臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第515號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李秉賢
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第9586號、第9699號、第12136 號），及移送併辦（109
年度偵字第16340 號、109 年度毒偵字第2361號、第2368號、第
2369號），本院判決如下：
主 文
李秉賢販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案第三級毒品愷他命伍包含包裝袋（驗後淨重合計壹壹點參捌貳公克）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑陸年貳月。扣案第一級毒品海洛因肆包含包裝袋（驗後淨重合計貳拾點貳捌公克），均沒收銷燬之。扣案行動電話壹支（序號000000000000000 ）沒收。應執行有期徒刑柒年貳月。 理 由
一、犯罪事實：
㈠李秉賢明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列為第 三級毒品之愷他命，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，於民國109 年4 月28日5 時許，在高雄市 苓雅區修身路附近，販賣新臺幣（下同）2 萬元之第三級毒 品愷他命1 包給張凱偉，並當場銀貨兩訖。嗣警方於同月29 日15時40分許，依法持搜索票至張凱偉位於高雄市○○區○ ○○街000 巷0 號之住處執行搜索，並扣得第三級毒品愷他 命1 包（驗前淨重1.434 公克）、愷他命捲菸1 支後，依張 凱偉之證述而循線於同月30日查獲李秉賢，並扣得第三級毒 品愷他命5 包（驗前淨重合計11.402公克）。 ㈡李秉賢、黃景禹、莊德昌（上二人已經本院另行判決）均明 知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第一級毒品 之海洛因，依法不得持有、販賣，竟仍共同基於販賣第一級 毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，由李秉賢負責尋找買家 ，莊德昌負責提供毒品，黃景禹則負責居中聯繫、取貨。李 秉賢因此於張凱偉在109 年4 月29日為警查獲前1 、2 週之 某時，向張凱偉兜售大量海洛因，而表明販賣第一級毒品之
意。嗣張凱偉為警查獲後供出上情，並配合員警追查本已有 販毒故意之李秉賢等人，而於109 年4 月29日19時51分起， 以微信與李秉賢聯絡，向其表示答應以12萬元購買海洛因半 兩。李秉賢隨即聯絡黃景禹，再由黃景禹聯絡莊德昌出貨。 黃景禹遂於翌日（30日）上午駕駛車牌號碼000-0000號自小 客車至莊德昌位於高雄市○○區○○街0000號住處，向莊德 昌取得欲販賣之海洛因後，再於同日12時50分許，開車載同 李秉賢及李信毅（另經檢察官為不起訴處分），依約前往指 定之高雄市前鎮區鎮興路8 號統一便利超商前，與無購買真 意之張凱偉交易毒品時，當場遭現場埋伏之員警逮捕，始未 得逞，並自黃景禹處扣得第一級毒品海洛因4 包（驗前淨重 合計20.31 公克，驗後淨重合計20.28 公克，純質淨重合計 逾10公克），及自李秉賢處扣得李秉賢販賣毒品使用之行動 電話1 支（序號000000000000000 ），而查獲上情。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告李秉賢如上揭犯罪事實㈠所示販賣第三級毒品愷他命以 營利而既遂之主、客觀犯罪事實，業據被告於偵查及本院審 理中均坦承不諱，核與證人張凱偉於警詢及偵查中證述於前 述時、地向被告購買2 萬元愷他命之情節相符。又張凱偉向 被告購入上開愷他命後，隨即於翌日為警查獲，並自其住處 扣得第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重1.434 公克，驗後淨 重1.43公克）、愷他命捲菸1 支；以及被告於109 年4 月30 日為警查獲時，經扣得第三級毒品愷他命5 包（驗前淨重合 計11.402公克，驗後淨重合計11.382公克）等情，亦分別有 高雄市警察局刑事警察大隊109 年4 月29日、109 年4 月30 日之搜索、扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物收據各1 份、扣 押毒品照片，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部 毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-000、S00000 -000、S00000-000、S00000-000、S00000-000、S00000-000 、S00000-000）各1 份在卷可稽，足認證人張凱偉之證述， 及被告之任意性自白均與事實相符。從而，被告如犯罪事實 ㈠所示之犯行，應堪以認定。
㈡至被告如上揭犯罪事實㈡所示販賣第一級毒品海洛因以營利 而未遂之主、客觀犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中 均坦承不諱，核與證人即同案被告黃景禹、莊德昌於偵查及 本院審理中自白之內容，及證人張凱偉於警詢及偵查中證述 因李秉賢主動向其兜售第一級毒品海洛因，而配合警方查獲 之情節均堪屬相符，並有被告與張凱偉聯繫過程之對話譯文 1 份、高雄市○○區○○街0000號路口監視器畫面翻拍照片 2 張、被告黃景禹與被告莊景昌之FACETIME通話記錄、高雄
市政府警察局刑事警察大隊109 年4 月30日搜索、扣押筆錄 、扣案物品目錄表、扣押物收據、扣押物照片，及法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書（109 年6 月24日調科壹字第00 000000000 號）各1 份附卷可按。又依上開被告與張凱偉聯 繫過程之對話譯文（內容詳如警一卷第23頁至第33頁），可 知被告與張凱偉洽談毒品買賣事宜時，不僅未有任何推辭或 猶疑之詞，更積極議價及相約面交。再佐以被告係於109 年 4 月29日晚間與張凱偉聯繫後，隨即於翌日中午即已備妥數 量高達半兩以上之海洛因，並前往指定地點面交一情，在在 均顯見被告自始即有販賣第一級毒品之犯意，且證人張凱偉 有關被告先主動向其兜售第一級毒品海洛因之證述，確屬可 信，益徵被告此部分之任意性自白亦與事實相符。是被告如 犯罪事實㈡之犯行亦事證明確，堪以認定，應依法論科。三、應適用之法律：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第3 項、第17條第2 項分別業於109 年1 月15日 修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前該條例第4 條第 1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 」、第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修 正後之該條例第4 條第1 項、第3 項規定將得併科罰金之數 額分別提高為3 千萬元、1 千萬元以下，刑度較舊法為重。 另比較修正前、後毒品危害防制條第17條第2 項規定，修正 前原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白 ，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白 」者方得適用，亦未較有利於被告。是經比較新舊法之結果 ，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告行 為當時之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第3 項、第17條 第2 項之規定論處。
