臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第二四○號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 盧世欽律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 孔哲村律師
被上訴人 乙○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十六日臺灣
屏東地方法院八十七年訴字第七一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回㈠上訴人請求被上訴人應連帶將坐落屏東縣高樹鄉○○○段三八四地號內如附圖所示Ａ部分面積五百六十二平方公尺土地，返還交付予上訴人部分及該部分假執行之聲請。㈡上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾參萬貳仟陸佰伍拾參元，及自民國八十七年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（其中被上訴人乙○○部分，除原判決所命給付之金額外，係再給付新臺幣柒仟伍佰伍拾參元）。上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（不含返還交付土地部分）由被上訴人連帶負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。添
二、右廢棄部分，被上訴人應連帶將如附圖所示坐落屏東縣高樹鄉○○○段三八四地 號內面積五百六十二平方公尺土地（下稱系爭土地）返還交付予上訴人，並連帶 給付上訴人新台幣（下同）卅九萬元及自八十七年九月四日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准為假執行宣告。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、有關上訴人請求被上訴人應連帶將如附圖所示系爭土地，返還交付上訴人部分： 按原審判決駁回右揭上訴人之請求，其理由係以上訴人所據以請求之法律關係依 劉庚金與梁連定間系爭土地買賣契約而訴請；惟上訴人之請求權基礎，依上訴人 於原審法院之起訴狀內容以觀，應係民法第一百八十五條連帶損害賠償之規定， 而非契約關係，上訴人固於原審法院審理時答稱係基於契約關係云云，惟上訴人 不諳法律，於原審法院亦未委任律師，當無法正確表明請求權之基礎，此觀上訴 人於起訴狀內係主張，被上訴人應連帶．．．，及於起訴狀內陳明請求權基礎係 民法第一百八十四條、第一百八十五條等情可證。二、原審判決以上訴人迄未能舉證證明甲○○曾要求乙○○以毀壞地上物之方式解決 土地問題，亦未能證明甲○○事先即對於乙○○擅自毀壞地上物之行為知情，因 而駁回上訴人對於甲○○部分之請求，惟：
㈠甲○○既為梁連定之女婿，且於八十年十月後亦占有系爭三八四地號之其他土地
（即系爭土地以外之土地）耕作，則甲○○對於系爭土地紛爭之沿革歷史當然知 悉，是甲○○雖名義上為該系爭土地之所有權人，惟事實上對於該土地，甲○○ 從未占用，乃甲○○明知於法無據，上訴人係合法占有系爭土地，竟委託乙○○ 處理系爭土地並給付代價十萬元，則對於甲○○對於另一乙○○之侵權行為，當 然知悉，且甲○○亦坦承知悉土地為上訴人在使用，且為台灣屏東地方法院判處 故買贓物罪名成立，且甲○○係以十萬元之代價自乙○○買得，以系爭土地面積 一百餘坪，豈可能竟只值十萬元，具見該十萬元係甲○○委託乙○○處理系爭土 地之代價，則乙○○之侵權行為，甲○○豈可能諉為不知﹖ ㈡再觀本件卷附台灣屏東地檢署八十六年度偵續字第八十四號竊占案件八十七年三 月廿三日訊筆錄，乙○○亦明白供稱「甲○○交待要把棗樹、檳榔、水泥樁、鐵 線一併處理掉」等語，且甲○○亦供述「我跟乙○○買時，我跟乙○○說我買時 上面是空地。」等語，具見甲○○確有交待乙○○處理系爭土地地上物，自應與 乙○○負擔侵權行為損害賠償責任。
