臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第246號
上 訴 人
即 被 告 顏啟明
選任辯護人 張志堅律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字
第636 號，中華民國109 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署109 年度偵字第15302 、16684 、17199 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號1 所示恐嚇取財罪、附表編號3 所示攜帶兇器強盜罪暨其定應執行刑部分、如附表編號3 所示竊盜罪之沒收部分，均撤銷。
己○○犯如附表編號1 所示恐嚇取財罪、附表編號3 所示攜帶兇器強盜罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。己○○之供犯如附表編號3 所示竊盜罪所用鑰匙壹支，及犯罪所得黑色安全帽壹頂，均沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分，與駁回上訴部分（即附表編號2 所示加重強盜罪部分）所處之刑，其中不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、己○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 9 年7 月28日20時38分前某時，在高雄市○○區○○○街00 0 號前，以持自備鑰匙1 支插入電門旋轉發動後騎乘離去之 方式，竊取停放該處之盧綉安所有車牌號碼000-000 號普通 重型機車1 輛得手後；另基於恐嚇取財之犯意，於同日21時 6 分許，騎乘上揭機車前往址設高雄市○鎮區○○○路0000 號之「○○檳榔攤」，以將身體貼近該檳榔攤之店員丁○○ 給予壓力，並聲稱：妳不要害怕，給我錢我不會傷害妳等語 之方式，恐嚇丁○○，致其心生畏懼而退至該檳榔攤外，任 令己○○自行開啟抽屜拿取金額、數量不詳之紙鈔及零錢， 惟於將離去時，遭丁○○伺機持鐵條揮打，從而致其手中財 物散落一地，僅得手現金約新臺幣（下同）400 元後，騎乘 上揭機車逃逸。
二、己○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109 年 7 月29日0 時36分許，在高雄市○○區○○街0 巷00號旁， 持其自備鑰匙1 支，插入停放該處之林雅玲所有、丙○○管
領車牌號碼000-000 號普通重型機車1 輛電門旋轉發動後騎 乘離去後，另基於攜帶兇器強盜之犯意，於同日0 時45分許 ，騎乘上揭機車前往址設高雄市○○區○○○路與○○○路 口之「○○○檳榔攤」，持客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之水果刀1 把進入該檳榔攤內，以 一手搭著該檳榔攤店員甲○○肩膀、另一手展示上開水果刀 ，並向其稱：不要動等語之方式，脅迫甲○○，至使其不能 抗拒而退至一旁，任令己○○自行開啟抽屜拿取其內現金4, 900 元得手後，騎乘上揭機車逃逸，並返回上揭山東街原處 停放，而以此方式竊取上揭機車內數量不詳之汽油得手。三、己○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109 年 7 月29日2 時58分許，在高雄市○○區○○○路000 ○0 號 騎樓，以持自備鑰匙1 支插入電門旋轉發動後騎乘離去之方 式，竊取停放該處黃博政所有、戊○○管領之車牌號碼000- 000 號普通重型機車1 輛，及不詳而無證據顯示為未成年人 所有之黑色安全帽1 頂得手後，另基於攜帶兇器強盜之犯意 ，於同日4 時1 分許，騎乘上揭機車前往址設高雄市○○區 ○○路000 號之「○○檳榔攤」前，手持隨身包內前揭相同 之水果刀1 把進入該檳榔攤後，即貼近該檳榔攤店員乙○○ ，向其稱：把錢交出來，我不會傷害你等語之方式，脅迫乙 ○○，至使其不能抗拒而將抽屜開啟，任令己○○自行拿取 其內現金1 萬6,490 元得手後，騎乘上開機車逃逸。四、案經丁○○、甲○○、丙○○、乙○○訴由高雄市政府警察 局前鎮、鼓山、三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第97頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告己○○（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，如附表編號1 所 示犯行部分，核與證人盧綉安警詢、證人丁○○警詢及偵查 之證述相符，並有嫌疑人恐嚇取財相關位置圖、監視器畫面 翻拍照片、犯罪遺留物現場圖資、高雄市政府警察局前鎮分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、車輛詳細資料 報表、高雄市政府警察局前鎮分局扣押物清單、扣押物照片 、贓物認領保管單等件在卷可稽；如附表編號2 