㈡法律適用問題：
按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。又刑事偵查技術上所謂 之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，
以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦 而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於俗 稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察 辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際 買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真 正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院10 0 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈢被告所犯法條：
核被告就犯罪事實㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告就犯罪事實㈡所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣 第一級毒品未遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因前，與同案 被告黃景禹、莊德昌共同持有該毒品純質淨重10公克以上之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就 其販賣第一級毒品未遂之犯行，與同案被告黃景禹、莊德昌 間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告上開 所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因毒品案件經本院以102 年度訴字第881 號判決判處 有期徒刑2 年10月確定，經與他罪接續執行後，於107 年5 月3 日因縮短刑期假釋出監，並於108 年6 月16日保護管束 期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢一情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽。被告受前開有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累 犯。本院審酌被告前已因毒品案件，經法院科刑判決，並執 行完畢，仍不思悔悟，而再犯本案毒品案件，顯見其對此類 犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定 加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰就其上開所犯 之罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重者外 ，均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉被告就本案犯罪事實㈡之犯行係屬未遂，已如上述，因其犯 罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告就其本案販賣第一級毒 品未遂及販賣第三級毒品既遂之犯行，於偵查及審判中均坦 承不諱，是依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，均減輕其刑。另被告就犯罪事實㈡之犯行，有供出其毒品 來源，因而查獲其他共犯即同案被告莊德昌之情，有卷附高 雄市政府警察局刑事警察大隊109 年12月2 日高市警刑大偵 24字第10973450300 號函可按，堪認被告就犯罪事實㈡部分
，有同條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯之減刑事由，是就被告此部分所犯之罪，亦依上開規 定減輕其刑。
⒊被告就犯罪事實㈠、㈡部分，分別有上開刑罰加重及減輕事 由，應依法先加後減之。其中犯罪事實㈡之減輕部分並先依 較少之數遞減之。
四、量刑之理由：
爰審酌被告從自身施用毒品，及因毒品案受法院科刑判決並 執行完畢之經驗，應可明確認知毒品對於人體健康及社會治 安之危害甚大，惟其仍無視嚴加禁止毒品之法律，亦不在乎 刑罰之嚴重程度，僅為圖不法利益，即獨自販賣價值達2 萬 元之第三級毒品愷他命給張凱偉既遂；又與同案被告黃景禹 、莊德昌共同販賣為數甚多之第一級毒品海洛因，雖最終因 警方之即時查獲而未得逞，但其等原先欲販賣之海洛因數量 逾半兩，價值達12萬元，如予以流出市面，勢必嚴重影響不 特定人之健康及社會治安甚鉅，是被告本案所為，不僅主觀 上已充分顯示其不遵守法規範之敵對態度外，客觀上之危害 性亦非輕，而應以相當之刑罰對應。再參以被告犯後坦承全 部犯行，並未有卸責狡辯或浪費司法資源而做無謂調查之舉 ，堪認尚有反省及接受司法追訴、處罰之意，態度非差。末 考量被告於行為時年僅28歲，及其於警詢及本院審理中自陳 之教育程度、工作內容、生活及家庭狀況等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並斟酌被告本案所犯2 罪間之犯罪性 質、相隔時間、造成之危害及關連性等情形，依刑法第51條 第5 款之規定，定其應執行之刑。
五、沒收之諭知：
㈠毒品部分：
扣案如犯罪事實㈠所示被告販賣第三級毒品剩餘之愷他命5 包（驗後淨重合計11.382公克），均屬違禁物，應依刑法第 38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收（ 自張凱偉處扣得之第三級毒品愷他命1 包及捲菸1 支，並非 被告被訴部分之扣案物），而直接包裝前開毒品之包裝袋， 因直接包裹毒品，其上毒品衡情無法析離，亦無析離之實益 ，應視同毒品，併依前開規定諭知沒收；另犯罪事實㈡所示 之扣案第一級毒品海洛因4 包（驗後淨重合計20.28 公克） ，業經鑑驗含有第一級毒品海洛因之成分，而裝盛該等毒品 之包裝袋，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬 之。至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收 或沒收銷燬。
㈡犯罪所得部分：
被告如犯罪事實㈠所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得2 萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定 沒收之，如全部或一部不能沒收，則應依同條第3 項之規定 追徵之。
㈢犯罪工具部分：
扣案被告之行動電話1 支（序號000000000000000 ），為被 告犯本案販賣第一級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，不論屬於被告與否，於犯罪事實 ㈡之罪刑項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 陳芸珮
法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
書記官 林宜璋
附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。