臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第七十六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
被上訴人 陳振賢即祭
祀公業陳明
德管理人
訴訟代理人 乙○○
右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月九日臺灣
屏東地方法院八十七年訴字第四五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應協同上訴人將座落屏東縣九如鄉○○段肆陸肆號田面積貳柒參點捌零 平方公尺所有權全部暨同段肆陸伍號田面積壹柒陸點捌肆平方公尺應有部分壹零 零分之陸伍辦理所有權移轉登記與上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠祭祀公業陳明德所有坐落屏東縣九如鄉○○段四六四號及同段四六五號之部分土 地，重測前為同段三二七三--七及三二七三--六號（以下稱系爭土地）於民國六 十八年間為上訴人占有耕作，並建築房屋，即現有門牌屏東縣九如鄉○○村○○ 路七號，面積約三厘，（折合二九○．九七平方公尺），嗣該祭祀公業起訴請求 上訴人拆屋還地，經訴外人劉金柱從中調解，雙方達成協議由祭祀公業陳明德前 管理人陳日得與上訴人簽訂交還土地協議書，約定祭祀公業陳明德所有系爭三二 七三號土地內約二分為上訴人占有耕作及建築房屋，面積約三厘（折合二九○． 九七平方公尺）部分，除房屋及周圍使用空地約四厘（折合三八七．九七平方公 尺）以每坪新台幣（下同）壹仟元出售與上訴人外，其餘占用土地交還該公業， 而前管理人陳日得對祭祀公業土地之處分，依該祭祀公業組織章程第十四條之規 定，確曾經其全體派下員半數以上之決議授權前管理人陳日得為之，此可由左列 之事實推知：
１依卷附被上訴人陳振賢即祭祀公業陳明德管理人於870.4.30答覆上訴人催告被 上訴人應履行系爭土地移轉登記之義務之存証信函中並未就陳日得未經授權而 處分祭祀公業之土地為任何反對之意思表示，並表示系爭土地業經祭祀公業陳 明德管理人陳日得與上訴人甲○○共同達成協議書遵守在案，顯見被上訴人之 全體派下員於簽訂系爭買賣契約時均知悉此事，並同意授權前管理人陳日得處 分祭祀公業財產，否則若謂訟爭買賣契約係前管理人陳日得擅自所為，則衡諸
常理，被上訴人自六十八年簽訂買賣契約迄今焉有不表示反對，並放任上訴人 於系爭土地上建屋及耕作之理。添
２此外被上訴人又主張依據兩造簽訂之交還土地協議書第五條之規定，上訴人甲 ○○除前款四萬六千元已於簽訂協議書當場交付被上訴人外，餘款均未清，是 以認為上訴人應負違約責任，且被上訴人亦於存証信函中自認本件系爭土地買 賣價金之給付，祭祀公業陳明德理監事會曾屢次催告上訴人甲○○應履行給付 價金義務，依前述之事實，堪認本件買賣確係經派下員過半數決議之授權為之 ，殆無疑問，否則若如被上訴人所辯該買賣契約未經其派下員過半數決議授權 陳日得為之，則其理監事會又何需催告上訴人履行該契約給付價金之義務。 ３又被上訴人答覆上訴人催告其履行移轉登記義務之前揭存証信函中亦表示因上 訴人違反契約之約定，故其所支付系爭土地之買賣價金四萬六千元應由祭祀公 業沒收，即可証明陳明德祭祀公業前管理人陳日得出賣系爭土地確事先經被上 訴人派下員過半數以上決議授權陳日得為之，且該買賣價金前金部分四萬六千 元亦已由該祭祀公業收受，否則，若如被上訴人所辯系爭土地係陳日得私自出 賣與上訴人陳日得焉有將系爭土地之買賣價金前金部分交給祭祀公業之理，此 其三。
