臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度重訴字第32號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 温俊龍
選任辯護人 劉嘉凱律師
被 告 薛進順
選任辯護人 鄧藤墩律師
雲惠鈴律師
被 告 戴裕霖
選任辯護人 曾國華律師（法扶）
被 告 吳德良
選任辯護人 顏嘉盈律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第17053 號、第17054 號、第18033 號、第19397
號、第24843 號、第24844 號），本院判決如下：
主 文
温俊龍共同運輸第三級毒品，處有期徒刑玖年陸月，如附表編號１、２、３所示之物沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。薛進順共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年，如附表編號１、４所示之物沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣陸拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。戴裕霖共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月，如附表編號１所示之物沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳德良無罪。
事 實
一、温俊龍（綽號「温仔」）、薛進順（綽號「順仔」）、戴裕
霖（綽號「大頭」）均明知愷他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得運輸，竟與身分 不詳綽號「胖仔」之男子，及朱建清、林意欽、施冠伯、洪 明華、陳發祥、吳編進等人（業經大陸地區公安局逮捕送審 中）共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，為下列行為： ㈠於民國109 年3 、4 月間某日，「胖仔」前往温俊龍當時位 於屏東縣○○鄉○○路00巷00號居所，告知温俊龍是否願意 以新臺幣（下同）2 千萬元代價前往柬埔寨以DA YANG 號漁 船（下稱大洋號漁船，蒙古籍）運輸愷他命，温俊龍答應運 輸後，便聯絡薛進順至其上址居所商討運輸計畫，由温俊龍 提供大洋號漁船，並以1 千萬元代價由薛進順負責雇用船長 、船員駕駛大洋號漁船至柬埔寨運輸毒品。
㈡薛進順同意後便於109 年3 、4 月間某日，相約朱建清在高 雄旗津渡船頭旁某咖啡店見面，並告知朱建清駕駛大洋號漁 船至柬埔寨載運毒品回臺灣，船員加上薛進順之介紹費總共 可獲得1 千萬元，其中朱建清至少可獲得350 萬元代價，朱 建清得知後便答應擔任船長運輸毒品。薛進順另於109 年3 、4 月間某日，相約林意欽、施冠伯在高雄市小港區某「多 那之咖啡店」見面，並告知林意欽及施冠伯如同意利用漁船 前往柬埔寨運輸毒品，可參與分配1 千萬元之代價，林意欽 及施冠伯遂答應擔任船員運輸毒品。
㈢於109 年5 月27日，薛進順在高雄市小港區某「多那之咖啡 店」與朱建清、林意欽、施冠伯見面，並陸續交付50萬元予 朱建清，及交付各30萬元予林意欽、施冠伯。薛進順嗣並帶 同朱建清至温俊龍前揭東寧路居所與温俊龍認識，朱建清並 取得Apple 廠牌手機1 支得以聯繫吳德良（業經本院判決無 罪，詳後述）及大陸地區身分不詳之男子「蔡子龍」，以利 聯絡境外交通、船隻補給事宜。朱建清、林意欽、施冠伯於 109 年5 月29日搭乘飛機自桃園機場至廈門，由「蔡子龍」 安排新冠肺炎檢疫及住宿，之後於109 年7 月2 日朱建清、 林意欽、施冠伯自大陸地區福州市馬尾區駕駛大洋號漁船出 發欲前往柬埔寨，然於中途該船故障，漂流至東沙群島，温 俊龍遂委託拖船將大洋號漁船拖至屏東縣東港鄉修船，修船 完畢後，於109 年7 月15、16日左右，再次自屏東縣東港鄉 開船出發前往柬埔寨。船隻出海後，因故漂流至柬埔寨某軍 用小島。
㈣之後因朱建清、施冠伯有意下船，温俊龍於109 年7 月間某 日委由戴裕霖幫忙找尋船員至柬埔寨運輸毒品，之後戴裕霖 便詢問洪明華是否願意前往柬埔寨駕駛大洋號漁船，洪明華 答應之。戴裕霖另得知陳發祥有意搭船前往柬埔寨，於是戴
裕霖至屏東縣東港鎮與陳發祥見面，告知陳發祥如前往柬埔 寨運輸愷他命，可得到150 萬元報酬，陳發祥亦答應之。戴 裕霖並將洪明華帶至温俊龍前揭住處與温俊龍見面，由温俊 龍安排洪明華、陳發祥前往柬埔寨支援運輸毒品事宜，温俊 龍並告知洪明華、戴裕霖前往柬埔寨運輸毒品可獲得之報酬 共400 萬元。之後温俊龍於109 年7 月20日下午，在前揭住 處先將50萬元交付予戴裕霖作為運輸毒品支出之用途，戴裕 霖於109 年7 月27日各交付20萬元予洪明華、陳發祥，戴裕 霖並於109 年7 月28日帶同洪明華、陳發祥自高雄市前往臺 北市進行新冠肺炎檢疫及臺北市、桃園市某旅館入住，準備 搭乘飛機前往柬埔寨。
