臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度簡上字第21號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝振發
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院高雄簡易庭中華
民國109年10月29日109年度簡字第2321號第一審簡易判決（起訴
案號：108年度偵字第18987號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝振發犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「謝震發」署名壹枚沒收。未扣案之犯罪所得SAMSUNG廠牌「J6＋」型號手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝振發於民國108 年5 月20日19時許，在高雄市小港區高雄 捷運「小港」站內，拾獲夏子妍所遺失之「合作金庫商業銀 行」信用卡1 張，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯 意，將該張信用卡侵占入己。
二、嗣於同（20）日20時2分許，謝振發至高雄市○○區○○路 000號「亞太電信股份有限公司」小港二苓加盟服務中心（ 下稱「亞太電信」）內，意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財之犯意，持上開夏子妍之「合作金庫商業銀行」信用卡 ，向「亞太電信」店員，佯以其為有權使用該信用卡之人， 欲刷卡購買SAMSUNG廠牌J6+型號之手機1支（價值新臺幣【 下同】8990元），並基於行使偽造私文書之犯意，在消費金 額為8495元之刷卡單上偽簽「謝震發」之署名，用以表彰該 信用卡合法持卡人確認該刷卡單所載消費金額及同意發卡銀 行付款之意，且持之交付予「亞太電信」店員而行使；嗣於 同日20時20分許，謝振發復持上開信用卡，刷卡495元（刷 卡單免簽名）用以購買上開「SAMSUNGJ6+」手機，致「亞太 電信」店員誤信謝振發為該信用卡之合法持卡人而陷於錯誤 ，因而交付「SAMSUNGJ6+」手機1支與謝振發，並足生損害 於夏子妍、「合作金庫商業銀行」對於持卡人帳務管理之正 確性。嗣因夏子妍接獲「合作金庫商業銀行」刷卡通知簡訊
，察覺遭盜刷即報警處理，並經警調閱監視錄影畫面，始查 獲上情。
三、案經夏子妍告訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告陳勝榮（下稱 被告）就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均 同意作為證據（簡上卷第65、126頁），且本院審酌該證據 作成情況均無違法或不當之情形，是依前開規定，認得作為 本案證據。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告謝振發（下稱被告）於警 詢（警卷第4至6頁）、偵訊（偵卷第51至53頁）、原審（審 訴卷第33頁）及本院審理時（簡上卷第62、126、133頁）， 均坦承不諱，核與證人即告訴人夏子妍於警詢（警卷第8頁 ）、證人楊淑清於警詢（警卷第12頁）之證述，印證相符， 並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、小港分局偵辦偽造文書案監視 器畫面照片、亞太電信服務費繳款單（謝振發）、亞太電信 APBW0-0000000000號函、亞太電信份查詢紀錄、信用卡消費 紀錄、合作金庫銀行VISA金融卡疑義帳款明細資料（持卡人 ：夏子妍）、小港分局漢民路派出所受理刑事案件報案三聯 單、小港分局漢民路派出所受理各類案件紀錄表各1份（警 卷第15、17、19、21、23、24、25、27、29、31頁），以及 經濟部工商登記公示資料查詢服務（審訴卷第29頁）、夏子 妍之合作金庫存摺影本（簡上卷第101頁）各1份在卷可稽， 足認被告前開任意性自白，核與卷內積極事證相符，堪信為 真實。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，本件被告行為後，刑法第337條已 於108年12月27日修正生效，惟本次修正，僅係將相關刑法 分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1之1條第2項之罰金 刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利 於被告之影響，爰逕行適用修正後之刑法第337條規定。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物 罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪（起訴書 誤載為108年5月29日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ，應予更正）。被告於犯罪事實二所示文件上偽造署名之行 為，為偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸 收，而被告偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告犯罪事實二所示之犯行，均為同一 日刷卡消費，時間緊接，且係使用同一張信用卡密集消費、 盜刷，應均係基於單一犯意接續為之，為接續犯之一罪，應 分別論以一行使偽造私文書罪及一詐欺取財罪。被告以一行 為同時觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，為想像競合犯 ，依刑法第55條前段規定，應從一重論以行使偽造私文書罪 。