４被上訴人於陳日得死亡後，始空言否認系爭土地之買賣係陳日得擅自與上訴人 訂定，顯與其在存証信函中所自認之事實不符，要無足採，至於被上訴人又否 認並未收到系爭土地之買賣價金後金部分七萬一千三百六十元乙節，亦經証人 劉金柱於原審証述屬實，被上訴人嗣後否認未收到買賣價金七萬一千三百六十 元乙節，自應由被上訴人負舉証之責，惟被上訴人迄今又無法提出該祭祀公業 之帳冊以實公業之帳冊以實其說，其所辯顯不足取。添 ５上訴人於買受系爭土地後，又將承買前開系爭土地內約一厘土地、空地部分， 轉售與第三人劉金柱，並由劉金柱另向該公業購買一厘土地合併興建房屋，即 現有門牌屏東縣九如鄉○○村○○路七--一號，該公業曾於民國七十三年九月 間將上開房屋二棟之基地辦理分割登記，即分割出同段三二七三--七號及三二 七三--六號，其中三二七三--七號土地嗣後重測改為九如鄉○○段四六四號土 地，三二七三--六號重測改為九和段四六五號，若謂前管理人陳日得係未經祭 祀公業派下員半數以下決議授權而出賣系爭土地，則於上訴人將系爭土地內一 厘部分土地轉售與訴外人劉金柱時，祭祀公業何以均未向訴外人劉金柱及上訴 人主張權利，且又將上訴人所占有系爭土地建築之房屋，即現有門牌為屏東縣 九如鄉○○村○○路七號及劉金柱所建房屋，即現有門牌屏東縣九如鄉○○村 ○○路七--一號，二棟房屋所坐落基地辦理分割登記之理，顯見被上訴人辯稱 陳日得出售系爭土地係未經該公業派下員全體半數以上決議授權所為云云，殊 無足採。添
６依前述種種之情況証據，均足以推定被上訴人確曾經全體派下員過半數之決議 授權前管理人陳日得與上訴人簽訂系爭買賣契約，法院自得依該已明瞭之事實 ，以推定應証事實之真偽，若被上訴人對上訴人所提出已明瞭之事實，主張為 不實者，揆諸首揭判例意旨，自應由其負舉証責任。添 ㈡系爭土地之買賣契約，業經被上訴人之事後承認而發生效力，按無代理權人以代
理人之名義所為之法律行為，如經本人承認對於本人，即生效力，此觀民法第一 百七十條第一項之規定至明，被上訴人陳振賢係陳明德祭祀公業之管理人，受祭 祀公業委任對外代表祭祀公業為意思表示及受意思表示，被上訴人於原審審理中 對於87.04.30九如郵局第廿二號存証信函自認為其代表祭祀公業所發出該存証信 函為真正，依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，被上訴人及法院均應受 其自認之拘束，從而；退步言之，縱被上訴人所辯系爭土地之買賣未經祭祀公業 全體派下員半數以上之同意授權前管理人陳日得為之，惟前管理人陳日得處理祭 祀公業之事務，依規約、章程或派下員總價之決議，對外代表祭祀公業為意思表 示，管理人為超過權限之行為，應類推適用民法有關無權代理之規定，本件系爭 土地之買賣，既經被上訴人於其函覆原告之存証信函中表示系爭土地買賣價金之 給付，陳明德祭祀公業理監事會曾屢次催告上訴人甲○○應履行給付價金義務， 堪認被上訴人已承認前管理人陳日得所訂定之買賣契約，否則其又何必屢次催告 上訴人給付價金履行債務，其理至明，被上訴人自應受該買賣契約之拘束，依約 履行移轉系爭土地於上訴人之義務。添
㈢系爭土地所有權移轉登記請求權尚未罹於消滅時效，因消滅時效，自請求權可行 使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文，又民法第一百二十八條規定，消 滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使權利之 狀態而言．．．（參照最高法院六十三年台上字第一八八五號判例意旨），準此 ，消滅時效之完成，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，故對於不得為訴訟 或請求之人時效不進行，而凡法律上或事實上有不能或甚難請求之情事時，均應 停止時效之進行。