三、乙○○於原審八十七年十月廿六日準備程序期日開庭時，即自認總賠償額廿萬元 差不多之事實；另於原審八十七年九月廿四日庭訊時亦表示對於上訴人五十八萬 元之請求願負責云云，是乙○○亦顯已有認諾之意思表示。請 鈞院就上開損害 賠償數額予以斟酌。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：提出系爭土地照片七張為証，並請求勘驗 系爭土地。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，惟具其於準備程序時明一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：系爭土地是伊介紹買賣，介紹葉文義向 上訴人買土地，上訴人向葉文義拿了一百六十萬元土地款後，土地即被法院查封 、拍賣，上訴人對伊說上訴人向甲○○占了一塊土地（即系爭土地），上訴人叫 伊處理上訴人所占土地之地上物，要甲○○買回地上物，拿這些錢還葉文義，甲 ○○以十萬元買下地上物，伊將十萬元還七多元，因扣除測量費及車資、工資， 所以剩七萬多元給葉文義，但事後上訴人否認交待伊之事，所以告伊，後來葉文 義不願再與上訴人牽扯，所以向伊要回一百六十萬元，由伊擔下來，所以伊每個 月負擔一萬六千元利息，葉文義就將上訴人開立面額一百六十萬元之本票給伊。貳、被上訴人甲○○部分：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠甲○○不同意上訴人在第二審任何訴之追加或變更。有關上訴人訴請甲○○連帶 負返還土地之聲明，其訴訟標的請求權基礎，業據原審依法行使闡明權，經上訴 人陳明為「基於契約關係」，今上訴人於上訴後卻改稱係依民法第一百八十五條 連帶賠償及第二百十三條回復原狀，顯已構成訴之變更，已嚴重影響甲○○之訴 訟防禦並延宕訴訟，甲○○礙難同意。
㈡退而言之，陳增係系爭土地之現在合法所有權人，縱上訴人曾有占有系爭土地事 實，（非自認），其占有對甲○○而言，應屬無權占有，上訴人主張甲○○有本 件侵權行為而應負連帶賠償之責，仍執前詞，徒以甲○○委託另被上訴人乙○○ 處理系爭土地並給付代價十萬元，對乙○○之侵權行為，不能諉為不知等理由， 提起本件上訴，卻迄未依法就甲○○與乙○○間有如何侵權行為之意思聯絡或有 如何之行分擔，為具體說明並為舉証。
㈢甲○○與乙○○間就系爭土地訂有書面買賣契約，由乙○○解除上訴人之占有， 再賣予甲○○，且本件否認有侵權行為，即使有的話，檳榔樹是土地的成分，甲 ○○是土地所權人，所以沒有權行為。
丙、本院依職權向臺灣屏東地方法院檢察署調閱臺灣屏東地方法院八十六年度偵字第 二０四四號、八十六年度偵續字第八十四號偵審卷、向屏東縣里港地政事務所函 查系爭土地於五十二年二月十六日及八十五年六月十五日是否為農地及向屏東縣 高樹鄉公所查購買系爭土地是否須具備自耕能力，及依職權訊問証人劉勝香。 理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 例情形，爰依上訴人之聲請，就被上訴人乙○○部分，由其一造辯論而為判決。二、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第 一千一百五十一條定有明文。