臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第182號
上 訴 人 李姮樂（原名李柏汶）
訴訟代理人 林德昇律師
陳佳駿律師
上 訴 人 李勝鴻
李嘉華
黃庭恩
被上訴人 施凱鑫（原名施凱馨）
施馨媛（原名施欣吟）
共 同
訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
109 年3 月17日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第521 號第一審
判決提起上訴，本院於110 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人李姮樂負擔。
事實及理由
一、本件係涉及繼承公同共有法律關係之訴訟，依民事訴訟法第 56條第1 項第1 項款前段規定，上訴人李姮樂上訴效力及於 李勝鴻、李嘉華及黃庭恩（下合稱李勝鴻等）。其次，李勝 鴻等未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：訴外人朱由為上訴人李姮樂之母、李勝鴻等之 祖母，彼等均為朱由繼承人。而朱由於民國103 年12月7 日 死亡，被上訴人施凱鑫隨於同年月8 日擅自盜領朱由所有臺 灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）存款帳戶（ 下稱系爭帳戶）內存款新台幣（下同）10萬元及轉帳919,72 6 元至施凱鑫所有新光銀行帳戶（下稱新光帳戶）；另於10 3 年12月8 日盜領朱由所有中華郵政股份有限公司屏東廣東 路郵局（下稱廣東路郵局）存款帳戶（下稱廣東路郵局帳戶
）內存款250,071 元，合計盜領1,269,797 元（下稱系爭款 項），並予侵占入己。其次，被上訴人施馨媛利用朱由意識 不清，已陷於無法表達出賣或贈與之意思，竟就朱由生前所 有坐落屏東縣屏東市溝美段824 之9 、824 之46、824 之47 、825 之5 、825 之6 地號土地（分稱各地號土地，合稱系 爭土地）及同段1269建號即門牌號碼屏東縣○○市○○○段 000 巷00弄00號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系 爭房地），於103 年7 月30日作成不實買賣（至施馨媛抗辯 形式買賣實為贈與，縱使可採，贈與亦屬不實）之債權行為 及所有權移轉物權行為（下合稱系爭法律行為），繼於同年 月12日，將系爭房地所有權移轉登記為施馨媛所有（下稱系 爭登記），而朱由既未與施馨媛合意買賣（或贈與）系爭房 地，足見系爭法律行為因欠缺同意之意思表示而不成立，系 爭登記應予塗銷。又系爭款項及系爭房地所有權，係朱由之 遺產，應屬全體繼承人所公同共有等情。爰依民法第184 條 第1 項前段、後段、第179 條及第767 條第1 項中段及繼承 等法律關係，聲明：（一）施凱鑫應給付上訴人1,269,797 元，及自103 年12月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。（二）施馨媛應塗銷系爭登記。（三）就請求金錢 給付部分，願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審另主 張施凱鑫於103 年12月2 日盜領朱由所有廣東路郵局帳戶內 15萬元部分，經上訴後減縮，不予載述）。
三、被上訴人則以：朱由生前同意施凱鑫使用系爭款項，用以支 付朱由生前醫藥費用及往生喪葬費用，目前能找到收據明細 金額合計314,025 元，惟實際支出超過上開金額，餘款向朱 由繼承人報告後，已按比例分配予朱由繼承人即上訴人及訴 外人李素珠，並無侵占、盜領之情事，故施凱鑫不負侵權行 為、不當得利責任。其次，朱由生前係施馨媛照顧，於103 年7 月3 日出院後，委託訴外人即代書邱永棟至朱由住所辦 理系爭房地移轉事宜，並書立同意書，同意將系爭房地贈與 施馨媛。而朱由於贈與系爭房地為意思表示時，行動雖有不 便，但具有意識及表達能力，並無上訴人所指欠缺同意之意 思表示情形，故系爭法律行為已達成移轉所有權意思合致， 上訴人請求無據等語置辯。