系爭土地之買賣契約係上訴人與被上訴人前管理人陳日得在民 國六十八年八月廿六日所簽訂迄今固已逾十五年，惟在消滅時效完成前即八十三 年八月十八日時，上訴人即已對被上訴人起訴依買賣契約請求被上訴人履行所有 權移轉登記義務，當時上訴人係以陳聰典即祭祀公業陳明德管理人為被告向原審 法院起訴，惟原審法院以前管理人陳日得已死亡，該公業尚未召開派下員大會另 選出管理人，而被上訴人陳聰典並非陳明德祭祀公業之管理人，上訴人以陳聰典 為祭祀公業之管理人，對之訴訟，其當事人之適格顯有欠缺為理由，而駁回上訴 人之請求，有卷附起訴狀及該院八十三年度訴字第五四號民事判決影本各一件可 稽，嗣後，直至八十六年十二月陳明德祭祀公業全體會員選出管理人陳振賢，上 訴人於八十七年四月知悉後即以存証信函催告被上訴人履行移轉登記義務，準此 ，於陳日得死亡後迄新的管理人選任出來之前，上訴人請求移轉登記之請求權， 均處於無法行使之狀態，揆諸前揭判例意旨及法律規定，上訴人之移轉登記請求 權自無所謂時效進行，而已罹於消滅時效可言，要無置疑，否則若謂上訴人之請 求權因被上訴人之遲延，甚至故意遲延，選出新管理人而罹於消滅時效，不僅有 失公平且亦與消滅時效規定之立法意旨不符，原判決徒以依祭祀公業本具公同共 有性質觀之，雖尚未選任管理人，上訴人亦得以全體派下員即全體公同共有人為 被告而對之行使系爭土地所有權移轉登記請求權云云，認定上人並無權利不能行 使之狀態存在未免速斷，蓋系爭土地之土地登記簿並無祭祀公業陳明德全體派下 員姓名之記載，上訴人曾委託蘇吉雄律師分別向屏東地政事務所申請複印該祭祀 公業管理人變更登記全部案卷，及向屏東縣九如鄉公所里港鄉公所申請複印該祭
祀公業派下全員名冊，業經屏東地政事務所拒絕受理及屏東縣九如鄉公所、屏東 縣里港鄉公所函復並無該項資料，有附呈屏東地政事務所83.06.23八三屏所地一 字第八七一九號函、屏東縣九如鄉公所83.06.09八三屏九鄉字第五四八號函及屏 東縣里港鄉公所83.05.31里鄉民字第四五三四號函可稽，堪認上訴人已盡搜尋被 上訴人祭祀公業陳明德全體派下員姓名之能事，試問上訴人如何對該祭祀公業全 體派下員行使權利？ 㮀
㈣台灣之祭祀公業，在民事訴訟法上無事人能力，其當事人之名義，以管理人為之 ，因此，祭祀公業設有管理人者，應由管理人以自己名義，代表派下全體起訴或 被訴，又屬於繼承財產之權利或對於繼承財產之權利，自繼承人確定或管理人選 ．．．六個月內，其時效不完成，民法第十四條定有明文，而所謂時效不完成， 乃時效期間即將完成之際，有不能或難於中斷時效之事由發生，使時效於該事由 終止後一定期間內，暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷 時效之制度，故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間內，如無時 效中斷事由發生，其時效即告完成，本件系爭土地買賣之移轉登記請求權之時效 本應於83.08.26時效消滅，惟因被上訴人陳明德祭祀公業之管理人遲未選出，致 上訴人之起訴遭法院駁回，而對祭祀公業起訴者，既應以管理人為當事人，其性 質上自與民法第十四條所謂應以遺產管理人為當事人相同，自可類推適用民法第 一百四十條之規定，在上訴人移轉登記請求權時效即將完成之際，因被上訴人陳 明德祭祀公業未選出管理人，致上訴人無法為中斷時效之行為，該時效應自管理 人選定後六個月內不完成，被上訴人陳明德祭祀公業既自八十六年十二月始選定 管理人，則上訴人於選定後六個月內即起訴請求被上訴人履行登記義務以中斷時 效，應認本件系爭土地之移轉登記請求權尚未罹於時效。添 ㈤系爭土地之移轉登記請求權時效因被上訴人拋棄時效利益而回復，按債務人於時 效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承 認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即 恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（參照最高法院 五十年台上字第二八六八號判例意旨），縱認本件上訴人之移轉登記請求權罹於 時效，惟上訴人時效消滅後催告被上訴人履行該債務時，被上訴人未為時效消滅 之抗辯，並於存証信函中承認系爭土地業經祭祀公業陳明德管理人陳日得與上訴 