最高法院刑事判決 109年度台上字第2480號
上 訴 人 林永弦（原名林詠耀）
選任辯護人 林秀夫律師
曾昭牟律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國109年3月4日第二審更審判決（108年度重醫上更一字第2 號
，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103 年度偵字第5694、7174號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林永弦違反藥事法、醫師法 之犯行明確，因而撤銷第一審關於林永弦部分之科刑判決， 改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯（修正前）藥事法 第82條第1 項之輸入禁藥罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行 之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人於第一審、更審 前原審及原審準備程序坦認未取得合法醫師資格，從事診斷 醫療業務犯行，暨於第一審及更審前原審供承輸入犯罪事實 欄（下稱事實欄）一所示針劑、調劑後販賣、轉讓之部分供 述、證人林玉葉、梁滿釧、陳顯堂、陳萬卿、鄭慧芬、梁麗 鄉、朱麟孫、張佩瑜、曾申伙（以上9 人均為共同正犯，業 經判處共犯罪刑確定）及相關被害人等之證述及卷附其他證 據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為 合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何明知事實欄一所示含 有Ferulic acid（即阿魏酸）成分之藥品（與原判決附表「 下稱附表」三編號4 所示藥品成分相同）未經中央衛生主管 機關核准輸入，若擅自輸入，即為禁藥，且其未取得合法醫
師資格，不得執行醫療業務，仍反覆實行事實欄一所示非法 執行醫療業務犯行，又未經核准擅自輸入如事實欄一所示中 國大陸製造含阿魏酸成分之針劑，與林玉葉共同調劑，而單 獨或共同販賣（附表一部分）、轉讓（附表二部分）前述未 經許可擅自輸入之藥品之論據。針對衛生福利部食品藥物管 理署（下稱衛福部食藥署）民國104年4月16日FDA研字第104 0000000號檢驗報告書所示「送驗檢體檢出Ferulic acid（ 即阿魏酸）成分（指附表三編號4 所示扣案物抽驗檢體）」 、該署108年9月23日FDA研字第0000000000號函所示「案內 檢驗報告書之鑑定方法係參考臺灣中藥典第二版，以液相層 析儀檢測、復以液相層析串聯質譜儀確認」，及衛生福利部 （下稱衛福部）107年3月15日衛部中字第0000000000號函所 示：案內產品倘供診斷、治療、減輕或預防人類疾病使用， 應以藥品管理，該部108年10月30日衛部中字第0000000000 號函所示：案內檢體檢出阿魏酸成分，由大陸地區輸入，混 和葡萄糖溶液注射於人體，…有研究文獻指出阿魏酸有抗發 炎、神經保護與肝臟保護等作用，可對抗癌症、糖尿病與心 血管疾病等，爰案內產品屬藥事法第6條第2款及第3款所稱 之藥品等旨，與證人兼鑑定人簡慶儀所述各情等其他證據資 料綜合為整體判斷，何以足認事實欄一所示輸入、調劑、販 賣或轉讓含阿魏酸成分之針劑，為藥事法第6條所定藥品， 均已詳予論述。另依衛福部食藥署104年8月12日FDA藥字第 0000000000 號函所示：我國並未核准阿魏酸成分之西藥許 可證，及衛福部104年9月9日衛部中字第0000000000號函所 示：我國未核准針劑型之中藥許可證，依來文所述，案內藥 品係於大陸地區製造，核屬藥事法第22條第1項第2款未經核 准擅自輸入之禁藥各旨，與其他相關事證取捨論斷，詳述本 案未經核准輸入之針劑，何以係上開規定之未經核准擅自輸 入禁藥，記明所憑。並說明前述主管機關受法院囑託針對具 體個案之特定事項實施鑑定，依其特別知識經驗陳述鑑定之 經過及結果或判斷意見（例如針劑所含成分、是否為藥事法 所定之藥品或禁藥），根據刑事訴訟法第208條準用第206條 第1項規定出具鑑定書面，為同法第159條第1項所稱法律明 定之傳聞例外。至主管機關就其行政管理範疇事項由所屬公 務員依職權轉載或查覆者（例如曾否核准特定藥品輸入）， 因具公示性、正確性，依同法第159條之4第1款之規定，除 顯有不可信之情況外，該公務員職務上作之紀錄文書、證明 文書，得為證據，本不待贅言，原判決未敘述及此，亦無適 用法則不當或理由欠備之違法可言。原判決依法踐行調查證 據程序後，採取主管機關相關鑑定意見或查覆核准輸入與否
