臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度金上訴字第40號
110年度上訴字第315號
上 訴 人
即 被 告 周悰敏
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審金
訴字第33號、109 年度審訴字第677 號，中華民國109 年11月30
日、109 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察
署108 年度偵字第2570號、第5932號、第6500號），提起上訴，
本院合併審理判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一（即詐欺乙○○部分）、事實欄二附表一編號3 （即詐欺陳○文部分）暨事實欄二附表一編號1 至7 之定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪（即事實欄一），處有期徒刑壹年壹月，又犯三人以上共同詐欺取財罪（即事實欄二附表一編號3 ），處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回（即事實欄二附表一編號1 至2 、4 至7 部分）。上開撤銷改判部分所處之有期徒刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○（微信暱稱「查無此人」）於民國107 年10月間，加 入真實姓名年籍不詳、微信暱稱「超人（或超哥）」之成年 男子所組成3 人以上、以實施詐術為手段，具有牟利性、結 構性之詐欺犯罪組織（下稱詐欺集團），擔任俗稱車手之工 作，與集團成員黃建道、謝弦錩、紀宏德（分經原審、本院 另案判決有罪確定）及其他成員，共同意圖為自己不法之所 有，基於三人以上共同詐欺取財及隱匿其犯罪所得財物去向 之犯意聯絡，先由詐欺集團某成員以不詳方式取得張展軒申 設之中華郵政郵局帳號000-00000000000000號人頭帳戶及提 款卡，嗣由詐欺集團某成員於107 年12月5 日某時，撥打電 話予陳○誠之母乙○○，佯稱係乙○○姪媳，因周轉資金需 求借款新臺幣（下同）15萬元云云，致乙○○信以為真而陷 於錯誤，指示陳○誠於107 年12月7 日12時25分許，匯款15 萬元至前開張展軒之中華郵政郵局帳戶內。紀宏德依甲○○ 之指示於107 年12月7 日12時47分許至高雄市○○區○○○
路000 號玉山商業銀行設置之自動提款機提領贓款15萬元， 得手後，紀宏德即於同日某時，在高雄市前鎮區民權公園廁 所將款項全數交予甲○○、黃建道；並上繳至暱稱「超人（ 或超哥）」之集團成員，甲○○可分得贓款1%之金額作為報 酬。
二、甲○○承上開共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共 同詐欺取財、違反洗錢防制法之犯意聯絡，於民國107 年12 月10日，推由該詐欺集團之不詳成年成員，以附表一編號1 至7 所示之時間、方式，向附表一編號1 至7 所示之人分別 施用詐術，致渠等陷於錯誤，各自匯款至如附表一編號1 至 7 所示之帳戶內。再推由謝弦錩自己或利用不知情之陳玟君 持附表一各編號所示之帳戶提款卡，於附表一各編號所示之 時間、地點，提領該等詐得款項，由謝弦錩自己或轉交紀宏 德將款項交付黃建道，復由黃建道將款項交付甲○○指定之 「超哥（或超人）」，甲○○並可取得提領金額之1%為報酬 。嗣因各被害人查覺有異報警處理，經警調取相關帳戶交易 明細、提款機監視器錄影畫面，始循線查悉上情。三、案經高雄市政府警察局苓雅分局、鼓山分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例 案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上 開組織犯罪防制條例第12條第1 項規定，係排除一般證人於 警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對 被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以 被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據 （最高法院102 年度台上字第2653號、107 年度台上字第35 89號判決意旨參照）。是本判決認定被告甲○○參與組織犯 罪條例之犯行，被告以外之人於警詢之陳述，即不具有證據 能力；故就被告甲○○參與組織犯罪條例此部分犯罪證據之 證據能力，自應刪除原審被告紀宏德，告訴人陳○文於警詢 時之指訴。又本件被告甲○○於警詢時之陳述，對於被告自 己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組 織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作
為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告 自己犯罪之證據，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 除上開說明外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依 法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院均明示同意有 證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力
乙、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人即原審同案被 告紀宏德、黃建道、謝弦錩於警詢、偵查中之證述及證人張 ○晨、乙○○、蘇○霜於警詢中之供述相符（警卷第33至37 、61至71、73至75、97至100 頁，第23至29、33至35、53至 57頁、偵一卷第85至92頁），復有高雄市政府警察局苓雅分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器擷錄翻拍照片及 現場照片、提款明細、中華郵政股份有限公司108 年1 月16 日函暨所附帳戶基本資料、客戶歷史交易清單、內政部警政 署反詐騙案件紀錄表、嘉義市政府警察局第二分局後湖派出 所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通 報單、郵政入戶匯款申請書、LINE對話記錄擷取照片、車輛 詳細資料報表、附表二「相關證據」欄所示之證據在卷可稽 （警卷第80至83、88至90、104 至110 、第109 至117 、20 5 至207 、209 、223 至341 頁；108 年度偵字第5932號卷 ，下稱偵二卷第311 至322 頁），足認被告上開任意性之自 白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
(一)查被告負責轉達綽號「超人」指示給紀宏德等人，並向紀宏 德等人收取贓款，甲○○復將贓款層層轉而交予「超人」指 派之上手，被告朋分所提款項之1%為報酬，業據被告偵查中 供述明確（見偵卷第149 至152 頁），堪認被告主觀上已知 該詐欺集團為三人以上之詐欺集團，而仍與之共同為本案之 詐欺取財犯行，應可認定。