人甲○○訂立買賣契約共同達成協議書遵守在案，又主張依據兩造簽訂之交還土 地協議書第五條之規定，上訴人甲○○除前款四萬六千元已於簽訂協議書當場交 付上訴人，餘款均未清，認為上訴人應負違約責任，且被上訴人亦於存証信函中 自認本件系爭土地買賣價金之給付，祭祀公業陳明德理監事會曾屢次催告上訴人 甲○○應履行給付價金義務，惟上訴人均未尋求完滿解決之道，顯有毀約之意， 依據民法第三百六十九條、第三百七十條之規定，該交還協議書自當作廢，所繳 付價金由本宗祠沒收外土地買賣案自當消失效力等語云云，堪認被上訴人於時效 消滅後仍然承認本件系爭土地買賣債務之存在，揆諸前揭判例意旨，其既明知時 效完成之事實而仍承認系爭土地業經陳日得出賣給上訴人，並屢次催促上訴人給 付買賣價金，自屬拋棄時效利益之意思表示，而恢復時效完成前之狀態，被上訴 人自不得再以時效業已完成而拒絕給付。添
㈥又觀前揭存証信函記載，上訴人已明白告知被上訴人，系爭土地係於民國六十八 年八月廿六日由訴外人劉金柱從中調解，上訴人與該祭祀公業前管理人陳日得雙 方達成協議，以每坪一千元出售與上訴人等語，即可明瞭上訴人主張兩造簽訂該 買賣契約之時間既在民國六十八年間，迄今已逾十五年，被上訴人一看即知，衡 諸經驗法則，被上訴人實難諉其不知時效已消滅之理，被上訴人顯已明知時效已 完成之事實而仍為承認行為，殆屬無疑，被上訴人嗣後始空言辯稱87.04.21之存 証信函管理人陳振賢未將該存証信函提報祭祀公業陳明德全體派下員召集開會討 論認証，即擅自以私人名義回函，此項回函對本祭祀公業亦不發生效力，因本祭 祀公業派下員均不知情云云，顯係事後推諉卸責之詞，殊無足採，蓋祭祀公業管 理人對外為祭祀公業之代表機關，對外代表祭祀公業為法律行為及其他行為，管 理人在處理祭祀公業之事務，係代表祭祀公業，其行為視同祭祀公業本身之行為 ，況時效利益之拋棄是否經被上訴人祭祀公業內部全體派下員過半數之同意授權 所為，係被上訴人之內部決議事項，非上訴人所能得知，陳振賢既為陳明德祭祀 公業之管理人，對外代表祭祀公業為意思表示及受意思表示，而當事人之名義， 亦應以管理人為之，向為實務見解所肯定（參照最高法院卅九年台上字第三六四 號判例）陳振賢即陳明德祭祀公業管理人既已以被上訴人之名義向上訴人為拋棄 時效利益之意思表示，則衡諸常情，自足使人相信其已得其派下員全體過半數決 議之授權，此乃屬社會事實之常態，而管理人未經全體派下員過半數決議之授權 對外為意思表示者，則為社會事實之變態，依舉証責任之分配原則自應由被上訴 人就該變態事實負舉証責任，原審判決未見及此，徒以上訴人未能就此事實舉証 証明，而認上訴人之主張不足採取，其見解顯然曲解舉証責任之分擔原則，另民 法第三百六十九條、三百七十條之規定係有關買賣契約標的物與價金之交付時期 之規定，被上訴人謂其自訂約後已將標的物即系爭土地交付上訴人使用，此為兩 造所不爭執，然上訴人並未依約於一定期間內給付買賣價金餘款，而有違反兩造 所簽訂之交還土地協議書之事由，經被上訴人屢次催告履行均不履行，被上訴人 遂以上訴人違反契約在先，主張依該交還協議書第五條之規定解除系爭土地之買 賣契約，並由上訴人負違約責任，上訴人先前已給付之價金四萬六千元應由被上 訴人沒收，細繹被上訴人之真意，亦足認其確明知時效期間自簽訂契約之起至上 訴人催告其履行之時起，已逾十五年，且亦承認上訴人基於契約關係得向其請求 履行債務，僅抗辯上訴人違反契約未給付剩餘價金而得主張解除契約，其給付義 務已因解除契約而不存在，然解除契約係以契約已成立生效前提，嗣後因一方當 事人有法定或約定解除事由發生時，他方當事人得解除契約，本件被上訴人迄至 上訴人催告時，仍然承認上訴人之債務存在，僅以上訴人違反契約為由，拒絕給 付，綜上所述之事實，可認被上訴人確明知時效完成而承認該債務存在拋棄時效 利益之事實，否則被上訴人僅需以時效完成抗辯即可，又何需另以上訴人違約主 張解除契約資為抗辯，其理至明，且祭祀公業之管理人對外代表祭祀公業為法律 行為，其既以祭祀公業管理人之名義為拋棄時效利益之意思表示，應認已得全體 派下員過半數之決議授權為之，被上訴人否認該事實，此內部事項非上訴人所能 知悉，自應由被上訴人對此變態事實負舉証責任。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：屏東地政事務所83.06.23八三屏所地一字