本件上訴人主張訴外人即其父已故劉庚金於五十二 年二月十六日以蓬萊乾谷四千一百二十五台斤向訴外人即已故梁連定購得系爭土 地，約折合五三三點四五平方公尺（經測量後為五百六十二平方公尺），並將系 爭土地交付與劉庚金占有，嗣後上訴人即在系爭土地上裝設水泥樁柱並圍以鐵絲 網，作為系爭土地與同段三八四號土地其他部份之區隔，並於其上種植檳榔樹、 棗樹等，劉庚金死亡後，其繼承人即配偶劉葉秀香及子女劉貴香、劉貴妹、劉蘭 香、劉梅香、劉登福、劉登山及上訴人全體同意分割被繼承人劉庚金之遺產，其 中系爭土地部分係分歸由上訴人取得，故系爭土地由上訴人繼續使用，其上之水 泥樁柱、鐵絲網及檳榔樹、棗樹均為上訴人所設置及種植，已據上訴人提出劉葉 秀香、劉貴香、劉貴妹、劉蘭香、劉梅香、劉登福、劉登山等七人之同意書為證 ；被上訴人對於劉庚金之繼承人全體同意分割遺產，將系爭土地分歸由上訴人取 得，而其上之水泥樁柱、鐵絲網及檳榔樹、棗樹均為上訴人所設置及種植等情均 不爭執，則上訴人此部份主張自堪信為實在。是足見被繼承人劉庚金之全體繼承 人終止公同共有關係之意，且進而分割遺產，將系爭土地分歸上訴人取得，並由 上訴人在系爭土地上使用耕種。從而，上訴人就其分得之遺產即對於系爭土地權 利之行使單獨提起本件訴訟，其上訴人適格即無欠缺。乙、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張上訴人之父劉庚金於五十二年二月十六日向被上訴人 甲○○之岳父梁連定購得系爭土地，梁連定並已將系爭土地交付與劉庚金占有， 嗣後上訴人即在系爭土地上裝設水泥樁柱並圍以鐵絲網，作為系爭土地與同段三 八四號土地其他部份之區隔，並於其上種植檳榔樹、棗樹已達十數餘年，惟因當 時農地無法為移轉登記而未為所有權移轉登記，其後雖法令變更可為移轉，但因
出賣人之拖延，迄今尚未辦理所有權移轉登記。但梁連定於八十年十月十四日將 坐落屏東縣高樹鄉○○○段三八四地號土地所有權全部以買賣名義移轉與被上訴 人甲○○，然於上開移轉前，梁連定之妻子及被上訴人甲○○均同意將系爭土地 移轉登記與上訴人。被上訴人甲○○為梁連定之女婿，自明知上訴人已將系爭土 地與三八四地號土地其他部份區隔且耕作許久，且其於八十年十月受移轉登記後 亦占有三八四地號除系爭土地以外之部分耕作，亦足見其明知梁連定已將系爭土 地出賣與劉庚金且為上訴人耕種許久，竟又為上述所有權之移轉登記。甚且與被 上訴人乙○○共同謀議，由被上訴人乙○○雇工毀壞並除去上訴人在系爭土地上 設置之水泥樁柱及鐵絲網、栽種之檳榔樹、棗樹等作物，將系爭土地交由被上訴 人甲○○占有，故爰依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶將系爭土地返還 交付劉庚金之繼承人即上訴人。系爭土地原即由上訴人耕種使用，劉庚金死亡後 ，其繼承人為劉葉秀香、劉貴香、劉貴妹、劉蘭香、劉梅香、劉登福、劉登山、 原告，除原告以外其餘繼承人均同意將系爭土地由上訴人繼續耕種使用，而系爭 土地上之水泥樁柱、鐵絲網及檳榔樹、棗樹均為上訴人所設置及種植，上訴人於 系爭土地上設置之水泥樁柱及鐵絲網圍繞共計一百六十五坪，每坪裝設費用一千 二百元（上訴人於本院準備程序已捨棄此部分之請求），種植檳榔樹一百五十棵 ，每棵價值二千元，棗樹三十棵，每棵價值三千元，故被上訴人共同侵權行為造 成上訴人五十八萬八千元之損失，故依共同侵權行為法律關係訴請被上訴人連帶 給付原告五十八萬八千元（減縮請求為卅九萬元）及自八十八年九月四日起至清 償日止之法定遲延利息等語。