四、原審判決上訴人敗訴。李姮樂不服，上訴聲明：（一）原判 決駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。（二）施凱鑫 應給付上訴人1,269,797 元，及自103 年12月8 日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。（三）施馨媛應塗銷系爭 登記（上訴後減縮上訴聲明部分，已經確定）。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項
（一）朱由於103 年12月7 日死亡，繼承人為李姮樂及李勝鴻等 。
（二）朱由所有系爭帳戶，於103 年12月8 日被提領10萬元，並 轉帳919,726 元至施凱鑫所有新光帳戶，施凱鑫復於同日 自朱由所有廣東路郵局帳戶提領250,071 元。（三）朱由生前所有系爭房地，於103 年7 月30日以103 年7 月 12日買賣為登記原因，移轉登記系爭房地所有權為施馨媛 所有。
（四）李姮樂對被上訴人提出刑事告訴，因不服台灣屏東地方檢 察署（下稱屏東地檢）檢察官於106 年6 月12日所為105 年度偵字第7192號、105 年度偵字第7224號、106 年度偵 字第4618號不起訴處分（下合稱7192號處分），聲請再議 經發回後，同署檢察官分別於107 年8 月16日為106 年度 偵續字第37號不起訴處分（下稱37號處分）、於108 年8 月5 日為107 偵續字第54號不起訴處分（下稱54號處分） ，李姮樂不服，復聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察 分署（下稱高雄高分檢）於108 年9 月3 日以108 年度上 聲議字第1797號處分書（下稱高分檢處分，上開偵查案件 合稱系爭偵案）駁回再議。
（五）被上訴人提出原審卷一第265 至277 頁所示關於喪葬、醫 療費收據形式及實質為真正。
六、兩造爭執事項為：（一）李姮樂依民法第184 條第1 項前段 、後段或民法第179 條前段及繼承規定，請求施凱鑫應返還 上訴人1,269,797 元，是否有據？（二）上訴人依民法第76 7 條第1 項中段或第184 條第1 項前段、後段或民法第179 條前段及繼承規定，請求施馨媛塗銷系爭登記，是否有據？ 分述如下：
（一）李姮樂依民法第184 條第1 項前段、後段或民法第179 條 前段及繼承規定，請求施凱鑫返還上訴人1,269,797 元， 是否有據？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因 故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能 證明其行為無過失者，不在此限。分別為民法第179 條、 184 條所明定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。亦為民事訴訟法第277 條前段所明定 。又按民事訴訟如係由請求權人主張權利者，應先由請求