第八七一九號函一份、屏東縣九如鄉公所83.6.9八三屏九鄉字第五○四八號函一 份、屏東縣里港鄉公所83.05.31里鄉民字第四五三四號函一份、屏東縣政府建設 局使用執照一份、祭祀公業主管機關圖表一份（以上皆為影本）為証並聲請向屏 東縣政府建設局調取71.10.29屏建市㈨字第○三五號建造執照案卷、聲請傳訊證 人劉照崑。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠上訴人自稱前管理人陳自得於民國六十八年八月二十六日與上訴人簽訂系爭土地 買賣之協議書，然依一般社會上祭祀公業士地之買賣經驗法則，於簽訂買賣協議 書時理應加簽本件買賣業由被上訴人之祭祀公業派下會員半數以上同意授權管理 員陳日得處分本件系爭土地，並於買賣協議書內附上被上訴人祭祀公業派下員半 數以上開會同意管理員陳日得處分系爭土地之決議記錄文件，及買賣協議書應加 蓋被上訴人祭祀公業專用圖記，方為發生契約行為之效力，且祭祀公業具有公同 共有之性質，並訂有組織章程，自應依該章程第十四條規定，須經被上訴章程大 會派下員過半數同意授權，始得處分財產，故被上訴人之管理人除經派下員過半 數同意授權外，若貿然擅自為財產之處分行為，依法根本對被上訴人不發生效力 ，故原買賣契約對被上訴人不發生效力。
㈡被上訴人之現任管理員陳振賢於八十七年四月三十日以九如郵局第二十二號存證 信函回覆上訴人，但該信函未經提報本祭祀公業派下員開會討論同意而以私人名 義擅自回函，且寄信人未加蓋本祭祀公業印章，亦未冠上本祭祀公業名義，是陳 振賢私人名義之回函亦對被上訴人之派下員無發生任何為拋棄時效利益之意思表 示可言，另拋棄時效利益仍因時效利益之人於時效完成後所為不受時效利益之意 思表示，故必對於時效之完成有認識，始有拋棄可言。 ㈢上訴人早知訴外人劉金柱於民國七十一年間以其子劉照崑名義向屏東縣政府申請 建照在被上訴人之土地興建房屋之情事，上訴人為何不催告前管理人陳日得速辦 理系爭土地所有權契轉登記，故可確知上訴人確與前管理人陳日得私自簽訂買賣 協議。
㈣上訴人以六十八年八月二十六日之協議書向原審提起所有權移轉登記之訴，其請 求權顯已逾十五年不行使而時效消滅。再者，依祭祀公業本具公同共有性質觀之 ，被上訴人尚未及選任管理人，上訴人亦得以全體派下員即公同共有人為被告對 之行使系爭所有權移轉登記之請求，實並無權利無法行使之狀態或時效中斷之事 實可言。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權函查屏東縣九如鄉公所係爭祭祀公業管理人何時變更為陳振賢、前任 管理人為何人及派下全員名冊及民國六十八年派下員會議記錄、函查屏東地政事 務所係爭土地於七十六年五月十三日重測改編期間之歷次變更登記資料、函查九 如鄉○○段四六四、四六五地號改編前及分割前原九如段三二七三號士地登記沿
革資料，函查台灣屏東地方法院六十七、六十八年間曾否受理祭祀公業陳明德與 甲○○之拆屋還地民事事件。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國六十八年間，在被上訴人所有坐落屏東縣九如鄉○○ 段三二七三號土地內占用面積約二分餘土地耕作，並占用面積約三厘土地建築房 屋，因被上訴人欲訴請拆屋還地，經訴外人劉金柱居中協調達成協議，由被上訴 人將房屋及周圍使用空地面積約四厘（即系爭土地）以每坪一千元出售予上訴人 ，上訴人則將其餘占用土地交還被上訴人，並由被上訴人前管理人陳日得經被上 訴人派下員過半數之同意授權，於六十八年八月二十六日與上訴人簽訂協議書， 上訴人業將買賣價金十一萬七千三百六十元交付被上訴人前管理人陳日得完畢。 