二、被上訴人甲○○於原審以坐落屏東縣高樹鄉○○○段三八四地號土地全部係八十 年間被上訴人甲○○向梁連定所購買，並已為所有權移轉登記，被上訴人甲○○ 為土地所有權人；縱係劉庚金向梁連定購買系爭土地，亦應向梁連定之繼承人主 張，而不應向被上訴人甲○○主張，且買賣契約因當時農地不能移轉而無效，縱 使契約有效，其請求權亦已罹於時效；另上訴人於系爭土地上之耕作，對被上訴 人甲○○而言係屬無權占有，被上訴人甲○○得排除之；另被上訴人甲○○雖曾 委託被上訴人乙○○處理系爭土地遭上訴人無權占有之事，但並未要求被上訴人 乙○○毀壞地上物，毀壞除去水泥樁柱及鐵絲網、砍伐檳榔樹、棗樹等作物等均 係被上訴人乙○○所為，與被上訴人甲○○無關，上訴人訴請被上訴人甲○○連 帶賠償並無根據，甚且系爭土地上之作物未與土地分離，為不動產之部分，被上 訴人甲○○為該三八四地號土地所有權人，本得自由處分；但上訴人應償還其所 簽發一百六十萬元本票之金額，此應由上訴人請求之損害賠償金額抵銷之等語， 資為抗辯。
三、被上訴人乙○○於原審則以其曾受被上訴人甲○○委託處理系爭土地遭上訴人無 權占有之事，明知系爭土地上之水泥樁柱及鐵絲網、檳榔樹及棗樹為上訴人架設 、種植，而雇工悉數毀壞並除去之，願意對上訴人之損失負責，惟水泥樁柱、鐵 絲網係原告棄置未拆除者並無價值，而砍除之檳榔樹九十八棵，每棵約價值一千 二百元、另砍除棗樹十五棵，每棵約價值五百元，此均係其個人所為，與被上訴 人甲○○無關；上訴人因出賣土地與楊郎詞，由其擔任仲介，因楊郎詞住台北， 故將給付價金及所有權移轉登記之事宜交託葉文逸處理，而葉文逸已交付一百六
十萬元價金與上訴人，後因上訴人出賣之土地被查封無法辦理過戶亦未返還一百 六十萬元價金，經交涉上訴人始簽發一百六十萬元本票且經其背書，欲將此本票 經葉文逸交給楊郎詞，但葉文逸不願與上訴人有此金錢糾紛，其遂代上訴人償還 葉文逸一百六十萬元，而葉文逸將該本票轉讓與被上訴人乙○○，故其現執有上 訴人簽發之一百六十萬元本票，上訴人應返還該筆金額，應由上訴人請求之損害 賠償金額抵銷之等語，資為抗辯。
四、上訴人請求被上訴人連帶賠償毀損地上物損失卅九萬元部分： ㈠系爭土地為屏東縣高樹鄉○○○段三八四地號土地之一部份，土地所有權人登載 為被上訴人甲○○，上訴人之被繼承人劉庚金與被上訴人甲○○之前手即被上訴 人甲○○之岳父梁連定簽訂系爭土地買賣契約書，梁連定並將系爭土地交付予劉 庚金耕種，但未辦理所有權移轉登記，劉庚金去世後，由上訴人繼承系爭土地， 繼續耕種，直至乙○○僱工將系爭土地上之果樹及圍牆拆除，將系爭土地交予甲 ○○占有迄今等事實，為兩造所不爭執，並經証人即原代上訴人管理系爭土地之 劉勝香於本院準備程程序結証屬實，又系爭土地與甲○○向梁連定購買而占有之 土地間，確有田埂為界限，亦經本院堪驗屬實，製有堪驗筆錄在卷，復有現場照 片七張附卷足憑，此部分事實，堪信為實在。故上訴人主張其占有系爭土地，並 非無權占有，即足以採信，被上訴人抗辯上訴人係無權占有，尚非可採。 ㈡系爭土地上之地上物圍牆、果樹，係被上訴人乙○○僱工拆除，為乙○○所自認 ，而乙○○於臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵續字第八十四號被訴竊佔案 件偵查中時，於八十七年三月廿三日供稱「甲○○交待要把棗樹、檳榔、水泥樁 、鐵線一併處理掉」，甲○○亦供述「我跟乙○○買時，我跟乙○○說我買時上 面是空地。」等語，業經本院調閱上開卷宗查核無訛，故上訴人主張被上訴人甲 ○○確有交待被上訴人乙○○處理系爭土地地上物，堪信為真實，被上訴人均抗 辯係乙○○個人所為，與被上訴人甲○○無關，亦與事實不符。故乙○○應負侵 權行為損害賠償責任，被上訴人甲○○雖係系爭土地名義上之所有權人，但其明 知上訴人係合法占有系爭土地，卻與乙○○共同謀議，由乙○○僱工將系爭土地 上之地上物果樹及圍牆拆除，自應與乙○○負共同侵權行為責任，上訴人此部分 之主張，足以採信，被上訴人甲○○抗辯其為系爭土地之名義上負責人，自毋庸 負責，自非可採。