權人負舉證之責，若其先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被請求人就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求權人之請求。再按以侵 權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利 被侵害之事實負立證之責任（最高法院19年上字第38號判 決要旨參照）。本件李姮樂主張施凱鑫應對其負侵權行為 損害賠償責任，及施凱鑫無法律上原因受有利益，致其受 有損害，應返還其利益，自須就施凱鑫構成侵權行為，及 其受有利益並致李姮樂受有損害等事實負舉證責任。 ２、李姮樂主張：朱由死後，施凱鑫盜領系爭款項，予以侵占 入己云云，固提出朱由系爭帳戶、廣東路郵局帳戶交易明 細為證。而施凱鑫雖不爭執朱由所有系爭帳戶，於103 年 12月8 日被提領10萬元，並轉帳919,726 元至施凱鑫所有 新光帳戶，及於同日自朱由所有廣東路郵局帳戶提領250, 071 元等節，惟否認李姮樂之主張，並抗辯：伊經朱由生 前概括授權而提領朱由之存款，復據其他繼承人同意，以 朱由存款支付喪葬費及醫療費，自不構成侵權行為，亦無 不當得利可語等語，且援引證人即朱由之媳婦黃淑貞（有 戶籍謄本附於原審卷一第137 頁可稽）等於偵查中證述、 李姮樂於偵查中陳述，及提出喪葬費、醫療費單據、不起 訴處分書為證。經查：
（１）施凱鑫不爭執朱由所有系爭帳戶，於103 年12月8 日被提 領10萬元，並轉帳919,726 元至施凱鑫所有新光帳戶，及 於同日自朱由所有廣東路郵局帳戶提領250,071 元等節， 參以其於本院自承系爭款項均由其所提領（見本院卷第16 7 頁），固堪認施凱鑫分別自朱由所有之系爭帳戶及廣東 路郵局帳戶提領系爭款項。
（２）惟參酌黃淑貞於偵查中證稱：朱由往生後，朱由的存款由 施凱鑫、施馨媛領用，有獲得朱由授權，這是朱由生前就 有交代，她往生的費用亦由該筆款項支付，伊不清楚詳細 細目，而朱由遺族（包括黃淑貞、黃淑貞代表3 個孩子【 即李勝鴻等】、訴外人李素珠即朱由長女、李柏汶即李姮 樂）在朱由入殮當日及入殮後有討論，所生共識係由施凱 鑫、施馨媛處理，伊及伊的3 個孩子（即李勝鴻等）也同 意應繼分都要給施馨媛、施凱鑫，但金額不知道，伊也沒 有追問（見原審卷二第16頁之7192號處分記載）等語；核 與當時以證人身分於偵查中到庭證述之施馨媛證稱：朱由 往生支出及遺產總額明細表，係伊製作，所製作的殯葬費 共花費314,025 元，係以伊找得到的收據去整理，但實際 上的支出，則超過該金額（見原審卷二第16頁之7192號處
分記載）等詞，並有支出憑證及明細表附於偵卷可憑（見 原審卷二第16頁之7192號處分記載）。參以李姮樂於上開 偵查中以告訴人身分到庭亦陳稱：朱由往生前1 年，主要 是由李素珠照顧，伊未付錢給李素珠，朱由有給付李素珠 生活費，伊因為自己身體不好，並未照顧朱由，朱由後事 是他們辦的，不知道後事花了多少錢，伊相信他們，後來 有問施馨媛（即施欣吟），施馨媛說只剩下30萬元，伊覺 得不對（見原審卷二第16頁之7192號處分記載）；暨陳稱 ：「母親（即朱由）後事之支出費用與事務管理是交給施 欣吟（即施馨媛）處理的，包含我在內之家人同意由施欣 吟處理，帳目亦授權施欣吟處理」（見原審卷三第79頁之 54號處分記載）等情相互以觀，雖李姮樂於系爭偵案中僅 陳稱：關於朱由後事支出及事務管理費，包括伊在內之家 人係同意交給施馨媛處理，及授權施馨媛處理帳目等語， 然被上訴人係姊弟關係，有戶籍資料附卷（見原審卷一第 103-105 頁）可稽，復參酌黃淑貞前開證稱：朱由往生後 ，朱由的存款由施凱鑫、施馨媛領用，有獲得朱由授權， 而朱由遺族（包括黃淑貞、黃淑貞代表李勝鴻等、李素珠 即朱由長女及李姮樂）在朱由入殮當日及入殮後討論的共 識，係由施凱鑫、施馨媛處理等語相互以觀，足見朱由往 前，即授權被上訴人可領用其存款，以支付喪葬及醫療等 費用，嗣因被上訴人係姊弟關係，故主要由弟弟施凱鑫負 責處理上開相關費用之支付事宜，則李姮樂於系爭偵案中 陳稱：包括伊在內之家人均同意朱由後事支出及事務管理 費，交給施馨媛處理，並授權施馨媛處理帳目乙節，尚難 排除包括同意由施凱鑫負責處理朱由後事支出及事務管理 費。據上，堪認施凱鑫於朱由往生後，自朱由所有上開帳 戶提領存款，用以支付朱由之喪葬費及生前醫療費等費用 ，除係朱由生前曾概括授權其提領外，尚包括基於李姮樂 及其他遺族之同意。是施凱鑫辯稱其提領系爭款項，係經 朱由生前概括授權，復據朱由全體繼承人同意將系爭款項 使用於醫藥費、喪葬費乙節，即屬有據，而堪採認。而朱 由生前既已概括授權施凱鑫提領系爭帳戶及廣東路郵局帳 戶內存款，並將印鑑、存摺交付施凱鑫，且朱由過世後， 李姮樂及李勝鴻等亦全部同意由施凱鑫領用朱由帳戶內存 款，用以支付朱由之醫藥費及喪葬費，則施凱鑫基於上開 委任授權關係提領系爭存款予以支配使用，即非擅自提領 ，更不屬無法律上原因。至李姮樂固主張：施凱鑫縱獲朱 由生前授權可領取朱由所有帳戶內之存款，以處理朱由後 事所生費用及生前醫療費，然朱由既已死亡，該授權委任