縱陳日得未經授權，惟被上訴人事後已於兩造往來存證信函內表示同意，自應受 契約拘束。又兩造訂約後迄今，雖已逾十五年，惟被上訴人自前管理人陳日得死 後，遲至八十六年十二月始選出管理人，而被上訴人之派下員分散各地，上訴人 無從逐一搜尋，致請求被上訴人移轉登記之權利於現任管理人選任前無法行使， 而上訴人又已於被上訴人管理人選出後六個月內起訴，自無罹於時效可言；縱或 請求權已罹於時效，被上訴人明知卻仍於兩造往來存證信函內承認系爭買賣契約 ，自生拋棄時效利益效果，而應恢復時效消滅前狀態，被上訴人自不得再以時效 消滅為由拒絕履行等語。
二、被上訴人則以：被上訴人係祭祀公業，土地之處分或設定負擔依法應得全體派下 員過半數之同意授權始可為之，前管理人陳日得未經上開授權所為之出售系爭土 地之處分行為，對被上訴人不生效力，況上訴人因本件買賣土地協議，所得請求 移轉登記之請求權已逾十五年而消滅，至上訴人所執存證信函係管理人陳振賢私 人所為回函，對被上訴人不生效力。再者，依祭祀公業本具公同共有性質觀之， 被上訴人尚未及選任管理人，上訴人亦得以全體派下員即公同共有人為被告對之 行使系爭所有權移轉登記之請求，實並無權利無法行使之狀態或時效中斷之事實 可言等語，資為抗辯。
三、按，請求權因十五年不行使而消滅；民法第一百二十五條著有明文。上訴人主張 被上訴人前管理人陳日得於得被上訴人派下員過半數同意，於六十八年八月二十 六日，與其簽訂出賣系爭土地之協議，固據提出兩造所不爭執之交還土地協議書 （原審卷第九頁）為証；然被上訴人則以該契約乃陳日得所為無權處分，對彼不 生效力及上訴人之所有權移轉登記請求權已罹於時效而消滅抗辯。經查，依上訴 人之主張及上述協議書所示，系爭土地買賣係六十八年八月二十六日訂立，迄上 訴人八十七年五月二十二日提起本件訴訟止，已逾十五年，復為兩造所不爭。四、上訴人雖主張其曾於消滅時效完成前之八十三年八月十八日，以陳聰典即祭祀公 業陳明德管理人為被上訴人訴請其履行所有權移轉登記義務，惟因前管理人陳日 得死亡後，被上訴人遲至八十六年十二月始選任新任管理人，導致上訴人前所為 移轉登記訴訟遭當事人無適格駁回，復因被上訴人全體派下員無從搜尋，其所有 權移轉登記請求權處於無法行使之狀態，自無罹於時效可言云云。惟按，台灣之 祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴 ，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。（最高法院七十四年台上字
第一三五九號判例參照）則祭祀公業原則上仍須以派下全體起訴或被訴，於設有 管理人之情況下方例外准以管理人名義起訴或被訴，本件被上訴人祭祀公業前管 理人陳日得死亡後新任管理人陳振賢產生前，祭祀公業陳明德雖為無管理人之情 況，然上訴人如欲行使其移轉登記請求權，自應回復至原則上，即須以祭祀公業 全體派下為被告。又按，民法第一百三十一條規定：時效因起訴而中斷者，若撤 回其訴或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。上訴人雖於八十 三年八月間，以非經被上訴人合法選任之陳聰典為陳振賢祭祀公業管理人列為被 告，訴請就系爭土地為移轉登記，經原審以八十三年度訴字第五四０號事件，認 當事人不適格，予以判決駁回確定 (此業經上訴人提出上開判決在卷足佐)；上 訴人復未於期限內以適格之被上訴人全體派下員為當事人起訴，任令時效經過， 揆諸上開說明，其主張有時效中斷或時效因管理人遲未選任無法行使，要無可取 。