所示犯行部 分，核與證人丙○○警詢、證人甲○○警詢及偵查之證述相 符，並有高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、贓物認領 保管單、監視器畫面翻拍照片附卷可佐；如附表編號3 所示 犯行部分，核與證人戊○○、黃博政、乙○○於警詢證述相 符，並有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物收據、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物收據、贓物認領保管單、監視器畫 面翻拍照片、現場照片及扣押物照片、財政部高雄國稅局營 業稅核定稅額繳款書、車輛詳細資料報表、自願受搜索同意 書、高雄市政府警察局鼓山分局扣押物清單、扣押物照片、 高雄市政府警察局前鎮分局109 年9 月28日高市警前分偵字 第10973242100 號函檢附高雄市政府警察局鑑定書、監視器 錄影光碟等件存卷足憑，堪認被告任意性自白與事實相符， 其犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪
核被告所為，各係犯如附表各編號所犯法條欄所示之罪。被 告所犯如附表編號3 所示，先後竊取黃博政所有、戊○○管 領之普通重型機車1 輛及竊取不詳而無證據顯示為未成年人 所有之黑色安全帽1 頂之犯行，係基於同一目的，於密接之 時空，侵害同種法益，各行為之獨立性極為薄弱，依常情難 以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行 ，而合為接續之一行為予以評價較為合理，被告此部分係一 行為觸犯2 竊盜罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重處斷。另被告所犯竊盜罪共3 罪、恐嚇取財1 罪、 攜帶兇器強盜罪共2 罪間犯意各別、行為分殊，應予分論併 罰。至公訴意旨認被告如附表編號2 所示發動並騎乘該普通 重型機車之行為，係為竊取該「機車」之竊盜行為，應涉犯 刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語，固非無據（詳後述） ，惟與本院所認定被告僅竊取該機車內數量不詳汽油之犯行 ，於社會基礎事實上仍屬同一，本院自得逕為審判，附此敘 明。
三、上訴理由的論斷
㈠原審就被告附表編號1 、3 所示之竊盜犯行，以及附表編號 2 所示竊盜及攜帶凶器強盜罪犯行，認均罪證明確，因而適 用上開法律規定，並審酌被告各犯行之行為手段、方式、所 生損害之程度，兼衡被告於原審坦承不諱並表示悛悔之犯後 態度，其自陳之教育程度、經濟與生活狀況、犯罪動機，及 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前已有數次相同犯行經 法院判決有罪科刑確定甫經假釋而執行未畢之前科素行等一 切情狀，暨考量被告本件數罪犯行之罪質、手段及因此顯露 之法敵對意識程度，刑罰之邊際效益及適應於被告之具體情 形等情，分別量處如附表編號1 、3 之竊盜及編號2 竊盜、 攜帶凶器強盜主文欄所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知 定應執行刑為有期徒刑5 月，併就得易科罰金之刑及定執行 刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。經核原審就此部分所 示犯行，已敘述其認定被告各該部分犯罪事實所憑之證據、 理由，且已審酌前開諸情及刑法第57條所列各款一切情狀， 為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執 行刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意 旨指摘原判決此部分量刑過重，均無理由，應予駁回。 ㈡原判決關於被告附表編號1 所示恐嚇取財犯行、編號3 所示 竊盜沒收部分、編號3 所示攜帶兇器強盜犯行，認亦罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告於原審判決後 ，於110 年3 月25日，就附表編號1 、3 恐嚇取財及加重強 盜犯行之附帶民事訴訟事件，與告訴人丁○○、乙○○達成 和解，嗣於同年4 月29日分別支付5,400 元、1 萬2,390 元 之賠償金完畢，此有本院審判筆錄、和解筆錄及匯款單據2 份在卷可稽（本院卷第95、101 、151-153 頁），原審就此 部分未及審酌，自有未恰。⑵扣案犯罪事實所示之黑色安 全帽1 頂（警三卷第27、33頁），依原審判決理由係認定為 犯罪事實所示「竊盜」犯行之犯罪所得（原審判決第6 頁 第15行以下），本應依刑法第38之1 第1 項前段沒收之，惟 原判決卻於犯罪事實之攜帶兇器強盜犯行項下諭知沒收， 則尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決未及審酌和解部分量 刑過重，為有理由，且原判決復有上開可議之處，自應由本 院就原判決關於被告附表編號1 所示恐嚇取財罪、附表編號 3 所示加重強盜罪，暨其定應執行刑部分，以及附表編號3 所示竊盜罪名下之沒收部分均撤銷改判。