㈤薛進順另安排吳編進前往柬埔寨支援運輸毒品，約定運輸成 功後將給予150 萬元之報酬，並先交付25萬元予吳編進。於 109 年7 月22日吳編進搭乘巴士自高雄至桃園與吳德良會合 ，吳德良帶同吳編進自桃園機場搭機至柬埔寨，洪明華、陳 發祥則於109 年7 月29日一同自桃園機場搭機至柬埔寨。 ㈥於109 年8 月6 日吳德良安排洪明華、陳發祥、吳編進搭乘 柬埔寨軍方所提供之補給船至在前揭小島與朱建清、林意欽 、施冠伯會合，之後由洪明華接替朱建清擔任船長任務，與 陳發祥、吳編進、朱建清、林意欽、施冠伯一同駕駛、搭乘 大洋號漁船出發。於109 年8 月8 日上午11時左右，大洋號 漁船在柬埔寨海域，一艘載運29大袋毒品之快艇靠近大洋號 ，洪明華、陳發祥、吳編進、朱建清、林意欽、施冠伯等人 立即共同搬運此29袋毒品至大洋號漁船船艙內藏放，並向温 俊龍回報已成功接獲毒品。之後於109 年8 月13日凌晨1 時 左右，在南海海域為大陸地區海警登檢大洋號漁船查獲，並 扣得如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命（另扣得如附表 編號12所示第二級毒品甲基安非他命，業經本院不另為無罪 之諭知，詳後述），因而循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防 分署偵防查緝隊、海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊、 高雄市政府警察局苓雅分局偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：…三、除前二 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。同法 第159 條之4 第3 款定有明文。所謂「除前二款之情形外， 其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製 作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言，惟
因其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特 別情況下所製作」，始承認其證據能力（最高法院108 年度 台上字第3924號判決意旨參照）。查本案大陸地區福州市公 安局物證鑑定所109 年8 月27日榕公鑒〔2020〕3157號、10 9 年10月10日榕公鑒〔2020〕3717號鑑定報告（下合稱大陸 地區鑑定文書），固非法院或檢察官委任鑑定人或囑託機關 鑑定所製作之文書，惟係由大陸地區取得鑑定人資格證書而 擁有毒品鑑定專業之人及擁有鑑定機構資格證書之鑑定人、 鑑定機構所出具，已具備可資信賴之專業基礎，況上開鑑定 檢驗報告已詳予列載鑑定材料、樣本、日期、地點、鑑定人 、鑑定方法（氣相色譜- 質譜檢驗法），其毒品鑑定方法係 以氣相色譜- 質譜檢驗法檢驗精確度高，已具相當之公信力 ，亦為現今世界各國採驗鑑定之標準，且為國內毒品鑑定採 用之方法，應無錯誤可能，顯已具備與刑事訴訟法第159 條 之4 第1 款、第2 款文書同樣高度可信性之情況保障，而符 合同條第3 款所規定特別可信性之積極要件，自屬該款所稱 之特信性文書，而有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因 與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外， 原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159 條之4 所規定 之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列 舉於第1 款、第2 款之公文書及業務文書外，於第3 款作概 括性之規定，以補列舉之不足。但由於第1 款之公務員職務 上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸 關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任 ，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致， 且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非 以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其 真實之保障極高。而第2 款之業務文書，係從事業務之人於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人 員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預 見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性 小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力 ，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3 款具有補 充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有 積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同 。換言之，第1 、2 款之文書，以其文書本身之特性而足以 擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文 書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款 之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條