關係即歸於消滅云云。惟被上訴人則抗辯：依黃淑貞證述 ，可知朱由概括授權內容，係授權施凱鑫於朱由往生後， 得提領其帳戶內存款，並使用於後事及相關醫療費用等之 支付，核屬民法第550 條但書規定因委任事務之性質而不 消滅，故委任關係尚不因委任人朱由死亡而消滅（見本院 卷第143-145 、189-191 頁）等語。本院審酌朱由生前既 委任施凱鑫以其帳戶內存款，為朱由往生後辦理後事及支 付相關醫療費用，則依其委任事務之性質，堪認上開委任 關係並不因朱由死亡而消滅，故上訴人此部分主張云云， 尚難採憑為其有利之認定。
（３）其次，施馨媛固於系爭偵案中，證稱經整理朱由殯葬費其 中有單據部分約31萬4,025 元，惟據施凱鑫於本件訴訟中 提出，用以證明支付朱由喪葬費及醫療費之單據，合計金 額為251,716 元乙節，有施凱鑫提出相關單據附卷（見原 審卷一第265-27 7頁）可稽，而李姮樂除質疑上開251,71 6 元其中由屏東基督教醫院於103 年12月2 日開立應繳金 額4,349 元之收據（下稱系爭單據），係因屬朱由生前（ 朱由死亡日期為103 年12月7 日）就醫所生費用，應非施 凱鑫於朱由死亡後，以領自朱由所有帳戶內之款項所支付 ，故主張應予剔除外，對其餘金額247,367 元（計算式： 251,716 元－4,349 元）則不予爭執（見本院卷第230 、 322 頁），堪認施凱鑫抗辯以領自朱由所有帳戶內之款項 ，用以支付朱由喪葬費及醫療費，其中有單據可證明之費 用金額，合計為247,376 元。至系爭單據支付費用日期係 103 年12月2 日，固係朱由往生前就診之醫療費用，然審 酌李姮樂不否認施凱鑫提出系爭單據，係支付朱由醫療費 單據，而該單據既為施凱鑫所持有，應認該部分醫療費用 ，係施凱鑫所支付，雖施凱鑫支付系爭單據之醫療費用當 時，尚未提領朱由所有帳戶內之存款，然施凱鑫得提領朱 由之存款，既係出自朱由生前概括授權，且於朱由往生後 ，亦獲朱由全體繼承人同意以朱由帳戶內存款支付喪葬費 及醫療費，則施凱鑫於提領朱由所有帳戶內之存款後，以 其中領取4,349 元，作為歸還其先前墊付該筆醫療費，尚 與常情無違，自不能僅以系爭單據支付醫療費用日期，早 於朱由往生日期，而為不利於施凱鑫之認定，故施凱鑫以 朱由所有帳戶內之款項，支付朱由喪葬費及醫療費，其中 有單據可證明之金額，合計應仍為251,716 元。（４）又施凱鑫抗辯：伊提領系爭款項，除支付朱由醫療費用及 喪葬費外，餘款約30餘萬元，已按朱由繼承人李素珠、李 姮樂及李勝鴻等分成三等分，每份約10萬餘元，其中除給
付105,652 元予李姮樂外，其餘另兩份各10餘萬元（確實 金額約同於給付李姮樂部分），因李素珠及李勝鴻等均表 示朱由生前係由被上訴人照顧，故上開兩份各10餘萬元， 均同意由被上訴人支配，自無侵權行為或不當得利之情事 （見本院卷第322 、432-433 頁）等語。惟李姮樂則主張 ：伊雖有收到105,652 元，但不清楚其他繼承人是否收到 施凱鑫所稱各10餘萬元。其次，李素珠既同意將其應得之 10餘萬元交由施凱鑫支配，何以後來又拋棄繼承？此外， 施凱鑫於原審係陳稱按五等份分配系爭款項餘額，嗣改稱 分成三等份，顯見施凱鑫所辯，均不足採（見本院卷第32 2 、433 頁）云云。惟：