㈢爰就被告如附表編號1 所示恐嚇取財犯行、附表編號3 所示 加重強盜犯行，除審酌上開量刑之各項情狀外，另念及被告 終能於上訴程序中與被害人和解，並已賠償完畢之犯後態度
，兼衡被告自幼生於單親家庭，母親無暇照顧，亦無其他手 足，因與宮廟人士接觸而開始施用毒品，復因施用毒品缺錢 花用始犯下本件犯行，其日薪約1,200 至1,500 元，未婚無 子女之生活狀況，及其他刑法第57條所示之一切情狀，就被 告上開2 犯行，分別量如主文第2 項所示之刑，並與駁回上 訴部分所處之刑，其中不得易科罰金部分，定如主文第5 項 所示之應執行刑，以資懲儆。
㈣沒收部分
1.供犯罪所用之物
⑴按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第 38條第2 項前段定有明文。經查，扣案之銀色安全帽1 頂（ 警一卷第33、35頁）、藍色雨衣1 件，為被告所有，供其犯 如附表編號1 所示恐嚇取財罪所用之物；鑰匙1 支，為被告 所有，供其犯如附表編號1 、2 、3 所示竊盜罪所用之物； 水果刀1 把、為被告所有，供其犯如附表編號2 、3 所示攜 帶兇器強盜罪所用之物；黑色手套1 只，為被告所有，供其 犯如附表編號3 所示攜帶兇器強盜罪所用之物，業據被告於 原審陳述明確，均應依刑法第38條第2 項前段規定，分別於 其所犯各罪項下宣告沒收。
⑵至扣案之黑色安全帽，被告雖於原審供稱為其所有（原審訴 卷第139 頁），惟此與被告於警詢所稱：黑色安全帽是我行 竊車牌號碼000-000 號重型機車時被害人所有之安全帽等語 （警三卷第9 頁）不符。衡諸被告於警詢之陳述距行為時較 近、記憶較清晰，而當時並係有意識地將所扣得黑色安全帽 、黑色手套之取得來源區別作不同之說明，且黑色安全帽內 襯經高雄市政府警察局鑑驗結果，另確有檢出1 與被告不同 之不詳女性DNA ，有前揭鑑定書在卷可查，自應以其警詢陳 述較為可信。是以，黑色安全帽雖遭被告用於如附表編號3 所示之攜帶兇器強盜犯行，惟尚無證據顯示其為被告所有， ，自無從依刑法第38條第2 項於本案攜帶兇器強盜罪之項下 宣告沒收。
2.犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。次按第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不
宣告或酌減之。刑法第38條之1 第4 項、第5 項、第38條之 2 第2 項分別定有明文。而為避免對被告造成雙重剝奪，同 時被害人所受財產損失亦能藉此獲得填補，解釋上應肯認被 害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形 同屬條文所稱之「發還」，俾免過苛。經查：
⑴扣案之黑色安全帽，應為被告犯附表編號3 所示竊盜罪而取 得，業經本院認定如前，核屬其犯罪所得，應在本件竊盜罪 項下依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收。至被告 犯如附表編號2 所示攜帶兇器強盜罪部分，所取得之4,900 元，雖未扣案，惟仍屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵附表編號1 、3 所示車牌號碼000-000 號、000-000 號普通 重型機車、附表編號3 所示攜帶兇器強盜所得中之4,100 元 部分，固為各該等犯行之犯罪所得，惟嗣均經扣案並發還被 害人盧綉安、黃博政、告訴人乙○○，有贓物認領保管單2 紙（原審訴字卷第91頁、警三卷第35頁）、本院刑事裁定、 110 年4 月21日雄分院秋刑治110 上訴246 字第3665號函各 1 紙在卷可稽（本院卷第117-118 、127 頁），爰依刑法第 38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。 ⑶被告犯如附表編號1 所示恐嚇取財罪所取得之400 元、附表 編號3 所示攜帶兇器強盜罪所取得之1 萬2,390 元（即強盜 所得1 萬6,490 元扣除前開業已發還之4,100 元後所餘部分 ），業經被告於上訴程序中，與告訴人丁○○、乙○○達成 和解並賠償完畢，已如前述。揆諸前揭說明，應視同發還， 依刑法第38條之2 第2 項規定，已無再宣告沒收犯罪所得之 必要。
⑷另被告犯如附表編號2 所示竊盜罪所竊得之不詳容量汽油， 因價值低微，且欠缺刑法上之重要性，並避免日後執行計算 困難，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。四、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於附表編號2 所示之時間、地點，基於竊盜之犯意，竊取車牌號碼000-00 0 號普通重型機車1 輛，得手後騎乘離去等情，應涉犯刑法 第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。惟查被告嗣已騎乘該普通 重型機車返回原處停放，業經本院認定如前，且公訴意旨對 此亦為相同認定（本院卷第145 頁），故難認被告對所竊汽 油以外之該重型機車本體亦具有為自己不法之所有意圖，不 應就此部分論以竊盜罪。然此部分若成立犯罪，與附表編號 2 經論罪科刑之竊盜罪部分，為事實上同一案件，爰不另為