件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不 以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為 必要，彼此間具有本質上之差異。本件證人即同案共犯洪明 華、陳發祥、吳編進、朱建清、林意欽、施冠伯等人於中國 大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，公安局取樣筆錄、秤 量筆錄等，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳 聞證據，除非符合傳聞法則之例外，不得作為證據，而該公 安機關非屬我國偵查輔助機關，其所製作之筆錄，不能直接 適用刑事訴訟法第159 條之2 或同條之3 之規定，而同法第 159 條之4 第1 款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人 筆錄係針對特定案件製作，亦非屬同條第2 款之業務文書， 但如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條第3 款之規 定，判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信之特別 情況下所製作」，自可綜合考量當地政經發展情況是否已上 軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察，是否顯然具 有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷（最高 法院100 年度台上字第4813號判決意旨參照）。另依最高法 院102 年度台上字第675 號刑事判決意旨：「…原判決已論 敘依海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會（下稱海 基會）於九十八年四月二十六日共同簽訂公布『海峽兩岸共 同打擊犯罪及司法互助協議』之內容，我方可以請求大陸地 區公安機關協助調查；另依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法 互助協議」第二章第5 條規定：「雙方同意交換涉及犯罪有 關情資，協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯，並於必要時 合作協查、偵辦。」第三章第8 條規定：「雙方同意依己方 規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、 物證及視聽資料，確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑 定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。受請求方在不違反 己方規定前提下，應儘量依請求方要求之形式提供協助。受 請求方協助取得相關證據資料，應及時移交請求方。但受請 求方已進行偵查、起訴或審判程序者，不在此限。」 ㈢本案依卷內法務部109 年8 月24日函暨「海峽兩岸共同打擊 犯罪及司法互助協議」聯絡函所附由大陸地區公安局所提供 證人洪明華、陳發祥、吳編進、朱建清、林意欽、施冠伯等 人之筆錄及其餘書證等資料（參偵一卷第147 ～299 頁，警 五卷第383 ～404 、431 ～451 頁），係由大陸地區具有刑 事偵查權限之公務員所製作（參照大陸地區刑事訴訟法第3 條第1 項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審 ，由公安機關負責。第18條第1 項規定：刑事案件的偵查由 公安機關進行…），並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定【
參照大陸地區刑事訴訟法第42條規定：證明案件真實情況的 一切事實，都是證據。證據有下列七種：…㈡、證人證言。 …以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。第43 條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序 ，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情 節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以 及其他非法的方法收集證據。第97條規定：偵查人員詢問證 人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人 民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以 通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應 當個別進行。