至上訴人雖以系爭土地之土地登記簿並無祭祀公業陳明德全體派下員姓名之記 載，其曾委託蘇吉雄律師分別向屏東地政事務所申請複印該祭祀公業管理人變更 登記全部案卷，及向屏東縣九如鄉公所里港鄉公所申請複印該祭祀公業派下全員 名冊，業經屏東地政事務所拒絕受理及屏東縣九如鄉公所、屏東縣里港鄉公所函 復並無該項資料，上訴人已盡搜尋被上訴人祭祀公業陳明德全體派下員姓名之能 事並提出屏東地政事務所83.06.23八三屏所地一字第八七一九號函、屏東縣九如 鄉公所83.06.09八三屏九鄉字第五四八號函及屏東縣里港鄉公所83.05.31里鄉民 字第四五三四號函以証，然祭祀公業派下員全體如何搜尋，非僅上訴人所主張之 上開方法而已，尚可依其族譜、戶籍登記資料等方式予以搜尋，仍不能以該等祭 祀公業主管或產業登記機關之拒絕提供資料，即得主張本件時效因之無從行使。五、上訴人雖又以系爭土地買賣之移轉登記請求權之時效本應於八十三年八月二十六 日時效消滅，惟因被上訴人陳明德祭祀公業之管理人遲未選出，致上訴人之起訴 遭法院駁回，而對祭祀公業起訴者，既應以管理人為當事人，其性質上自與民法 第十四條所謂應以遺產管理人為當事人相同，自可類推適用民法第一百四十條之 規定，在上訴人移轉登記請求權時效即將完成之際，因被上訴人陳明德祭祀公業 未選出管理人，致上訴人無法為中斷時效之行為，該時效應自管理人選定後六個 月內不完成，被上訴人陳明德祭祀公業既自八十六年十二月始選定管理人，則上 訴人於選定後六個月內即起訴請求被上訴人履行登記義務以中斷時效，應認本件 系爭土地之移轉登記請求權尚未罹於時效云云。第按，祭祀公業之管理人基於派 下員之選任（委任）取得之管理權，因管理人之死亡而消滅，其管理人之身份非 得依一般親屬關係由其法定繼承人繼受，有最高法院八十一年台上字第二六三號 判例足參。則上訴人主張被上訴人前管理人死亡後至新管理人選定時，其請求權 時效中斷已無足取。
六、再時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中未得全體共有人同意，向他 人為拋棄時效利益之意思表示，依法即非有效（最高法院五十三年台上字第二七 一七號判例參照）；另拋棄時效利益乃因時效受利益之人於時效完成後所為不欲 受時效利益之意思表示，故必對於時效之完成有認識，始有拋棄可言，（最高法 院五十三年台上字第二二九七號判決可參）。依上訴人提出之被上訴人八十七年 四月三十日存證信函所示，縱認被上訴人管理人陳振賢曾為上訴人既未給付第二
期價金而主張解除契約等陳述，可稱之為拋棄時效利益之意思表示，然參之上述 判例及判決意旨，被上訴人既抗辯該存証信函係陳振賢未經派下員全體或過半數 同意所為之無權處分，對渠不生效力；而上訴人就此並未舉証證明此拋棄時效利 益之意思表示係得被上訴人派下員過半數同意而為，被上訴人上開抗辯自屬可採 。且若非被上訴人派下員過半數均明知時效完成之情形下所為拋棄時效利益之意 思表示，自亦無法發生拋棄時效利益之效果。上訴人以被上訴人前揭存證信函主 張該函之意思表示對其已生拋棄時效利益效果，並非可信。七、綜上所述，上訴人依買賣關係訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與上訴人 ，其土地所有權移轉登記請求權自六十八年間既已可行使，竟遲至八十七年間始 行起訴，自已罹於十五年之消滅時效期間，被上訴人執此抗辯，依法有據，上訴 人之請求尚非有理由，應予駁回。原審據此為被上訴人敗訴判決，並無違誤，上 訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至本件被上訴人時效抗辯既有理由 ，兩造其餘關於本買賣契約是否對被上訴人生效等攻擊防禦方法，尚不影響本判 決之基礎，自無一一論述必要，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 許明進
~B3法 官 江幸垠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日~B法院書記官 張明賢
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