(二)又共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時，基於相 互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之 成立。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同 意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同 負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責 任；且衡諸刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由，該 款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包 含同謀共同正犯在內。行為人雖未親自實施以電話詐騙被害 人等行為，惟其配合其他詐欺集團成員行騙，取領被害人款 項，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，行為人縱不認 識其上手以外其他詐欺集團成員，未確知彼此參與分工細節 ，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，然既相互利用彼此部 分行為，以完成犯罪之目的，則彼此間對於犯罪之實施，仍 應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責（最高法院106 年度 台上字第2294號、第2690號、第3191號、第3503號等判決意 旨參照）。復參以目前查獲之詐欺取財案件，通常係一集團 性之犯罪，該犯罪集團為逃避查緝，大多採分工方式為之， 自收購及取得人頭帳戶、通訊門號、撥打電話實施詐騙、前 往取款、分贓等階段，乃係須由多人縝密分工方能完成之集 團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之 結果。經查，本件詐欺犯行，係由被告甲○○所屬之詐欺犯 罪組織集團不詳成員，先撥打電話向告訴人施行詐術，致告 訴人陷於錯誤，再由被告所屬之詐欺犯罪組織集團不詳成員 指示各車手前往收取並轉交詐騙款項，堪認其等就上開詐欺 取財等犯行，係相互協助分工以遂行整體詐欺計畫。被告雖 僅負責轉交贓款予該詐欺犯罪組織集團，惟其與該集團成員 彼此間既予以分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的， 被告縱未參與全部詐欺犯罪行為，仍應就所參與之犯行，與 該詐欺犯罪組織其他成年成員所為犯罪行為，負共同正犯之 責。
(三)查洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪 之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪 論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特 定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢 罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐
欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有 、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所 得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之 特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1 項之一般 洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯 結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法 第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15 條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定 犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅 將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓 物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防 制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而 將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而 由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純 犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2 條第1 或 2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決要 旨參照）。次按，洗錢防制法之制定，旨在規範特定重大犯 罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金 融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產， 以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行 為或該資金不法來源或本質，以逃避或妨礙該重大犯罪之追 訴、處罰（見最高法院97年度台上字第2889號判決意旨）。 查本案詐欺集團先取得人頭帳戶，再由紀宏德或謝弦錩等人 提領詐欺款項後，或依被告甲○○之指示再轉交予集團內其 他成員，被告所為，可製造金流斷點，隱匿該等詐欺取財罪 犯罪所得之去向，致使偵查機關無從查知該等犯罪所得經提 領後所去何處，更無從得悉實際取得該等犯罪所得即本案詐 欺集團成員之身分，自屬洗錢防制法所稱之洗錢行為。(四)又組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所 稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項分別定有明 文。依被告甲○○於歷次訊問自白之犯罪情節及相關扣案證 物，可知被告甲○○於107 年10月間所參與之組織，其成員 均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別負責撥打電 話或上下聯繫、指派工作或擔任車手向告訴人取款等行為， 堪認被告甲○○所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員 彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施
詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上， 以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構 性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。被告悰敏自承係應共 犯綽號「超人」之邀加入本件犯罪組織（見偵卷第150 頁） ，並在該犯罪組織中負責將詐得款項上繳組織之工作，被告 甲○○在犯罪組織中負責轉交詐騙款項工作，是被告甲○○ 僅參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組 織之人乙情，亦堪認定。