第98條規定：詢問證人，應當告知他應當如實 地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責 任】，且該項筆錄係經詢問人員告知被詢問人訴訟權利義務 後而製作，且除於每頁均有受詢問人親自簽名及捺指印外， 其於筆錄末尾亦親自簽名按指印，並書寫「以上筆錄我看過 和我說的相符」文句及詢問日期於其上，並無證據證明證人 朱建清等6 人在大陸公安詢問時所製作之筆錄係以不法手段 取得，故依該等情況，足認卷附之大陸公安筆錄內容，受詢 問人應無受到強暴、脅迫等違反意願之情形下所製作，而係 在可信之特別情況下所製作。是堪認前述證據之取得程序在 大陸地區具有合法性，無不得作為證據之情形，且為認定本 件被告温俊龍、薛進順、戴裕霖等人犯罪事實存否所必要， 並係依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議之規定所取得 之證據資料，自亦均有證據能力。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人即同案被告温俊龍、薛進順、戴裕霖、吳德 良於檢察官面前經具結之證述部分，業經具結，且無顯不可 信之情況，自有證據能力。
㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查除前所述外，本判決其餘所引用屬傳聞證據之部 分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告温俊龍、 薛進順、戴裕霖及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（見本院一卷第225 、245 、305 頁），本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自有證據能力
貳、被告温俊龍、薛進順、戴裕霖有罪部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告温俊龍、薛進順、戴裕霖於偵查、 本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告吳德良於偵查 、本院審理時之證述相符，並有證人及同案共犯洪明華、陳 發祥、吳編進、朱建清、林意欽、施冠伯接受大陸地區公安 局之詢問筆錄、溫俊龍持用衛星電話門號000000000000與大 洋號漁船進行通聯之（大洋號漁船使用衛星電話門號000000 000000) 蒐證照片、中國公安部禁毒局查獲毒品現場蒐證照 片、辨認人洪明華、陳發祥、吳編進、朱建清、林意欽、施 冠伯之辨認筆錄、海洋委員會海巡署艦隊分署第五（高雄） 海巡隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願性 同意搜索筆錄、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、大洋號漁船帳冊、指認犯罪嫌 疑人紀錄表、通訊監察書、通訊監察譯文表、福州市馬尾區 公安局109 年8 月21日取樣筆錄及照片、福州市公安局物證 鑑定所109 年8 月27日榕公鑒〔2020〕3157號、109 年10月 10日榕公鑒〔2020〕3717號檢驗報告、福州市馬尾區公安局 109 年8 月21日取樣、秤量筆錄及照片、海峽兩岸同打擊犯 罪及司法互助協議109 年8 月19日、110 年1 月15日聯絡函 、大洋號漁船右邊船頭遭浪拍打撞壞之照片、法務部109 年 8 月24日法外字第10906520470 號函檢送大陸地區公安部聯 絡函與相關證據資料、海巡署艦隊分署第五海巡隊扣押物品 清單、扣案物照片、海峽兩岸調查取證請求書、臺灣高雄地 方檢察署海峽兩岸調查取證結果通報書、朱建清、林意欽、 施冠伯、洪明華、陳發祥、吳編進入出境資訊資料等附卷可 稽，足認被告温俊龍、薛進順、戴裕霖上開自白均與事實相 符，洵堪採為本件論罪科刑之依據。
二、至被告薛進順、戴裕霖之辯護人固辯稱：被告薛進順、戴裕 霖幫忙找船員之行為應成立幫助犯云云。然刑法上之幫助犯 ，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為 而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與 之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思 而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者 為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯 罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯 罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟 已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為 ，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。再 者，刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共 同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪 行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行
犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於 發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之 條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共 同意思範圍以內，應共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之 聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。本件被告温俊龍基於 運輸第三級毒品之犯意，透過被告薛進順、戴裕霖並得其等 之同意後，找尋願意運輸毒品之船員即朱建清、洪明華等人 一節，均如上述，是被告薛進順、戴裕霖於行為時均明知找 尋上開船員之目的係為了運輸第三級毒品，仍基於自己犯罪 之意思而參與該次運輸第三級毒品犯行之分工，而分擔犯罪 構成要件之一部，以達運輸第三級毒品之目的，依上說明， 其等自應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，而均 屬運輸第三級毒品之共同正犯，故被告薛進順、戴裕霖之辯 護人上開所指，即無可採。從而，本件事證明確，被告温俊 龍、薛進順、戴裕霖上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按所謂「運輸」者，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘 其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非 以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此應以起運為著手，以 運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接 運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用 不相同之運輸工具、方法將特定之毒品移轉運送至最終目的 者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，此即 為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為，是運輸毒品罪應屬於 繼續犯，縱使啟運後運輸毒品罪已既遂，但在毒品到達終極 目的地前，其犯罪行為仍在持續進行中（最高法院105 年度 台上字第1271號判決意旨參照）。又相續的共同正犯，乃指 某一行為人的犯罪行為尚未完畢以前，另一人於中途加入實 行之意，凡屬繼續犯，在他人犯罪繼續中而加入犯罪者，因 其加入實行之犯行，合於犯罪之構成要件與原始參加之人無 異，自應共負相同之罪責。
㈡本件被告温俊龍於109 年3 、4 月間某日，受身分不詳「胖 仔」委託運輸第三級毒品，之後於109 年3 、4 月間某日， 委託被告薛進順找尋船員朱建清等人運輸第三級毒品，另於 109 年7 月間，委由被告戴裕霖找尋船員洪明華等人運輸第 三級毒品，嗣同案共犯洪明華、朱建清等人於109 年8 月8 日在柬埔寨外海接獲扣案第三級毒品愷他命等物啟運出航， 於109 年8 月13日在南海海域為大陸地區海警查獲，本次運
輸毒品之行為方終了等事實，均如前述，而毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第17條第2 項規定於109 年7 月15日公布 施行，然本件被告温俊龍等人之運輸毒品計畫及犯行，遲至 109 年8 月13日才結束，已在毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定修正生效後，依上開說明及相續共同 正犯應共負相同罪責之法理，本件自應逕行適用修正後之新 法，故被告温俊龍、薛進順、戴裕霖之辯護人主張本件應適 用修正前毒品危害防制條例之規定云云，即不可採。 ㈢故核被告温俊龍、薛進順、戴裕霖所為，均係犯（現行）毒 品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，公訴意 旨認為本件應適用修正前毒品危害防制條例等規定，容有誤 會，應予更正。被告温俊龍、薛進順、戴裕霖如事實欄所述 之行為，為繼續犯，應論以一罪。另被告温俊龍、薛進順、 戴裕霖，就上開犯行，與「胖仔」、同案共犯朱建清、林意 欽、施冠伯、洪明華、陳發祥、吳編進等人，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告温俊龍、薛進順、戴裕霖 於偵查、本院審理時始終坦承本件犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。