各情，與簡慶儀於更審前原審及原審到庭經交互詰問具結所 述見聞情形或鑑定經過、結果等法定證據方法，依其取捨判 斷證據證明力之職權行使，而為認定，所為論列說明，與卷 證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以簡 慶儀之證述或所述鑑定意見，為其唯一證據，尤無單憑其於 原審簡略回答即予論處或調查未盡、理由欠備之違法情形。 上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言原判決僅 憑簡慶儀於原審迴避問題之簡短回答，及其欠缺「阿魏酸」 專業所擬函文，而為論斷，有調查未盡、理由不備或認定事 實未憑證據之違法，並非適法之第三審上訴理由。至原判決 未區別主管機關函覆事項之性質或內容，概以「鑑定」為由 說明其證據能力之部分論述行文雖欠周延，仍於結果無影響 ，上訴意旨執以指摘，難認有據。又衛福部既經法院囑託鑑 定前述扣案物品是否為藥事法規範之藥品，經該部108年10 月30日衛部中字第0000000000號函陳述該專業判斷意見，而 為前述法律規定之證據方法。縱除去該函檢附之文獻資料， 結論亦無不同。上訴意旨漫指原判決採取主管機關相關函示 及隨函檢附之文獻為其論據，有採證違反證據法則、適用法 則不當及理由不備之違法，同非合法上訴第三審之理由。四、上訴人及原審辯護人對於衛福部食藥署104年4月16日FDA 研 字第000000000號檢驗報告書（前述針劑經鑑定結果認含阿 魏酸成分）及108年9月23日FDA研字第0000000000號函說明 前述鑑定之方法，業於原審陳明同意作為證據，原判決依法 踐行調查證據程序後，採為整體判斷之基礎，並無違誤。況 同批扣案物品經第一審依上訴人與其選任辯護人之聲請，函 請中國醫藥大學隨機取樣鑑定其成分結果，亦經該大學以10 5年2月2日文校字第0000000000號函示；發現皆含有阿魏酸 成分（Ferulic acid）。此為上訴人所不爭。上訴意旨就同 一事項即衛福部關於扣案針劑含阿魏酸成分之鑑定意見，任 意為相異主張，重為事實上爭辯，泛言前述衛福部食藥署之 鑑定結果有偽陽性可能，指摘原判決未調查該鑑定之偽陽性 機率，有調查未盡之缺失，自非上訴第三審之適法理由。五、相關產品是否屬於藥品列管之判定，係依據藥事法第6 條規 定，參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途/ 作 用/ 效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳 細資料綜合判定，並非僅以Ferulic acid之成分為認定，既 經衛福部104年12月28日衛部中字第0000000000號函敘明其 據。原判決依照上開說明，根據調查證據之結果，綜合案內 事證為整體判斷，並非僅以阿魏酸成分具對抗疾病之效果， 或單憑上訴人欲將含阿魏酸成分之針劑用於診療並宣稱療效
之單一事證，即為論處。上訴意旨徒以藥事法第6條第2款、 第3款之規定殊嫌寬濫，另援引藥品查驗登記審查準則第4條 第4款關於原料藥及藥事法第8條第1項關於製劑等規定，指 摘原判決僅因「阿魏酸」成分具有療效，逕認事實欄一所示 針劑係未經許可輸入之禁藥，違反論理與經驗法則，並有調 查未盡、適用法則不當之違法，自非合法之第三審上訴理由 。又原判決業依藥事法立法意旨，說明本件含阿魏酸成分之 針劑是否符合藥事法第2款、第3款所定「使用於診斷、治療 、減輕或預防人類疾病之藥品」或「其他足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品」等要件，而受藥事法關於藥品相關 規範，應依前述資料綜合判定，此與上訴人是否誇大其療效 並以之作為向被害人詐取高額對價之手段，係屬二事之認定 。上訴意旨無視於原判決已為之論敘，仍就原審前述採證認 事之職權行使，任憑己意而為相異評價，泛言原判決既以事 實欄一所示針劑具有一定療效，認屬藥事法規範之藥品，又 認其宣稱療效係意圖詐取財物而行使詐術，指摘原判決前述 認定有理由矛盾或不備之違法，難認有據。又我國並未核准 阿魏酸成分之西藥許可證，亦未核准針劑型之中藥許可證， 此經原判決依上訴人與原審選任辯護人於原審陳明同意作為 證據之衛福部食藥署104年8月12日FDA藥字第0000000000號 函、衛福部104年9月9日衛部中字第0000000000號函針對前 述行政管理事項查覆內容，審酌認為適當，詳述其論據，並 無不合。