最高法院刑事判決 109年度台上字第5585號
109年度台上字第5589號
上 訴 人 侯庭堯
鄭景昌
許浚享
上 一 人
選任辯護人 盧奇南律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國108年12月18日第二審判決（108年度上訴
字第989、1014號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字
第1046、2435、3097、7192號、107 年度偵字第1217號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號1-4、1-5（即侯庭堯販賣第三級毒品未遂）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》三編號1-4、1-5上訴 人侯庭堯販賣第三級毒品未遂）部分
一、本件原判決關於其事實欄（下稱事實欄）壹之六、七部分維 持第一審所為論處侯庭堯犯附表三編號1-4、1-5所示販賣第 三級毒品未遂共2 罪刑之判決，駁回侯庭堯此部分在第二審 之上訴。固非無見。
二、惟查，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷 售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始 為販賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為 警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為， 自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪 。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向 不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前
後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買 方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成 直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意 圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無 異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，為本院最近 之統一見解。原判決認侯庭堯基於營利之意思販入如附表三 編號1-4、1-5所示之第三級毒品，尚未賣出即被查獲等情， 逕論以前揭販賣毒品未遂罪。然依照上開說明，前述意圖販 賣而購入毒品之犯行，若尚未尋找買主、對外銷售或行銷， 何以足認已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要 關聯性之行為，而達著手販賣階段？侯庭堯是否因買主之要 約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購 入毒品，抑或僅購入毒品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買 主前，即為警查獲？攸關有無販賣未遂罪責之判斷，自應詳 予釐清，方為適法。原判決未詳查究明，逕論以此部分販賣 第三級毒品未遂罪責，難謂無調查未盡、理由欠備之缺失。三、以上為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實 之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷 發回原審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決附表一所示侯庭堯販賣偽藥、附表三編 號1 、1-1至1-3所示侯庭堯販賣第三級毒品、附表五所示侯 庭堯轉讓偽藥，及附表二、四所示侯庭堯、上訴人鄭景昌、 許浚享共同販賣偽藥、共同販賣第三級毒品）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認為侯庭堯與鄭景昌、許浚享此部分違反毒 品危害防制條例及藥事法各犯行明確，因而就附表二、四關 於鄭景昌、許浚享部分，撤銷第一審該部分之科刑判決，改 判仍分別論處其2人犯附表二、四所示共同販賣偽藥各1罪刑 、共同販賣第三級毒品各1罪刑。另就附表一、附表三編號1 、1-1至1-3、附表五及附表二、四關於侯庭堯部分，維持第 一審論處侯庭堯如前述附表所示各罪刑之判決，駁回侯庭堯 在第二審之上訴（另撤銷附表五編號5、5-1沒收部分，改判 仍諭知沒收）。係綜合上訴人3 人坦認犯行之部分供述、相 關證人之證述，及各附表證據欄所示其他證據資料，而為論
斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。所為論斷說明，與卷內資料悉無不合，並不違背經驗法 則與論理法則。