①朱由往生後，其繼承人原包括李素珠（即被上訴人之母親 ）、李姮樂及李奇才，嗣因李奇才於朱由往生前已先死亡 ，故李奇才應繼部分，即由李勝鴻等代位繼承乙節，為兩 造不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本附卷（見原審卷一 第127-141 頁）可稽，堪認朱由往生後，其繼承人雖合計 為5 人，然因李勝鴻等係代位繼承李奇才之應繼分，故以 法律規定原應繼分而言，朱由之遺產應以三等份分歸李素 珠、李姮樂及李勝鴻等繼承，即李勝鴻等應繼承原應由李 奇才繼承之應繼分。是施凱鑫抗辯：系爭存款餘額約30餘 萬元，伊係按朱由繼承人李素珠、李姮樂及李勝鴻等分成 三等分，每份約10萬餘元等語，核與事實相符，已徵其抗 辯可採。其次，參酌施凱鑫陳稱：伊於原審答辯㈡狀記載 ，以5 分之1 繼承比例，計算系爭款項餘額，係屬調解方 案，是依法院發函意旨，參酌兩造提供調解方案所為，目 的是做為當事人願意計算調解的基礎，與實際分配的金額 無關（見本院卷第433 頁）等語，亦堪認施凱鑫於原審陳 稱系爭存款餘額，可按5 分之1 繼承比例分配，僅係供作 調解方案之用，自不能僅以施凱鑫於原審陳述上情，遽指 施凱鑫抗辯朱由之遺產應以三等份分歸李素珠、李姮樂及 李勝鴻等繼承，係前後矛盾，而認不可採。至施凱鑫抗辯 ：伊提領系爭款項，餘款約30餘萬元，已按朱由繼承人李 素珠、李姮樂及李勝鴻等分成三等分，每份約10萬餘元， 其中李素珠表示朱由生前係由被上訴人照顧，故該份10餘 萬元，同意由施凱鑫支配等語，雖李素珠已於104 年2 月 12日拋棄繼承，而依民法第1175條溯及於繼承時發生效力 ，然此僅涉及李素珠拋棄繼承後，屬於李素珠原已表示繼 承及處分（即贈與施凱鑫）該10餘萬元，應如何依法處理 問題，尚與施凱鑫基於朱由生前授權提領系爭款項，以處 理後事及支付醫療費無涉，故施凱鑫辯稱縱使李素珠拋棄
繼承，其亦無因提領系爭款項，處理朱由後事及支付醫療 費，致有侵權行為或不當得利之情事等語，即堪採信。從 而，李姮樂主張李素珠其後已拋棄繼承乙節，尚無從採憑 為其有利之認定。
②其次，本院審酌施凱鑫係經朱由生前概括授權而提領朱由 之存款，並據朱由繼承人同意，以朱由存款支付喪葬費及 醫療費，故不構成侵權行為，亦無不當得利可言；及施凱 鑫提領系爭款項後，支付朱由喪葬費及醫療費，其中有單 據可證明之金額，合計為251,716 元；並施馨媛於系爭偵 案中，證稱經整理朱由殯葬費其中有單據部分約31萬4,02 5 元；且李姮樂於系爭偵案中陳稱：關於朱由後事支出及 事務管理費，包括伊在內之家人均同意交給施馨媛處理， 及授權施馨媛處理帳目等語，而則李姮樂於系爭偵案中所 為上開陳稱，核亦包括同意由施凱鑫負責處理朱由後事支 出及事務管理費；暨施凱鑫提領系爭款項後，除支付朱由 醫療費用及喪葬費外，餘款約30餘萬元，並按朱由繼承人 李素珠、李姮樂及李勝鴻等分成三等分，每份約10萬餘元 ，其中除給付105,652 元予李姮樂外，其餘另兩份各10餘 萬元（確實金額約同於給付李姮樂部分），因李素珠及李 勝鴻等均表示朱由生前係由被上訴人照顧，故上開兩份各 10餘萬元，均同意由被上訴人支配，自無侵權行為或不當 得利之情事（縱使李素珠事後拋棄繼承，亦未致施凱鑫因 提領系爭款項，處理朱由後事及支付醫療費，而有所謂侵 權行為或不當得利之情事，如前所述）；另施凱鑫於104 年2 月26日將系爭款項餘額其中105,652 元匯予李姮樂乙 節，為李姮樂所不爭執，並有歷史交易清單影本附卷（見 原審卷二第119 頁）可稽，倘李姮樂對於施凱鑫提領系爭 款項，認有盜領或侵占等侵權行為或不當得利情事，衡情 ，理應儘早對施凱鑫採取民事訴訟行為，以為法律上主張 ，詎李姮樂遲至105 年2 月4 日將對施凱鑫提起本件訴訟 （見原審卷一第19頁起訴狀記載），以為爭執，亦有違常 情等情相互以觀，已難謂施凱鑫以系爭存款支付朱由喪葬 費及醫療費，應構成侵權行為或不當得利。甚者，施凱鑫 獲得朱由生前授權及其全體繼承人同意處理後事，並支付 朱由後事之喪葬費及生前累積之醫療費，並無從預測未來 會遭遇本件爭訟，是其於處理朱由後事，支付相關喪葬費 及醫療費時，故未積極蒐集相關支出單據，或蒐集後因保 管未周而散失，乃情理之常。其中關於朱由生前於醫院、 住家間來來往往，或住院或就診醫療乙節，為兩造不爭執 ，並有病歷摘要（記載自103 年7 月3 日起住院計64天）