則前述函查過程中，衛福部食藥署以104年8月12日 FDA藥字第0000000000號函查覆「我國未核准Ferulic acid 成分之西藥許可證」時，雖附論「惟查該成分存在於多種中 藥草（如：當歸、川芎…等），建請查明其來源及製備方式 ，倘其來源屬中草藥，請逕洽詢衛生福利部中醫藥司」；另 衛福部以107年3月15日衛部中字第0000000000號函回覆「案 內產品倘供診斷、治療、減輕或預防人類疾病使用，應以藥 品管理」時，併敘及「…當歸及川芎等中藥材含Ferulic acid （即阿魏酸）成分。旨揭檢體做成針劑劑型，其『阿 魏酸』成分如係來自中藥材當歸或川芎，經查本部核有多張 含該等中藥材之單方或複方藥品許可證…」等語。均未表示 必先證明本案針劑之「阿魏酸」成分來自中藥材，始須列為 藥品管理。且前述事證既明，不論前述針劑所含阿魏酸成分 來源及製備方式如何，均無足影響前述大陸地區製造含阿魏 酸成分之針劑並未經核准輸入之事實認定。上訴意旨從中擷 取部分事證之片段內容，恣意為有利自己之主張，泛言前述 衛福部107年3月15日查覆事項係以假設性語詞解釋，為無可 採，又無足證明本案針劑之阿魏酸成分來自中藥材，不能認
係藥事法第6條第2款所定之藥品，且原判決未依衛福部食藥 署104 年8月12日函調查扣案針劑所含阿魏酸成分之來源與 製備方式，或依聲請傳訊其他專家證人，指摘原判決有違反 論理法則、認定事實不憑證據、調查未盡、違反無罪推定原 則之違法，均非適法上訴第三審之理由。
六、依卷內資料，上訴人於原審業選任辯護人為其辯護及審閱卷 證資料，針對案存事證為實質辯護，確已因辯護職能發揮而 知悉各該證據內容。則原審依刑事訴訟法第288條第2項規定 之相同法理，於審理時對當事人、辯護人曉示相關卷證資料 等證據名稱，詢問當事人、辯護人關於證明力之意見，俾當 事人與辯護人針對已實質知悉內容之證據資料，更有餘裕陳 述意見或辯論，並無礙於上訴人訴訟權益之保障，難認與刑 事訴訟法第164條、第165條規定使當事人等瞭解證據內容而 為適當防禦之立法本旨有違。上訴意旨誤認該立法意旨係為 使法院延續上訴審記憶，徒以原審僅包裹式提示證據資料， 致更審法官無法延續上訴審記憶，欠缺程序正義，泛言本件 未合法調查證據，不得採為判斷基礎，指摘原判決有適用法 則不當之違誤，亦非適法之第三審上訴理由。
七、原判決就相關證人於檢察官訊問時具結所為證述，何以依刑 事訴訟法第159條之1第2 項規定得為證據，及於偵查中以被 告或被害人身分所為未經具結之陳述，何以本於第159條之2 、第159條之3等規定之同一法理，認具可信性之情況保障及 使用證據之必要性，而例外賦予證據能力之認定，業於其理 由欄壹、一之㈢、㈣論述明白。上訴人並委由選任辯護人就 本案共犯被告與被害人之審判外陳述，於原審準備程序明示 同意做為證據（雖原審選任辯護人羅閎逸、陳瑞斌律師於10 8年4月17日共同具狀陳明被告以外之人之偵訊筆錄如未經被 告於審判中行使對質詰問權，應無證據能力等詞。然業經羅 閎逸律師於原審同日準備程序以言詞改稱：如最高法院發回 意旨，除簡慶儀部分沒有具結，沒有證據能力外，其餘同意 作為證據使用，但無法證明被告有犯罪之旨），且陳明除聲 請傳訊專家證人吳錦生、調取孫瑞展之入出境資料外，別無 其他證據提出或聲請調查，則原判決根據相關案內事證依法 踐行調查程序後，取捨證據，自無妨害上訴人對質詰問權可 言。上訴意旨漫事指摘原判決未傳訊相關證人到庭對質詰問 ，逕以共犯被告、告訴人或被害人於偵查中之證述為據，未 經合法調查，有違反證據法則、適用法則之違法，均非合法 上訴第三審之理由。又本件事證業明，縱原判決贅引梁滿釧 等警詢筆錄，惟除去該部分，仍於判決結果無影響。上訴意 旨執以指摘原判決該部分採證違背證據法則及理由矛盾，亦
非第三審上訴之適法理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院職 權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律 上程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不 合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第 一、二審均論罪而不得上訴第三審之詐欺取財（修正前）部 分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 23 日