三、稽之案內資料，原判決關於附表五編號4 部分，係綜合侯庭 堯基於自由意思所為坦認犯罪之供述、鄭景昌於檢察官訊問 時陳述侯庭堯帶10包咖啡包免費提供給大家，第3 通電話是 侯庭堯離開汽車旅館時拿走一部分他自己帶去的咖啡包各情 ，及附表五編號4 所示通訊監察錄音譯文內容關於侯庭堯於 民國106年2月26日上午4 時57分與鄭景昌通話時，已言明「 要拿10包」，並經鄭景昌允稱「好」等相關事證，而為論斷 ，核屬有據。雖嗣於同日下午11時20分許侯庭堯回答鄭景昌 詢問時，自承離開時有拿1 包等詞，亦屬其轉讓行為完成後 ，因故另取走1 包之事後行為，並不影響前述轉讓偽藥犯行 之認定。又原判決關於附表三編號1-1、1-2部分，業依侯庭 堯坦認之供述、王建樺於檢察官訊問時之證述及其他案內事 證，認定附表三編號1-1、1-2所示金色惡魔咖啡包之交易價 格，記明其論據，並無理由不備之違法情形。況毒品買賣之 價格，常因購毒者需求迫切性、數量、用途、資力等條件不 同而異，縱先後接近時間內交易數次，其價格亦未必皆同， 是原判決未就該2 次交易價格何以非同，贅為其他無益之說 明或調查，亦無違法。侯庭堯上訴意旨泛言原判決未針對附 表五編號4 所示轉讓咖啡包數量10包之認定詳予釐清，又未 就附表三編號1-1、1-2所示販賣金色惡魔咖啡包之單價何以 有落差予以調查說明，指摘原判決有調查未盡、理由不備之 違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相 當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決具 體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，以第一審判決對於 侯庭堯量處此部分罪刑並無不合，而予維持，及對於鄭景昌 、許浚享量定之刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未 逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，已敘明理由，且所定 應執行刑與定執行刑之內外部界限無違，難認有逾越法律規 定範圍、濫用裁量權限或理由不備之違法情形。況量刑係法 院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷 或為指摘。是原判決縱未逐一列記各罪刑或定執行刑之審酌 細節情形，仍無違法。侯庭堯上訴意旨徒言原判決未審酌其 罹有高血壓、憂鬱症與父親身心障礙，及本件犯行未嚴重危
害他人等情，指摘原判決關於其量刑之理由不備；鄭景昌上 訴意旨徒以原判決未衡酌其家境清寒、教育程度不高，因誤 交損友始蹈法網，且交易金額非鉅，不法內涵極低等情，而 未從輕量刑為違法；許浚享上訴意旨泛言原判決未審酌其父 母年事已高，農務繁重，又罹患憂鬱症等情，未予從輕發落 為違法，無非係就原審量刑裁量權之行使任意爭辯，均非適 法之第三審上訴理由。又有期徒刑減輕者，除同時有免除其 刑之規定外，減輕其刑至二分之一，刑法第66條定有明文， 且此之減輕，乃法定刑最高度及最低度同減輕之，再由法院 於減得之範圍內，酌量科刑，非謂必減至二分之一。是縱未 量處減輕至二分之一之刑，本無贅為說明之必要。侯庭堯上 訴意旨泛言原判決關於其販賣第三級毒品部分量定之刑，高 於適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕至二分之一 之最低度刑，又未敘明理由，指摘原判決該部分量刑過重， 有理由欠備且違反平等及比例原則之違法，同非上訴第三審 之合法理由。再適用刑法第59條酌減其刑與否，法院有權斟 酌決定，原判決依審理結果，業就鄭景昌、許浚享犯如附表 四所示共同販賣第三級毒品罪部分，分別依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕後，適用刑法第59條規定遞予酌減 ，另對於侯庭堯所犯販賣、轉讓偽藥及販賣第三級毒品各罪 ，暨鄭景昌、許浚享犯如附表二所示共同販賣偽藥罪部分， 何以並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低度刑仍嫌過重而情輕 法重之情形，爰不予酌減，說明其據。侯庭堯、鄭景昌、許 浚享上訴意旨泛言原判決此部分不依刑法第59條酌減為違法 ，或與案內資料不符，或係就原判決該部分量刑裁量權之合 法行使，漫事爭執，均非合法上訴第三審之理由。而許浚享 所犯2罪業經原判決定應執行刑為有期徒刑2年6 月，不符合 宣告緩刑之要件。許浚享上訴意旨徒以原判決未併諭知緩刑 為違法，亦屬無據，並非上訴第三審之適法理由。五、上訴人3人行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項之規定業 於109年1月15日修正公布，提高得併科罰金之數額，並於同 年7 月15日施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較 為有利，仍應適用修正前之規定，原判決此部分未及比較適 用，於結果並無影響，附此說明。
六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決此部分之說明於不顧， 而對於原審法院前述職權行使，徒以自己之說詞，任意指為 違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。此部分上訴違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日