、護理紀錄（記載103 年11月29日住院，同年12月2 日出 院）、107 年3 月2 日診斷證明書（記載103 年12月5 日 住院，同年月8 日出院）及103 年12月16日診斷證明書（ 記載103 年12月13日起至同年月16日間前往醫院診療共計 4 次）等，可堪認定。據此，亦可徵朱由生前所需花費醫 療相關費用不貲。從而，施凱鑫抗辯：伊支出朱由之醫療 費及喪葬費用總計約90萬元，而伊當時既經全體繼承人同 意授權處理後事，實無可能遇見將來會有訴訟糾紛而須收 集保管單據，預為準備，故未刻意保留所有單據或就所有 支出均要求出具收據，因此，諸多開銷均未留存或自始即 無單據，現僅留存原審所提之單據資料，而朱由生前曾有 交代後事要辦得風風光光，衡諸我國喪葬乃重要儀式，如 要辦得風光，開銷亦大，伊當時謹記朱由遺願，喪事雖非 相當盛大風光，但至少體面隆重，故就朱由醫療費及喪葬 費之支出，總計實支約90萬元（見本院卷第193-195 頁） 等語，尚堪採信。此外，李姮樂就施凱鑫提領系爭款項， 是否構成侵權行為或無法律上原因而提領系爭款項，並未 再舉證，以實其說，則施凱鑫抗辯：伊以朱由存款支付喪 葬費及醫療費，餘額約30餘萬元，並按朱由繼承人分成三 等分，每份約10萬餘元，其中給付105,652 元予李姮樂， 故就提領系爭款項支用，並無侵權行為或不當得利可言等 語，即屬有據。
３、據上，李姮樂依民法第184 條第1 項前段、後段或民法第 179 條前段及繼承規定，請求施凱馨返還上訴人1,269,79 7 元，即屬無據。
（二）上訴人依民法第767 條第1 項中段或第184 條第1 項前段 、後段或民法第179 條前段及繼承規定，請求施馨媛塗銷 系爭登記，是否有據？
１、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7 條第1 項中段定有明文。李姮樂固主張：李素珠未經朱 由授權，而擅自辦理朱由印鑑證明變更及申請。其次，朱 由於103 年7 月12日與施馨媛以買賣為原因辦理系爭房地 所有權移轉登記時，朱由已喪失意識，不可能與施馨媛為 合意買賣（或贈與）系爭房地，足見系爭法律行為因欠缺 同意之意思表示而不成立，即屬不法加害行為，並侵害其 權利，且獲有移轉登記之不當利益，自得請求施馨媛塗銷 系爭登記云云。惟施馨媛予以否認，並抗辯：確實有向朱 由確認是否要辦理印鑑證明變更及申請，且朱由於辦理時 ，意識清楚。其次，朱朱由簽立同意書，表示願將系爭房 地移轉登記予伊所有，簽立日期係103 年7 月3 日後之某
日，並由代書邱永棟依朱由意思代為簽名，再由朱由按指 印（下稱系爭同意書）。移轉登記原因係贈與，伊未給付 任何價金，當時係依邱永棟建議，以買賣為移轉登記原因 ，因為可適用自用住宅優惠稅率，且二親等間之移轉登記 等同贈與，仍要繳納贈與稅，才使用買賣為登記原因，而 朱由於簽立同意書及為系爭法律行為時，意識都清楚。此 外，李姮樂並未舉證證明施馨媛就系爭房地之移轉登記， 有何不法侵權行為或不當利益，並致其受有損害（見本院 卷第149-151 、232 、255 、257 、407 頁）等語。 ２、朱由生前所有系爭房地，於103 年7 月30日以103 年7 月 12日買賣為登記原因，移轉登記系爭房地所有權為施馨媛 所有乙節，為兩造不爭執，並有屏東縣屏東地政事務所10 5 年10月11日屏所地一字第10531250800 號函檢附土地登 記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑 證明書、戶籍謄本、土地及建物所有權狀（以上均影本） 附卷（見原審卷一第193-225 頁）可稽，堪可認定。至李 姮樂固主張系爭房地移轉登記原因為買賣，卻無買賣價金 之給付，顯屬虛偽云云。