臺灣高雄地方法院民事判決 109年度簡上字第11號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 蘇炳璁
王振碩
吳振群律師
被上訴人 甘真
黃敏賢
甘正禾
兼上 一 人
法定代理人 孫曉燕
法定代理人 甘大為
被上訴人 甘佳鑫（原名甘慧）
上列當事人間請求撤銷遺產分割協議等事件，上訴人對於民國10
8 年11月1 日本院高雄簡易庭108 年度雄簡字第1677號第一審判
決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院高雄簡易庭。
事實及理由
一、第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決 ，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為 限；前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條 第1 項、第453 條分別定有明文。又上揭規定，依同法第43 6 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程 序準用之。另言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准 一造之聲請，為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大 之瑕疵，基此所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度台 上字第2031號判決意旨參照）。而有維持審級制度之必要， 則指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴 訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，無 異少經一審級保護者。
二、上訴人主張：被上訴人甘真前積欠上訴人餘額代償卡債務新 臺幣207,596 元及其利息、違約金未清償（下稱系爭債權） 。被繼承人甘奕波死亡後遺有坐落高雄市○鎮區○○段0000 地號（權利範圍32分之8 ）及其上同區段609 建號即門牌號 碼為高雄市○鎮區○○街00巷00號2 樓房屋（應有部分為全 部，與前揭土地合稱系爭不動產），被上訴人均為甘奕波之 法定繼承人，且甘真未聲請拋棄繼承，依法應與被上訴人黃
敏賢、孫曉燕、甘正禾、甘佳鑫共同繼承系爭不動產。甘真 為避免遭原告追償債務，竟蓄意實際拋棄其繼承上開不動產 之權利，與其餘被上訴人以協議分割遺產方式，無償贈與其 應繼部分予黃敏賢、孫曉燕、甘正禾分別共有，而妨礙系爭 債權之實現。是以，依民法244 條規定，訴請甘真所為之無 償行為。又黃敏賢、孫曉燕、甘正禾於103 年2 月19日擅自 將系爭不動產出賣並將所有權移轉登記予他人，即屬處分無 法律上原因而受有利益，應成立不當得利，而因不能返還原 物，故應返還其利益。而甘真怠於行使其權利，上訴人基於 保全債權之必要，自得代位甘真向黃敏賢、孫曉燕、甘正禾 主張返還所受利益予繼承人全體共有。因此依第244 條第1 項、第4 項、第242 條、第179 條及第181 條之規定提起本 訴等語。並聲明：黃敏賢、孫曉燕、甘正禾間就如系爭不動 產，於102 年11月20日所為遺產分割協議債權行為及物權行 為，均應予以撤銷。黃敏賢、孫曉燕、甘正禾應將系爭不動 產，經高雄市政府地政局前鎮地政事務所以102 年前地字第 000000號收件，於102 年11月20日以分割繼承為原因之所有 權移轉登記予以塗銷。黃敏賢、孫曉燕、甘正禾應將其餘10 3 年2 月19日出賣前項不動產所得價金，返還予甘真、黃敏 賢、孫曉燕、甘正禾、甘佳鑫等全體繼承人公同共有。三、原審以甘真、黃敏賢、孫曉燕、甘正禾、甘佳鑫均經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，而准依上訴人之聲請，一造辯 論而為上訴人敗訴之判決，經上訴人對之不服，依法提起上 訴。
四、能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，為民事訴訟法第 45條所明定。當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或 其法定代理人無代理權或未受必要之允許，皆屬同法第469 條第4 款所謂當事人於訴訟未經合法代理，其判決當然違背 法令。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，即無 訴訟能力。又當事人有無訴訟能力為法院應依職權調查之事 項（最高法院88年度台上字第1856號判決參照）。又第一審 之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而 將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限 。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由 第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第 451 條第1 項、第2 項定有明文。又對於無訴訟能力人為送 達者，應向其法定代理人為之，民事訴訟法第127 條定有明 文，因此誤向無訴訟能力人為送達者，因其訴訟程序影響當 事人訴訟權之實施，自應認為其訴訟程序有重大瑕疵，依照 前揭規定，第二審法院自得廢棄原判決，而將該事件發回原
法院。
五、本件甘正禾為97年12月生，於原審言詞辯論終結時（108 年 10月1 日），尚未滿20歲，為限制行為能力人，尚無訴訟能 力。惟其於原審未經合法代理，且就送達部分亦僅逕送本人 ，而未向法定代理人為之，原審之訴訟程序自有重大瑕疵。 又被上訴人經本院通知行準備程序，並未到庭，故無從取得 被上訴人之同意由本院上訴審自為裁判。為維持審級制度， 有將本件發回原法院之必要。上訴意旨雖未指摘於此，但原 判決既有上開重大瑕疵，自無可維持，爰不經言詞辯論，將 原判決廢棄，發回原審更為適法之處理。
六、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 鄭珮玟
法 官 林家伃
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
書記官 曹德英
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