(五)行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時 觸犯參與犯罪組織罪、洗錢罪及加重詐欺取財罪，雖其參與 犯罪組織之時、地與洗錢、加重詐欺取財之時、地，在自然 意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一 ，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則， 應屬想像競合犯；倘若行為人於參與犯罪組織之繼續狀態中 ，先後加重詐欺數人財物與洗錢，因行為人僅為一參與組織 行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪 組織罪及加重詐欺罪、洗錢罪之想像競合犯，而其後之犯行 ，為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一 參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後 所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上 字第1066號判決意旨參照）。又現今詐欺集團之成員皆係為 欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘 若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加 重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續 進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始 行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺、洗錢之 行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵 害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪 組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組 織罪及加重詐欺罪、洗錢罪之想像競合犯，而其他之加重詐 欺、洗錢犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與 犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺 集團之多次加重詐欺、洗錢行為，因部分犯行發覺在後或偵 查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨 益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先 繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐 欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬 事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中 之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足， 自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及
悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯 行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺、洗錢 罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價 不足（最高法院109 年度台上字第3945號判決可資參照）。 查被告甲○○參加上開「超哥（或超人）」詐欺集團之犯行 ，其中「最先繫屬於法院之案件」首次之犯行（原審109 年 度審金訴字第33號109 年4 月29日收案在先）係事實欄二附 表編號3 （犯罪時間107 年12月10日17時），是應就該次犯 行同時論以參與犯罪組織罪，被告其他犯行（事實欄一、事 實欄二編號1 至2 、4 至7 ）因避免重複評價之原則，自不 同時論以參與犯罪組織罪。
(六)核被告事實欄二即附表編號3 所為，係犯組織犯罪防制條例 第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第 1 項一般洗錢罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以 上共同詐欺取財罪；被告事實欄一、事實欄二附表編號1 至 2 、4 至7 所為，均係犯洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢 罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取 財罪。起訴書（108 年度偵字第5932、2570號）所犯法條雖 未就事實欄二附表編號3 部分論及組織犯罪防制條例第3 條 第1 項後段條文，惟犯罪事實業已論及被告甲○○加入詐欺 集團此犯罪組織等情，自屬起訴範圍而得審理。另起訴書（ 108 年度偵字第6500號）就被告所犯洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪部分漏未起訴，惟上開部分之犯行與已起訴經 本院論罪科刑之加重詐欺犯行，既具有想像競合犯之裁判上 一罪關係，業如前述，均為起訴效力所及，本院自應一併審 理；且本院業已補充告知法條，無礙被告攻擊防禦權利之行 使，併此敘明。被告所犯事實欄二附表一編號3 係以一行為 觸犯洗錢罪、參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪， 為想像競合犯，應從一重以三人以上共同詐欺取財罪論處。 被告所犯事實欄一、事實欄二編號1 至2 、4 至7 共7 罪均 係以一行為觸犯洗錢罪、三人以上共同詐欺取財罪，亦為想 像競合犯，應從一重以三人以上共同詐欺取財罪論處。被告 與黃建道、紀宏德、謝弦錩、綽號「超人」之成年男子及其 餘詐欺犯罪組織集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，均應 依刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告附表一編號6 所 載犯行，利用不知情之陳○君提領贓款，應論以間接正犯。 又詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數 之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告於事實欄一 、事實欄二附表一編號1 至7 所為之犯行共8 次，被害人均 不同，顯係基於各別犯意所為，行為互殊，應予分論併罰。
(七)又犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，同法第8 條第1 項固有明文。但法院就同一罪 刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、 減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本 統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字 第4308號判決意旨參照）。準此，對於不同刑罰法律間具有 想像競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用 ，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告雖於偵查及審判 中均自白其參與詐騙集團之犯罪組織，但本件附表一編號3 部分既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，本 於統一性、整體性及不得割裂適用之原則，即無上揭偵審自 白減刑規定之適用餘地。又被告前因違反毒品危害防制條例 案件，經原審法院以107 年度審易字第501 號判決判處有期 徒刑5 月確定，於107 年11月21日易科罰金執行完畢乙情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之8 罪，雖合 乎刑法第47條第1 項規定之累犯，然被告於前案所犯，與本 案罪質、犯罪類型並不一致，依釋字第775 號解釋意旨裁量 之結果，認被告雖屬累犯，但並無依刑法第47條第1 項規定 加重最低本刑之必要。至被告雖主張其為中低收入戶，家中 三名小孩待扶養，經濟壓力沉重，一時失慮始犯本案，不法 利益非多，且坦承不諱，具有悔意，其犯罪情狀顯可憫恕， 若科以法定最低度刑仍嫌過重，請酌減其刑云云，本院考量 被告為貪圖輕易獲取金錢，擔任集團車手頭，犯下本案數罪 ，嚴重危害社會治安，在客觀上並不足以引起一般同情，無 情堪憫恕之處，自難依刑法第59條酌減其刑。(八)撤銷改判部分