而施馨媛雖不否認系爭房地之移 轉登記原因為買賣，惟無價金之給付之事實，然抗辯：當 時係依邱永棟建議，以買賣為移轉登記原因，因為可適用 自用住宅優惠稅率，且二親等間之移轉登記等同贈與，仍 要繳納贈與稅，才使用買賣為登記原因等語。本院審酌邱 永棟於偵查時具結證稱：本案先用買賣方式辦理過戶，並 有增值稅，上面有說要再去處理贈與稅，所以有到國稅局 去處理贈與稅，處理完後才完成過戶，三等（按應係二親 等之口誤）親內的過戶，不論買賣或贈與，都要贈與稅， 到國稅局時若可以提出支付價款證明，就可以免贈與稅， 若無法提出，就要支付贈與稅（見原審卷二第224 頁37號 處分第8 頁記載）等語，參以遺產及贈與稅法第5 條規定 ：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論， 依本法規定，課徵贈與稅：…六、二親等以內親屬間財產 之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之 價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限 。」等詞，核與邱永棟證述上情大致相符。此外，復有財 政部南區國稅局贈與稅繳清證明書及屏東縣政府稅務局總 局103 年契稅繳款書暨憑證附卷（見原審卷一第227 、28 5 頁）可稽，益徵邱永棟證述可採。則施馨媛抗辯上情， 即堪採信，故李姮樂以系爭房地移轉登記原因為買賣，卻 無買賣價金之給付，顯屬虛偽為由，據以主張施馨媛應負 侵權行為責任等云云，即屬無據。
２、其次，李姮樂雖主張：李素珠未經朱由授權，而擅自辦理 朱由印鑑證明變更及申請云云。惟參酌系爭偵案屏東地檢 檢察官向屏東縣屏東市戶政事務所（下稱屏東地政）調取 朱由於103 年6 月17日印鑑變更登記暨印鑑證明申請資料 等，經屏東地政回函檢附資料可知，當時係以朱由名義委 託李素珠向屏東地政申請承辦人員前往屏東基督教醫院67 2 號病房辦理印鑑變更登記等服務，而屏東地政受理申請 後，即指派戶籍員羅霞萍到場辦理資料核對等情，有屏東 地政106 年9 月29日屏市戶( 55) 字第10630976100 號函 及印鑑變更登記申請書、申請印鑑證明申請書、印鑑證明 委任書等資料附於系爭偵案相關卷證（參見原審卷二第22 0 頁37號處分第4 頁記載）。另觀諸羅霞萍於屏東地檢偵 查時具結證稱：當初伊是受理辦理印鑑變更登記部分業務 ，當時朱由有填寫申請書辦理到府服務，伊於103 年6 月 16日上午到屏東基督教醫院訪視朱由，當時朱由及其家人 有在場，原則上到府服務，只要確認當事人在場，且有意 識表達意思表示，即可辦理，伊當時有確認朱由本人是否 要變更印鑑的意思，並問朱由會不會簽名，她表示會，伊 遂拿印鑑變更登記申請書讓朱由簽名，她有在上面簽名， 但因為朱由當時生病，簽名不清楚，旁邊有蓋朱由的印章 等語，核與系爭偵案卷附派員前往核對申請書、印鑑變更 登記申請書所載相符（參見原審卷二第220 頁37號處分第 4 頁記載），足徵朱由當時確實有變更印鑑之真意，且參 諸羅霞萍證述，可知朱由於103 年6 月16日，確實意識清 楚，並有表達要變更及申請印鑑證明之真意。是李姮樂主 張李素珠擅自辦理朱由印鑑證明云云，核與事實不符，不 足採信。
３、又李姮樂雖主張：朱由與施馨媛為系爭房地之買賣及辦理 移轉登記時，已喪失意識能力，不可能與施馨媛為合意買 賣（或贈與）系爭房地，足見系爭法律行為因欠缺同意之 意思表示而不成立云云。經查：
（１）依施馨媛於系爭偵案陳述：戶籍地即系爭房地現登記於伊 名下，朱由往生前幾個月，在屏東基督教醫院的病房跟伊 說要把房子及土地都給伊。當時伊先生、母親李素珠及代 書邱永棟均在場。代書還擬了一個書面文件，由朱由蓋手 印，當時朱由意識清醒，朱由是因為大腸穿孔破洞，引發 感染，往生前約半年，系爭房地就過戶到伊名下，李姮樂 都知情，當時因為朱由身體不好，李姮樂也有打電話關心 ，並主動要伊把系爭房地過戶到伊名下，李素珠辦理印鑑 證明，也知道系爭房地要過戶到伊名下，而且朱由也有交
