最高法院刑事判決 109年度台上字第3231號
109年度台上字第3749號
上 訴 人 趙 晶
選任辯護人 劉玟欣律師
上 訴 人 林俊賢
選任辯護人 李偉如律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108年7 月10日第二審判決（108年度上訴字第
204號、108年度原上訴字第5 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察
署106年度偵字第4015號，追加起訴案號：106年度偵緝字第 485
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙晶所犯如其附表一、二、四編號①、及林俊賢所犯如其附表二、三、四編號②之有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人趙晶有原判決附表（下稱附表）一所 載販賣第一級毒品海洛因5 罪、附表四編號①所示販賣第一 級毒品海洛因未遂，及上訴人林俊賢有附表三編號①所載販 賣第一級毒品海洛因、編號②所示販賣第二級毒品甲基安非 他命、附表四編號②所示販賣第一級毒品海洛因未遂，暨趙 晶與林俊賢有附表二所示共同販賣第一級毒品海洛因各犯行 明確，因而撤銷第一審關於附表二之科刑判決、及附表四（ 即第一審判決附表五編號2、4）之無罪判決，改判仍論處趙 晶、林俊賢如附表二所示共同販賣第一級毒品罪刑、趙晶如 附表四編號①所載販賣第一級毒品未遂罪刑、林俊賢如附表 四編號②所示販賣第一級毒品未遂罪刑（以上均處有期徒刑 ）；另維持第一審關於趙晶如附表一所示販賣第一級毒品共 5 罪刑、林俊賢如附表三編號①所載販賣第一級毒品罪刑、 編號②所載販賣第二級毒品罪刑之判決（以上均處有期徒刑 ），駁回該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
（一）毒販間交易毒品，為減少被查緝風險，固多隱密進行並以 暗語聯絡，甚或以相約見面之方式暗示交易訊息。然毒品 危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危 害性分為四級，並於第4條第1項至第4 項就販賣第一級、 第二級、第三級、第四級毒品罪，分別定其處罰規定。衡 以各罪之法定刑度差異甚大。除非被指販毒之被告坦認其 毒品種類，或依案內相關證據可供證明具犯罪之同一性（ 例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監察譯文內容 相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察 依據通訊監察情形即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為 販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單 方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類 毒品交易之事屬實。原判決雖依證人鐘越勝於警詢及檢察 官訊問時所為指證，認定趙晶所為附表一、附表四編號① 販賣之毒品均係海洛因及林俊賢所為附表三編號②販售之 毒品為甲基安非他命。然趙晶與林俊賢始終否認上開犯行 ，原判決依憑鐘越勝指證，論斷趙晶、林俊賢所為上開交 易之毒品全為海洛因或甲基安非他命，其採證暨理由難認 與證據法則無違。案關趙晶販賣第一級毒品及林俊賢販賣 第二級毒品之重典，原判決此部分未詳加析究，遽就上開 部分論處趙晶販賣或共同販賣第一級毒品既、未遂各罪刑 ，及林俊賢販賣第二級毒品罪刑，難謂無判決理由欠備之 違背法令。
（二）證據雖已調查，倘仍未完全明瞭者，或疑點未予釐清，致 事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難 謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決 認定趙晶、林俊賢為附表二共同販賣第一級毒品海洛因之 犯行，固援引林俊賢於偵查中供稱曾幫趙晶送毒品予「大 頭」（即鐘越勝）1次之自白（參見原判決第9頁第21至23 行）為佐證。然查，根據購毒者鐘越勝於警詢指證附表二 、附表四編號②、附表三編號①、附表五編號②③交易之 毒品為趙晶所有，交由林俊賢送來等語（參見警卷民國10 5年12月14日調查筆錄第2次），又於偵查中指稱附表二、 附表四編號①②、附表五編號②③是其向趙晶購毒，由林 俊賢前來交付毒品等語（參見偵字第4015號卷第49頁背面 至第52頁），檢察官據此起訴附表二、附表三編號①、附 表四編號①②、附表五編號②③之由趙晶銷售毒品海洛因 與鐘越勝，林俊賢負責交毒取款之共同販毒犯行（起訴書 附表二編號2至5、7、8，追加起訴書附表編號2至5、7、8 ）。惟林俊賢於警詢、第一審及原審均否認附表二所載之