㈢按民事訴訟法第二百八十條第一項規定「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯 論時不爭執者，視同自認。但因他項事實陳述可認為爭執者，不在此限。」、第 三百八十四條規定「當事人於言詞辯論期日時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」「被告於言詞辯論時，為訴訟標的之 認諾者，依民事訴訟法第三百八十四條之規定，雖應本於其認諾為被告敗訴之判 決，但認諾附不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力。」（最高 法院卅二年上字四七八四號判例參照）、「民事訴訟法第三百八十四條所謂訴訟 標的之認諾，乃指被告對對于原告依訴之聲明所為關于某法律關係之請求，向法 院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力（最高 法院四十四年台上字第八四三號判例參照）。被上訴人乙○○於八十八年三月廿 九日言詞辯論期日雖到場，但上訴人未到場，故當日並未進行言詞辯論之程序，
而於八十八年四月十二日言詞辯論期日時，被上訴人乙○○未到場，由上訴人請 求對之為一造辯論判決，有該筆錄附卷，故被上訴人乙○○於原審八十七年九月 廿四日準備程序時雖稱「原告（即上訴人）要求的五十八萬元，我願意負責，與 甲○○無關，但原告（即上訴人）開給我的一百六十萬元本票，我背書，已先代 為清償部分，原告也應拿出來給付。」，上訴人主張乙○○係認諾，惟由上述乙 ○○之陳述，其非在言詞辯論時為之，且附有條件，故不生認諾及自認之効力。 又乙○○於八十七年十月廿六日準備程序時稱「原告（即上訴人）主張的地上物 價值沒他主張的那麼多，所種檳榔樹約九十多棵，沒那麼多，失在砍的時候有算 ，共九十八棵，每棵依現在價值約一千二百元，棗樹十多棵，價值也沒每棵三千 元之價格，鐵絲網也沒那麼貴，我覺得總計賠償新台幣廿萬元差不多。」，其雖 同意賠償廿萬元，但亦不生認諾及自認之效力，惟上訴人未舉証証明其損失之依 據，故堪以被上訴人乙○○不爭執之損害計算方式核計原告之損害數額。惟被上 訴人乙○○認其拆除之果樹及圍牆約值廿萬元，上訴人則主張其果樹損失為卅九 萬元，圍牆價值十九萬八千元，上訴人於本院捨棄圍牆之請求，即果樹損失之請 求占全部請求之九十八分之六十五，以廿萬元計算價值，上訴人果樹之損失為十 三萬二千六百五十三元（小數點以下四捨五入），其超過此部分之請求，不應准 許。
㈣又被上訴人甲○○於原審抗辯「時效消滅」，均係對上訴人請求返還土地部分， 此觀之其八十七年九月七日答辯狀自明，且於八十七年九月廿四日準備程序亦抗 辯之，然亦係於上訴人請求傳訊梁連定妻子証明系爭土地買契約存在時，主張因 時效消滅而毋庸傳訊，其對砍除果樹及圍牆部分之侵權行為，則未抗辯時消滅， 故被上訴人對砍除果樹部分之侵權行為，仍應負連帶賠償責任。 ㈤被上訴人乙○○復抗辯以其執有原告於八十五年四月九日發票，以八十五年五月 二十日為到期日，票面金額為一百六十萬元之本票一紙，故主張與對於上訴人所 負之侵權行為債務抵銷等語。惟查被上訴人乙○○業已自承明知系爭土地之水泥 樁柱、鐵絲網及檳榔樹、棗樹為原告架設及種植，而予悉數毀壞並除去之，則足 見其係基於故意而為此侵權行為；揆諸民法第三百三十九條，因故意侵權行為而 負擔之債，其債務人不得主張抵銷之規定，被上訴人乙○○執此對原告主張抵銷 ，於法有違，洵不足採。