代要這樣做（參見原審卷二第218 頁倒數第12至10行37號 處分記載）等語；於原審105 年10月13日開庭時陳稱：「 朱由生病時都是我跟我先生及弟弟照顧她，她最後一次出 院的時候有請我們長期合作的代書把房子過戶給我，這件 事情我阿姨（即李姮樂）也知道，我認為房子是朱由生前 贈與給我，而且邱代書也有讓朱由簽立同意書」（見原審 卷一第189 頁）、於原審105 年11月10日開庭時陳稱：「 在朱由有不動產相關的事都是請她長期熟識的邱代書辦理 ，因為朱由要把名下的不動產贈與給我，所以請邱代書草 擬，我也有看過這份同意書…」（見原審卷一第322 頁） 等詞；於本院以109 年8 月28日民事答辯（二）狀陳稱： 「…原審卷一第281 頁同意書，係在103 年7 月3 日朱由 出院後之某日，在朱由家中簽立，該同書內容為證人邱永 棟所擬，其上之朱由署名為證人即邱永楝所寫，指印則朱 由所蓋，簽署同意書時有朱由、代書邱永楝、李素珠在場 …」（見本院卷第199 頁）等情觀之，可徵朱由生前表示 要將系爭房地贈與施馨媛，其後囑由代書邱永棟代擬同意 書內容及依朱由意思代簽署朱由名字後，再由朱由於家中 在同意書上蓋指印，表示同意將系爭房地過戶給施馨媛， 且交由邱永棟辦理系爭房地過戶事宜，而關於朱由同意將 系爭房地贈與施馨媛之事並為李姮樂所知悉。
（２）施馨媛前開辯稱朱由生前表示要將系爭房地贈與施馨媛， 並囑由代書邱永棟代擬同意書內容及依朱由意思代簽署朱 由名字後，再由朱由於家中在同意書上蓋指印表示同意將 系爭房地過戶給施馨媛，且交由邱永棟辦理系爭房地過戶 事宜等節，核與邱永棟其於系爭偵案到庭證稱：系爭房地 過戶移轉登記事宜係伊申請辦理，辦理當時有見到朱由本 人，是在朱由家中洽談，朱由住處離屏東基督教醫院很近 ，僅4 、5 分鐘路程，伊當時約上午9 點多到朱由住處， 105 他字第124 號卷第108 頁所附同意書（即系爭同意書 ）內容係伊撰寫，撰寫當天有跟朱由確認，是否確實要將 系爭房地過戶給施馨媛（即施欣吟），朱由當時意識清楚 ，伊考量朱由年紀大，遂請朱由在同意書上按指印，系爭 房地過戶給施馨媛，是朱由本人來找伊辦理，伊跟朱由先 生是老朋友，當時朱由意識很清楚且同意書是伊寫的，再 由朱由按指印，因為印章可以隨便蓋，且顧慮到朱由年紀 大，唯恐過戶後衍生爭議，伊覺得在同意書上按指印比較 好，所以在系爭房地之土地登記申請書第（13）申請登記 以外之約定事項攔位，亦請朱由在該處按捺指印，辦理時 朱由意識清楚、狀況良好，伊還有唸內容給朱由聽，當時
朱由並沒有反覆或躊躇的樣子，當時她住院回來家中，精 神很好，確實係朱由自己按指印，伊確定是在朱由家裡捺 指印，辦理的時間就是同意書上所立日期103 年7 月12日 ，因為伊習慣是當天辦理就簽當天的日期，而印鑑證明並 非伊經手（見原審卷二第221 頁第10-28 行37號處分記載 ）等語大致相符，並有朱由捺指印之同意書、土地登記申 請書等資料在卷（見原審卷一第213 、281 頁）可稽；並 參酌黃淑貞（即李勝鴻等之母）於系爭偵案證稱：朱由係 伊婆婆，朱由往生前曾親自向伊表示，要將不動產（即系 爭房地）給施馨媛，伊向朱由表示財產是她的，她想贈與 誰就贈與誰，朱由還有問伊，伊表示不需要，朱由往生前 半年，伊有探視朱由，朱由身體上雖有病痛，但意識仍是 清楚的（見原審卷二第221 頁倒數第2 行至第222 頁第3 行37號處分記載）等語；暨李姮樂於系爭偵案亦陳稱：朱 由未親自告知系爭房地要給施馨媛，是朱由出院後，伊到 屏東看朱由，李素珠才告知系爭房地要給施馨媛之事，並 詢問伊有無意見，伊表示如果朱由往生後，就將系爭房地 與李素珠的土地一起賣掉，再給李素珠的兒子、女兒（即 被上訴人）到外地買房子的頭期款，伊同意朱由往生後再 處理，朱由意識正常，到死前意識都是清楚的（見原審卷
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