一、原審認被告犯事實欄一（對乙○○詐欺）、事實欄二之附表 一編號3 （對陳○文詐欺）之犯行，因而為論科，固非無見 ，然查: ①事實欄一有關被告詐欺乙○○部分: 被告於本院 已與被害人乙○○和解賠償損害，犯後態度已有改變，且犯 罪所得沒收之斟酌亦有不同，原審未及審酌即有未當，又被 告對乙○○詐欺犯行，因該部分非最先繫屬於法院之案件之 首次犯行，依上開說明，不能論以參與犯罪組織罪，原審一 併論之亦有未合，被告此部分同時構成洗錢防制法第14條第 1 項一般洗錢罪，原審對此裁判上一罪關係之部分未一併審 判，亦有已受請求未予以判決之違法。②事實欄二之附表一 編號3 被告詐欺陳○文部分: 此部分係被告所犯最先繫屬於 法院之案件之首次犯行，應論以組織犯罪防制條例第3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，檢察官起訴法條雖未載明，然
已於起訴事實載明，原審對此已起訴具裁判上一罪關係之部 分漏未審理，亦有未恰；被告上訴主張其已與本院中賠償乙 ○○，原審未予以斟酌作為量刑之參考，量刑過重等語，此 部分上訴即有理由；至於被告上訴主張原審對事實欄二之附 表一編號3 關於詐欺陳○文部分量刑過重，並無理由；然原 審上開二部分既有瑕疵可指，即屬無從維持，應予以撤銷， 有關附表一定執行刑之部分無所附麗，一併撤銷之。爰審酌 被告不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團犯罪組織行 騙，擔任車手上游工作，使詐欺集團成員得以順利獲得贓款 ，侵害被害人之財產法益，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪歪 風，所為實屬不該；惟念其犯後自始坦承犯行，知所悛悔， 且所參與者係依指示提領詐欺集團詐得款項之次要角色，其 介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者或實行 詐騙者，顯然輕重有別，並考量被告於本院審理中已經本院 移付調解，已與告訴人乙○○調解成立賠償損害，獲得乙○ ○之諒解（本院卷第191 頁），兼衡被告之智識程度及家庭 經濟狀況及刑法第57條所列之一切情狀，就上開二罪分別量 處有期徒刑1 年1 月、1 年2 月。又按犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵 ，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項 、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。又二人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實 際利得數額負責，換言之，應就各人實際分受所得之數為沒 收（最高法院105 年度台上字第1733號判決要旨參照）。查 被告因本次對乙○○詐欺之犯行實際獲得提領款項之1%即1, 500 元（150,000 ×1%＝1,500 ），業據被告供陳明確（見 警卷第7 頁），然因其已賠償乙○○3 萬元，超過其犯罪所 得，此部分即無沒收犯罪所得可言；被告又自承：其可獲得 提領贓款總額百分之1 之報酬，有拿到等語（偵一卷第14、 89頁；原審卷第65頁），被告就附表一編號3 被害人陳○文 部分有取得酬800 元，惟因被告於原審審理時亦已與被害人 陳○文調解成立，並實際賠付陳○文6,000 元，已據陳○文 供述明確，此部分實際賠償金額已高於其犯罪所得，故上開 二此部分犯行均無宣告沒收犯罪所得之必要。
二、不予宣告強制工作之理由：
⑴按罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果 ，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。 參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分 別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行
為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織 罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪， 於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪( 參與犯罪組織罪) 之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制 條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍 應一併適用。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、 操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組 織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解 釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段 之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範 圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書 規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其 期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社 會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作 3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對 於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置 ，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲 性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯 治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突 之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參 與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於 未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度 ，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範 圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強 制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定參照）。 我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預 人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負 之任務各有千秋。