最高法院刑事判決 110年度台上字第2753號
上 訴 人 陳炫廷
游翔鈞
上 一 人
原審辯護人 俞百羽律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國110 年1月19日第二審判決（109年度上訴字第3527
號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度軍偵字第18號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳炫廷有原判決事實欄所 ㈡、游翔鈞有事實欄㈠、㈡所記載之犯罪事實。因而撤銷 第一審關於陳炫廷有罪部分之判決，改判仍論處陳炫廷共同 販賣第二級毒品4 罪罪刑及相關之沒收、追徵；並維持第一 審論處游翔鈞販賣第二級毒品1罪、共同販賣第二級毒品4罪 罪刑及諭知相關之沒收、追徵之判決，駁回游翔鈞在第二審 之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之 心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠陳炫廷部分：其已供出毒品上游為綽號「小四」之林柏舟， 且徐彥智亦證稱，民國107年11月7日17、18時許，在基隆肯 德基速食餐廳2 樓交易毒品，將款項交給「小四」等語，原 判決未說明何以不可採。另警方因陳炫廷提供之線索，而尋 獲林柏舟。臺灣橋頭地方檢察署曾傳喚陳炫廷，惟陳炫廷因
另案遭羈押，而無法到庭指認林柏舟。原審未依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑，於法不合。其已申請臺 灣橋頭地方檢察署再予指認林柏舟之機會，即可查獲。並請 審酌陳炫廷已知悔悟且上有老病之父母，予以從輕量刑。 ㈡游翔鈞部分：除原判決附表編號1 部分外，其餘部分游翔鈞 均係為陳炫廷跑腿，依犯罪主從關係，游翔鈞量刑應較陳炫 廷為輕，然原審卻量處游翔鈞有期徒刑3年6月，而陳炫廷則 為2 年10月，顯未審酌刑法第57條之規定，並有違比例原則 。復未說明理由，亦有理由不備之違法。
四、經查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查原判決已說明陳 炫廷雖供出甲基安非他命來源係綽號「小四」之人，然檢警 並未因陳炫廷之供述而查獲「小四」，亦未辦理移送等情， 業據證人即承辦員警倪正諭證述明確，並經原審向臺灣橋頭 地方檢察署函詢是否因陳炫廷之供述而查獲毒品上游綽號「 小四」即林柏舟，該署函覆稱「尚未因陳炫廷之供述而查獲 毒品上游綽號小四林柏舟」等語，是陳炫廷之犯行，無從適 用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等旨（見原 判決第12頁），經核認事用法均無不合。陳炫廷上訴意旨仍 執其已供出毒品上游，原判決未依法減刑，於法不合云云， 自與法律規定得提起第三審上訴之理由不相合適。至於證人 徐彥智稱，陳炫廷當時說我們等「小四」藥頭拿藥來等語（ 見第一審卷第303 頁），縱然屬實，然偵查（或調查）犯罪 職權之公務員既未因而查獲綽號「小四」之人，已如前述， 則徐彥智之說詞即無從據為有利陳炫廷之認定，原判決未贅 予說明其說詞如何不可採，並非理由不備。
㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。原判決審酌陳炫廷販賣甲基安非他命，影響社 會治安、犯後大部分坦承之態度，獲利不豐、其與游翔鈞共 同販賣之分工及主從關係，並參酌其犯罪之動機、目的、手 段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處 適度之刑，並定其應執行刑，並以第一審審酌游翔鈞販賣甲
基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治 安，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，販賣甲基安非他命之 數量均非鉅，獲利不高，兼衡其各次販賣甲基安非他命之價 量，及其與陳炫廷共同販賣之分工與主從關係，暨其教育程 度、生活狀況（自述大學肄業、家境勉持）等一切情狀，分 別量處適度之刑，並定應執行刑等旨，認為相當而予維持。 顯已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形 而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即 不得指為違法。上訴意旨指摘原審未審酌游翔鈞、陳炫廷共 同販賣之分工與主從關係及量刑不當，同非適法之第三審上 訴理由。又游翔鈞販賣第二級毒品共5 次，陳炫廷販賣第二 級毒品只有4次，兩者之犯罪次數已有不同，則原判決對其2 人為不同之定應執行刑，經核不違罪刑相當及比例原則，游 翔鈞上訴意旨任指原判決關於其定應執行刑部分不當，亦非 適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人等上訴意旨，核係對原審採證認事及量刑之職 權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自 己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由 。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日