被告所犯上開侵占遺失物罪及行使偽造私文書罪間，犯意 各別，時地有別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告謝振發前於106年間因竊盜案件，經本院以106年度簡字 第4515號判決判處有期徒刑2月確定，於107年9月13日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告 於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案行使偽造私文 書、詐欺取財等罪係有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌被告 前有多次竊盜案受徒刑執行完畢之紀錄（現仍因竊盜、侵占 、詐欺等案在監執行，詳前科卷內），復為本案之犯行，並 未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再接連犯罪 ，足見其前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力薄弱。本 院審酌上情後，認仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰依法 就其犯有期徒刑部分加重其刑。至其所犯侵占遺失物罪因法 定刑僅為罰金刑，即無併論以累犯之餘地，附此敘明。三、原審審理後，以被告犯侵占遺失物罪、行使偽造私文書罪， 事證明確，分別量處拘役新臺幣6千元、有期徒刑4月，並分 別諭知如易服勞役、易科罰金之折算標準，固非無見。而被 告上訴意旨則以其願與告訴人洽談和解，且原判決量刑太重 等語。惟查：按司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條 第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限
制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」 、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」參諸上 開解釋意旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱之情，復審酌被告前揭構成累犯之竊盜前科，雖與本案 所涉行使偽造私文書犯行之罪質有所差異，然其前有多次竊 盜案執行紀錄，可見被告經刑罰執行完畢後，猶不知悔悟， 仍再犯本案犯行，其守法意識薄弱、欠缺自我約束能力，有 加重其刑以收警惕效果之必要。又衡酌被告本案所犯情節， 如對其所犯本案犯有期徒刑之罪依累犯規定加重其刑，並無 罪刑不相當或有違反比例原則之情，是依刑法第47條第1項 之規定，應予加重其刑，原審以前受竊盜罪之執行後，並無 故意再犯相同罪質之犯罪，而未予加重其刑，尚有未洽。又 被告於本院審理時業與告訴人達成和解，有本院審判筆錄、 和解筆錄1份在卷可稽（簡上卷第133、135頁；惟尚未付款 ），原審未及審酌被告犯罪後已與告訴人達成和解之犯後態 度，以為量刑基礎，亦有未洽。從而，本案量刑之基礎已屬 有變，自應由本院依法撤銷原判決。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告拾獲他人遺失之銀行 信用卡，未主動交由警方處理，反將之侵占入己，並持以赴 亞太電信加以盜刷購買手機，足以生損害於夏子妍、合作金 庫銀行對於持卡人帳務管理之正確性，影響社會交易秩序， 所為實有可議，惟念其犯後於警偵審程序均能坦承犯行，態 度尚可，兼衡被告已與告訴人達成和解（尚未付款），兼衡 其自陳高職畢業之智識程度、目前在監執行之經濟狀況（警 詢筆錄受詢問人欄家庭經濟狀況「勉持」之記載），暨其犯 罪動機、目的、手段、刷卡金額等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，分別諭知如易服勞役、 易科罰金之折算標準。
五、沒收之說明：
㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文，此屬同法第38條第2項但書所稱之特 別規定，自應優先適用。被告於犯罪事實二刷卡單之「持卡 人簽名」欄上，偽造「謝震發」之署名，有如前述，應依刑 法第219條規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收。 ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第 3項分別定有明文。本件被告詐欺之SAMSUNG J6＋手機1支，
係其本案犯罪所得財物，且迄今未返還告訴人，復無證據佐 證已由他人取得或滅失，爰依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，諭知應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告侵占之合作金庫銀行信用卡1張，既未扣案，依卷證 資料，亦查無去向，且本身並無財產價值，應可認宣告沒收 上開物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項規 定，不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，刑法第337條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條前段、第47條、第42條第3項前段、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 吳俞玲
法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官 廖佳玲