無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪、恐嚇取財罪部分不得上訴。
攜帶兇器強盜罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
書記官 黃璽儒
附表
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│編號│犯罪事實 │所犯法條 │ 主 文 │沒收、追徵 │
│ │ │ │ （原審及本院之主文） │ │
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│1 │犯罪事實一、│刑法第320 條│竊│己○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月│㈠鑰匙壹支。 │
│ │ │第1 項竊盜罪│盜│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│㈡銀色安全帽壹頂、藍色雨衣│
│ │ │、刑法第346 │部│算壹日沒收；如右列㈠所示之物沒│ 壹件。 │
│ │ │條第1 項恐嚇│分│收。（原審主文） │ │
│ │ │取財罪。 ├─┼───────────────┤ │
│ │ │ │恐│己○○犯恐嚇取財罪，處有期徒刑│ │
│ │ │ │嚇│柒月；如右列㈡所示之物沒收。 │ │
│ │ │ │取│（本院主文） │ │
│ │ │ │財│ │ │
│ │ │ │部│ │ │
│ │ │ │分│ │ │
├──┼──────┼──────┼─┴───────────────┼─────────────┤
│2 │犯罪事實二、│刑法第320 條│己○○犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│㈠鑰匙壹支。 │
│ │ │第1 項竊盜罪│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如右│㈡水果刀壹把。 │
│ │ │；刑法第330 │列㈠所示之物沒收。又犯攜帶兇器強盜│㈢未扣案犯罪所得新臺幣肆仟│
│ │ │條、第321 條│罪，處有期徒刑柒年柒月；如右列㈡、│ 玖佰元。 │
│ │ │第3 款攜帶兇│㈢所示之物均沒收，如右列㈢所示之物│ │
│ │ │器強盜罪。 │，於全部或一部不能沒收，或不宜執行│ │
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │（原審主文） │ │
├──┼──────┼──────┼─┬───────────────┼─────────────┤
│3 │犯罪事實三、│同上。 │竊│己○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月│㈠鑰匙壹支、黑色安全帽壹頂│
│ │ │ │盜│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│ 。 │
│ │ │ │部│算壹日。（原審主文） │㈡水果刀壹把、黑色手套壹只│
│ │ │ │分│如右列㈠所示之物沒收。(本院主 │ 。 │
│ │ │ │ │文) │ │
│ │ │ ├─┼───────────────┤ │
│ │ │ │攜│己○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期│ │
│ │ │ │帶│徒刑柒年伍月。如右列㈡所示之物│ │
│ │ │ │兇│均沒收。 │ │
│ │ │ │器│（本院主文） │ │
│ │ │ │強│ │ │
│ │ │ │盜│ │ │
│ │ │ │部│ │ │
│ │ │ │分│ │ │
└──┴──────┴──────┴─┴───────────────┴─────────────┘
附錄論罪科刑法條：
刑法第320 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。刑法第346 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 萬元以下罰金。
刑法第328 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
刑法第330 條第1 項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321 條第1 項第3 款
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。