犯行，而依檢察官與林俊賢於偵查中之訊答內容，並未參 照卷內其他事證，針對特定犯罪時間、地點為調查，僅係 「（對於你幫趙晶送毒品海洛因一次給鐘越勝是否承認？ ）我承認…」（參見偵緝字第485 號卷第25至27頁）。則 對於林俊賢該偵查中之自白，究係指何次犯罪行為？如何 足認此項自白得以佐證附表二所載之犯罪事實？原判決未 予調查釐清，以為認定事實及適用法律之依據，遽以林俊 賢該次自白，作為附表二犯罪事實之證據，進而論以趙晶 、林俊賢為附表二所示共同販賣第一級毒品罪刑，已有理 由不備、證據調查職責未盡之違失。
（三）有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當 否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實， 詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與 理由說明，互相適合，方為合法。倘若判決所認定的事實 ，與其所採用的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不 符，即屬證據上理由矛盾，足以構成撤銷之原因。附表四 編號②犯罪事實欄記載林俊賢於105年10月17日12時4分許 ，先以乙門號（0000000000）撥打0000000000行動電話門 號與鐘越勝聯繫，經鐘越勝表示欲購買新臺幣（下同）10 00元海洛因（代號「原的」、「一罐涼的」），嗣於同日 時6 分許鐘越勝再以前開門號撥打乙門號向林俊賢表示欲 購買3000元海洛因（代號「3 罐涼的」）且雙方達成合意 ，但未能證明事後確有交付毒品而未遂，因而論以林俊賢 販賣第一級毒品未遂罪刑；又附表三編號①犯罪事實欄記 載鐘越勝於同日20時4 分許，以0000000000行動電話門號 撥打乙門號向林俊賢表示欲購買1000元海洛因（代號「下 午1 點鐘」、「小姐漂亮」），其後雙方再以簡訊及電話 聯繫，林俊賢於同日21時許前往鐘越勝住處交付第一級毒 品海洛因，並論斷林俊賢販賣第一級毒品罪刑（參見原判 決第26頁。然根據原判決引用105 年10月17日相關通訊監 察錄音譯文記載，第1至8則通話或簡訊時間均記載為「下 午」，依序自同日「下午」12時4分49秒起至「下午」9時 1分45秒止（參見偵緝字第485號卷第101至102頁），則原 判決認定附表四編號②通話時間所指之12時，究為105 年 10月17日凌晨0 時，抑或中午12時？各則通訊監察錄音譯 文與簡訊，是否依時序先後排列？原判決未於犯罪事實明 白認定，復未明敘所憑之證據及理由，難謂無理由欠備之 違失。又上開通訊監察錄音譯文固於105 年10月17日下午 12時4 分49秒記載：「（鐘越勝）要原的，我沒有車子你 來我家」、「（林俊賢）去你家，你要買幾罐涼的」、「
（鐘越勝）一罐」，2人於同日下午12時6分27秒通話載明 ：「（鐘越勝）你先帶三涼來在講」、「（林俊賢）因為 等一下趙先生要來找我要等一下」、「（鐘越勝）好」。 果若無訛，鐘越勝於同日12時4 分49秒先表示欲購買1000 元海洛因（代號1罐涼的），又於同日12時6分27秒通話時 改為3000元（代號3 罐涼的），林俊賢僅覆以要等趙先生 ，似未表明允諾之意，則原判決據此認定其2 人斯時已達 成交易3000元海洛因之合意，其理由說明與卷內證據不無 齟齬，已有證據上理由矛盾之違失。再者，倘鐘越勝於附 表四編號②援引之前開對話中，已表示欲購買1000元或30 00元之海洛因未果，同日下午8時4分44秒通話內容記有「 （鐘越勝）你怎麼不來」、「（林俊賢）我在幫趙先生加 上幫」等語，則原判決認定林俊賢於同日下午9時1分45秒 抵達鐘越勝住處，所為如附表三編號①載敘之出售1000元 海洛因犯行，與附表四編號②通話時間約間隔8 小時或20 小時，且其附表四編號②載明2人初始對話係談及購買100 0 元海洛因，亦與附表三編號①實際交易金額、毒品種類 均相同，此二者是否屬同一筆交易？原判決並未一併加以 剖析論述說明，亦有判決理由欠備之違誤。
三、以上，或為趙晶、林俊賢上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從 據以自為裁判，應認原判決如主文所示有罪部分有撤銷發回 原審之原因。又關於證人鐘越勝於警詢所證，與偵查經合法 具結後陳述內容相符部分，是否仍具有刑事訴訟法第159 條 之2規定之必要性，而有證據能力；另毒品危害防制條例第4 條第1、2項販賣第一級、第二級毒品罪，於109年1月15日修 正公布，同年7月15日生效，案經發回，宜併予注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日