㈥綜上所述，上訴人共同侵權行為之規定，訴請被上訴人連帶給付十三萬二千六百 五十三元及自八十七年九月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此部份之請求，為無理由，則應駁回。上訴人指摘原判決不 當，求予廢棄改判判，於此範圍內為有理由，逾此部分之上訴，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又本件係不得上訴第三審之案件，於宣判後即告確定，上 訴人及被上訴人甲○○之聲明請求准予供擔保宣告假執行，及願提供擔保免為假 執行，均屬贅詞，併予敘明。
五、上訴人請求返還系爭土地部分：
㈠本件上訴人於原審起訴時之「民事起訴狀」已明白記載其係依民法第一百八十四 條、第一百八十五條及第二百十三條規定，請求被上訴人連帶返還交付系爭土地 予上訴人，觀之起訴狀自明；而其於八十七年九月廿四日之準備程序，亦陳述「
訴之聲明事實理由均如起訴狀所載」，則上訴人對被上訴人請求返還系爭土地之 請求權基礎，相當清楚及確定；原審於當日又訊問上訴人「原告（即上訴人）主 張移轉所有權登記，根據何法律關係﹖」，上訴人回答「我是根據與梁連定的買 賣契約請求．．．」，惟本件上訴人並未請求被上訴人移轉登記系爭土地之所有 權，故上訴人此部分之回答，尚難認係其已將請求權基礎由侵權行為請求回復原 狀，變更為依買賣契約請求返還；又上訴人於八十七年十月廿六日之準備程序稱 「訴之聲明事實理由均如起訴狀所載，依據我父親與梁連定之買賣關係，請求被 告（即被上訴人）甲○○、乙○○將土地交付給我」，惟原審接著訊問「根據何 法律關係﹖」，上訴人隨即回答「被告（即被上訴人）二人竊佔我土地，將我地 上物毀損，侵害我權利，應該賠償。」，由上述訊問及回答情形觀之，上訴人於 準備程序開始，即陳明其「訴之聲明事實理由」如起訴狀所載，故其請求權基礎 當亦如起訴狀所載（此亦可証明上訴人於八十七年十月廿六日之準備程序時之陳 述，並未變更請求權基礎），其後之陳述，雖稱「依據我父親與梁連定之買賣關 係，請求被告（即被上訴人）甲○○、乙○○將土地交付給我」，造成請求權基 礎之不確定，惟原審法院立即行使闡明權，確定上訴人之請求權基礎，上訴人乃 回答「被告（即被上訴人）二人竊佔我土地，將我地上物毀損，侵害我權利，應 該賠償。」，即上訴人已明確回答係依「竊佔我土地，將我地上物毀損，侵害我 權利，應該賠償。」，其雖未明言係依侵權行為之法律律關係請求，但其陳述內 容，即係依侵權行為法律關係請求，再參酌上訴人於八十八年四月十二日之言詞 辯論程序時，其亦陳述「訴之聲明事實理由均如起訴狀所載」之情事，故本件上 訴人主張其未於原審變更請求權基礎，尚堪採信為真實，被上訴人抗辯上訴人於 原審已變更請求權基礎，於本院不同意上訴人再變更為依侵權行為請求權請求云 云，即無可信。
㈡綜上所述，上訴人於原審係依侵權行為請求被上訴人連帶返還交付系爭土地，原 審法院以上訴人依買賣契約關係請求返還而駁回上訴人之請求，顯係就上訴人未 請求部分為裁判，而其對上訴人請求部分漏未裁判，故應由本院就上訴人請求被 上訴人返還系爭土地部分之判決，予以廢棄，另由原審法院另為合法且適當之處 理。
丙、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條 、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 林健彥
~B3法 官 李炫德
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日~B法院書記官 黃琳群