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理 性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，故係審酌過去行 為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行 為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治 犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能 之危險性，須注意手段合目的性，為刑罰之補充。保安處分 中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念 或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長 及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。 故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無 命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事同
種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之 常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪 組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄 ，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性 ；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸 社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行 為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷（最高法院10 9 年度台上字第205 號判決意旨參照）。再按，被告以一行 為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織 罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，如 依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷時，應否依較輕 之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3 條第3 項 規定，一併宣告刑前強制工作，則應視其行為之嚴重性、表 現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防 矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且 符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定 ，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108 年度台上大 字第2306號裁定意旨參照）。是本件被告犯行應依上開最高 法院揭示之原則，予以審酌是否有諭知強制工作之必要。 ⑵被告甲○○參與犯罪組織之犯行（事實欄二附表一編號3 ） 與被告犯罪事實所示之洗錢、加重詐欺取財之犯行，經本院 依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，已 如前述。本院審酌被告甲○○參與本案詐欺集團犯罪組織之 期間非長、涉入程度非深，其行為態樣僅係聽命行事收取贓 款，依其本案詐欺集團角色，非屬於核心人物，較諸策畫、 籌組本案詐欺集團或直接對被害人實施詐術之其他成員，其 行為嚴重性及表現危險性非鉅，並斟酌被告甲○○犯後已坦 承犯行而知所悔悟，亦難認被告有遊蕩、懶惰成習而犯罪之 情況，而本案論罪科刑之處罰，應已足以對被告甲○○產生 策勵之影響，並促其心生警惕，嚇阻再犯，對於未來正向行 為仍有可期待性，尚未達必予強制工作否則無從矯正之特別 程度，如此亦符合比例原則，爰不予宣告強制工作。(九)維持原判部分
原審認被告事實欄二即附表一編號1 至2 、4 至7 之犯行明 確，適用洗錢防制法第14條第1 項，刑法第11條前段、第28 條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告甲○○ 正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團為本 案犯行，各該被害人遭受詐騙金額非低，影響社會秩序，犯
罪所生損害並非輕微。惟念被告犯後均坦承犯行，犯罪後態 度尚可；另考量被告係車手頭，負責居中交款，於集團內之 分工角色，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分 別量處如附表三編號1 至2 、4 至7 所示之刑。又說明被告 甲○○自承：其可獲得提領贓款總額百分之1 作為報酬，且 有拿到等語（偵一卷第14、89頁；原審卷第65、217 頁）， 故甲○○有取得如附表一編號1 至2 、4 至7 所示之報酬合 計2,110 元（1,000 ＋400 ＋330 ＋380 ＝2,110 ），依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核 原審此部分認事用法與量刑均無違誤，被告上訴主張原審量 刑過重，請求從輕量刑或依刑法第59條減輕其刑云云。惟按 ；刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 經查，詐欺集團犯罪已是當今亟欲遏止防阻之犯罪類型，被 告所為嚴重破壞社會治安，衡酌其生活、經濟狀況相較其犯 罪情狀，難認有何情堪憫恕之處，縱論以加重詐欺取財罪刑 尚無情輕法重之憾，自無刑法第59條規定適用之餘地。又刑 事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑， 應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院 就個案量刑，能斟酌至當。量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字5002號 判決意旨參照）。本件原判決此部分業以被告之責任為基礎 ，審酌刑法第57條各款所列情形，分別就被告之素行、犯罪 動機、目的、手段、犯後態度、智識程度、經濟狀況、被害 人所受損害、其犯罪所得等為科刑輕重標準之綜合考量，在 法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之 違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、 罪刑均衡原則之情形，自無違法之可言。被告徒以前詞上訴 主張原審量刑過重，請求再予輕判云云，難認有據。從而，
被告就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
(十)本院審酌被告所犯上開8 罪之罪質相同、時間間隔短暫、對 法益侵害之加重效應與時空密接度，整體評價後，定其應執 行之刑有期徒刑4年。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，洗錢防制法第14條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李美金、楊瀚濤提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 5 月 18 日