㈣被告戴裕霖前因違反商業會計法案件，經臺灣雲林地方法院 以104 年度簡字第1256號、104 年度訴字第452 號各判處有 期徒刑4 月，並定應執行刑有期徒刑6 月確定，於105 年4 月1 日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷可考，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑 相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低 本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適 用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁 量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判 決亦同此旨），而本案依被告戴裕霖前開累犯之情形、事實 欄所示犯罪情節及後述減刑事由，尚無應量處最低法定刑之 情事，自應依累犯規定加重其刑，並先加而後減之。 ㈤犯第4 條至第8 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒 品來源而言，如所舉發者僅屬平行之共同正犯而非上、下游 關係者，即不合上揭立法趣旨，無該寬典適用餘地（最高法
院99年度台上字第2445、5146號判決意旨參照）。本件被告 温俊龍之辯護人辯稱：被告温俊龍有供出綽號「大頭」之人 為同案被告戴裕霖；被告薛進順之辯護人則辯稱：被告薛進 順供出被告温俊龍、「陳健男」涉犯本案，並均請求依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。然同案被告戴裕 霖為本件運輸第三級毒品之共同正犯，並非上游毒品之提供 者；另被告温俊龍早為警方鎖定，並非被告薛進順供述而查 獲，「陳健男」是否涉案則仍由檢察官偵查中，尚未查獲等 情，有高雄市政府警察局苓雅分局、海洋委員會海巡署艦隊 分署第五海巡隊110 年3 月12日函、臺灣高雄地方檢察署11 0 年3 月17日函附卷可考（參本院二卷第181 、183 、189 頁），至「胖仔」之人迄今仍未知其身分而遑論查獲，依上 說明，自均無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用， 從而，被告温俊龍、薛進順之辯護人主張本件有毒品危害防 制條例第17條第1 項減刑規定適用云云，均不可取。 ㈥刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕 者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節 輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟 困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌 量減輕之理由（最高法院96年度台上字第6186號判決參照） 。本件被告薛進順所涉運輸第三級毒品犯行，其重量高達數 百公斤，倘不幸流入市面，將造成社會、他人巨大之損害， 已無任何客觀上足以引起一般同情之情況；本院考量被告薛 進順經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後 ，應已符合罪刑相當性及比例原則，是兩相權衡，認被告薛 進順於行為時，並無情輕法重而堪憫恕之情狀，無適用刑法 第59條減輕其刑規定之必要。故被告薛進順之辯護人請求依 刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。
㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告温俊龍、薛進順、戴裕霖 不思安分守己、以正當工作換取報酬，為貪圖暴利，無視世 界各國防制毒品危害之禁令，與「胖仔」、同案共犯洪明華 、朱建清等人，共謀以漁船前往柬埔寨運輸大量愷他命，不 僅助長毒品氾濫，荼毒人類之身心發展，且足以使購買而施 用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成 癮性及心理依賴性，戕害人類身心健康甚鉅，所為應予非難 ；又本件所運輸之第三級毒品愷他命，數量高達300 多公斤
（純度約70％上下），如未遭查獲而流入市面，所造成之遺 害殊難想像；另參以被告温俊龍於本案，係居於主導之角色 地位，責任明顯重於其他被告及共犯，被告薛進順介紹船長 、船員參與共同運輸第三級毒品之程度，亦略重於被告戴裕 霖，兼衡被告3 人事後自白犯行，犯後態度尚屬良好，及其 3 人之智識程度、生活狀況（詳本院二卷第338 頁）、前科 素行（被告戴裕霖累犯部分不重複評價）、本案毒品尚未流 入市面即遭查獲，犯罪所生危害幸未擴大等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠本案遭大陸地區公安部禁毒局查獲如附表編號1 所示之物， 經送驗後檢出含有第三級毒品氯胺酮（即愷他命）成分一節 ，有福州市公安局物證鑑定所109 年8 月27日榕公鑒〔2020 〕3157號、109 年10月10日榕公鑒〔2020〕3717號檢驗報告 附卷可稽（參警五卷第405 ～428 頁），皆係違禁物，且無 證據證明大陸地區司法機關已進行銷燬而事實上不存在，應 依刑法第38條第1 項規定，連同難以完全析離之包裝袋，分 別於被告温俊龍、薛進順、戴裕霖罪刑項下宣告沒收（至鑑 驗耗損部分既已滅失，自無庸宣告沒收）。
㈡按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒 收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之 處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第 1001號判決意旨參照）。
㈢次按犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。 毒品危害防制條例第19條第2 項定有明文。本案遭大陸地區 公安部禁毒局查獲如附表編號2 所示大洋號漁船（蒙古籍） 1 艘，其實際所有人為被告温俊龍一節，業據被告温俊龍供 述在卷（見本院二卷第38頁），審酌本次運輸毒品之數量龐 大，並需藏放在船艙內以躲避查緝，當非隨身攜帶之數包毒 品可以比擬，且接駁運輸之地點在柬埔寨等公海海域，非駕 駛船隻前往，無以為之，是該大洋號漁船係直接促使本件運 輸毒品犯罪實現所不可或缺之工具，並非僅係供本件行為人 搭乘前往犯罪現場之代步工具，且無證據證明大陸地區司法 機關已沒收而事實上不存在，自應依毒品危害防制條例第19 條第2 項規定，於有處分權之被告温俊龍所犯罪刑項下宣告 沒收。
㈣扣案如附表編號3 所示衛星電話，係被告温俊龍用以聯絡大 洋號之衛星電話等情，有蒐證照片在卷可按（參警一卷第27
～35頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於有處分權之被告温俊龍罪名項下宣告沒收 。
㈤扣案如附表編號4 所示行動電話，係被告薛進順用以聯絡大 洋號之衛星電話及同案共犯吳編進等情，有通訊監察譯文在 卷可稽（參警一卷第67～80頁），屬供犯罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於有處分權之被告薛 進順罪名項下宣告沒收。
㈥被告温俊龍為本件犯行之對價為2,000 萬元，「胖仔」並已 支付前金300 萬元之事實，業據被告温俊龍供述在卷（參警 一卷第10頁），然被告温俊龍已分別交付被告薛進順200 萬 元、戴裕霖50萬元等情，亦據被告温俊龍陳述在卷（參偵一 卷第11～13頁，本院二卷第57頁），核與被告薛進順、戴裕 霖之供述相符（詳後述），是被告温俊龍查獲時之實際犯罪 所得應為50萬元（300 萬元－200 萬元－50萬元＝50萬元， 另外支付之機票、借款、修繕、出國費用等等，均屬犯罪成 本不予扣除），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、 第3 項規定，於被告温俊龍所犯罪名項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
㈦被告薛進順自被告温俊龍處取得200 萬元之對價等情，業據 被告薛進順供述在卷（參警五卷第56頁），核與證人即被告 温俊龍於本院審理時之證述相符（參本院二卷第57頁）；又 被告薛進順分別交付證人朱建清共50萬元、證人林意欽共30 萬元、證人施冠伯共30萬元、證人吳編進共25萬元等情，亦 據被告薛進順於偵查中供述明確（參警五卷第56頁，偵二卷 第124 ～125 頁，與證人朱建清、林意欽、施冠伯、吳編進 供述不符之部分，採對被告薛進順有利之看法），故被告薛 進順於查獲時之實際犯罪所得應為65萬元（200 萬元－50萬 元－30萬元－30萬元－25萬元＝65萬元，其餘支出屬犯罪成 本不予扣除），雖未扣案，仍應於被告薛進順所犯罪名項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價 額。
㈧被告戴裕霖自被告温俊龍處取得50萬元，並交給證人洪明華 、陳發祥各20萬元之事實，業據被告戴裕霖於本院訊問時供 述在卷（參本院一卷第45頁），核與證人即被告温俊龍於偵 查中之證述、證人洪明華、陳發祥於大陸地區公安局之陳述 均相符（參偵一卷第13頁，警一卷第114 、119 頁）；故被 告戴裕霖之犯罪所得應為10萬元（50萬元－20萬元－20萬元 ＝10萬元，其餘支出屬犯罪成本不予扣除），雖未扣案，仍 應於被告戴裕霖所犯罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
㈨其他扣案如附表編號5 ～12所示物品，或僅具證據性質，或 乏確切事證足認與本案犯行直接相關，自均不予宣告沒收。貳、被告温俊龍、薛進順、戴裕霖不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告温俊龍、薛進順、戴裕霖明知甲基安非 他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二 級毒品，不得運輸，竟與「胖仔」、朱建清、林意欽、施冠 伯、洪明華、陳發祥、吳編進等人共同基於運輸第二級毒品 之犯意聯絡，於事實欄所示時間、方式，運輸如附表編號12 所示第二級毒品甲基安非他命而同為大陸地區海警查獲，因 認被告温俊龍、薛進順、戴裕霖均涉犯（修正前）毒品危害 防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪嫌云云。二、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所 知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之 該罪論處。