臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第19號
上 訴 人
即 被 告 朱麗妃
選任辯護人 徐豐明 律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 張保毅
選任辯護人 林易玫 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107 年度訴字第405 號中華民國108 年8 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5940、10270 號）
，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告朱麗妃、張保毅共同販賣第二級毒品部分撤銷。朱麗妃犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
張保毅無罪。
事 實
一、朱麗妃明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定第二級毒 品，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年5 月23日前約半月某日，前往周鴻琨位於高雄市○○區○ ○街000 巷0 ○0 號住處，販賣價值新臺幣（下同）9000元 甲基安非他命（重量約2 錢）予周鴻琨既遂，惟周鴻琨是時 並未給付價金。直至同年5 月23日17時許周鴻琨以00000000 00行動電話門號撥打甲門號與張保毅聯繫支付上述毒品價金 一事（張保毅個人其餘販賣第二級毒品部分即附表一部分， 已經最高法院判決駁回其上訴確定），張保毅乃將此事告知 朱麗妃，且經朱麗妃委託其代向周鴻琨收款，嗣張保毅與周 鴻琨相約於同日某時在鼓山區九如路、西藏街口附近某處見 面，周鴻琨當場交付現金5000元予張保毅，其後張保毅再轉 交朱麗妃收受（即原審判決附表編號6 ）。嗣因員警先前 偵辦張保毅涉嫌販賣毒品案件對其實施通訊監察獲悉上述通 話內容，循線於107 年6 月28日12時許在高雄市○○區○○ 路000 號前查獲張保毅，先後當場及在其位於大社區大社路
34巷6 號居所（由朱麗妃所承租）扣得附表所示物品，再 於同日16時許在同址查獲朱麗妃並扣得其所有附表所示物 品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、被告朱麗妃有罪部分：
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人周鴻琨先前於 警詢中之陳述，被告及辯護人否認其證據能力，而其性質雖 屬傳聞證據，因証人周鴻琨於本院上訴審審理時陳稱：「（ 問：107 年5 月23日你有拿錢給張保毅那次之前兩週，就是 朱麗妃跟你在西藏街你住處，那天發生什麼事情？有誰在場 ？）答：時間經過很久了，我也忘記了」「時間經過這麼久 ，我沒有印象了」等語（見本件上訴審卷第316 、317 頁） 其審理中之陳述與警訊不符，此部分其先前警詢之陳述具有 較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事 訴訟法第159 條之2 規定，認具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。經查本判決下列所引用之證據，其中 各該被告以外之人於審判外之其他陳述，固屬傳聞證據，惟 檢察官、被告及辯護人均同意有証据能力，於言詞辯論時對 証据能力問題均未爭執，審酌該等具有傳聞證據性質之證據 ，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非 明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊据上訴人即被告朱麗妃固坦承確實有於107 年5 月23日前 約半個月前有交付2 錢甲基安非他命給周鴻琨，張保毅於10 7 年5 月23日這天有向周鴻琨收取5000元，再轉交給朱麗妃 ，惟否認販賣第二級毒品甲基安非他命，辯稱：我交付毒品 給周鴻琨時，並沒有約定毒品的價金，是要以毒品感謝他送
我家具，我只是轉讓禁藥安非他命，不是販賣毒品云云，辯 護人為之辯稱：周鴻琨在前審陳稱朱麗妃有跟我說，給我安 非他命換取傢俱的事情，我欠朱麗妃的錢，不是購買安非他 命的錢，由此可見朱麗妃是因周鴻琨給她傢俱，而贈與毒品 給周鴻琨，朱麗妃並沒有營利的意思，是轉讓安非他命，非 販賣毒品等語。惟查：
（一）上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻琨之事實， 業据被告朱麗妃於偵查中坦承：「（問：周鴻琨是否有跟 你拿安非他命，在5 月份時欠你兩錢安非他命的錢？）答 ：有，5 月23日中午我在周鴻琨位於九如路的家中，我拿 兩錢9 千元的安非他命給他，他沒有給我錢，後來在5 月 23日下午3 、4 點張保毅有去跟周鴻琨收5 千元，剩下4 千元他都沒有還我」（見107 年6 月29日偵訊筆錄，偵一 卷P78 ），「（問：周鴻琨稱在107 年5 月23日前兩個禮 拜在他公司附近跟你拿兩錢的安非他命？）是，時間我不 太記得，約是5 月23日前半個月沒有錯，是約在晚上，兩 錢是在周鴻琨家中給他的，錢是他之後知道市價才把錢給 張保毅，他把錢給張保毅是希望我可以再給他安非他命， 周鴻琨說的汽水就是指安非他命」（107 年9 月25日偵訊 筆錄，偵一卷P263）；被告朱麗妃於原審審理時亦自承： 「他是低於市價要跟我拿兩錢，但當場我沒有拿到錢，是 經過半個月後張保毅打電話給我，說周鴻琨有拿錢給他， 並說周鴻琨還要跟我拿，當時我還在高鐵上，才會被錄音 到汽水一說，汽水就是毒品安非他命」（見108 年2 月12 日第一審準備程序，原審訴一卷P154）；「（問：假設你 九千元確實有收到，你會賺多少錢？）答：我已經算本錢 給他了，人家說吃藥也要有一個習俗，就是要去賺一個意 思意思的」「（問：你剛剛有提到有時候去跟人家拿五錢 的時候會比較便宜，所以你如果撥兩錢給他，你是賺那個 五錢的比較便宜的利潤？）答：是」（見108 年8 月6 日 第一審審判程序，原審訴二卷P101-102），並有甲門號通 訊監察譯文在卷可稽（警二卷第217 至218 頁）。足見被 告於偵查及原審均是坦承有販賣2 錢之甲基安非他命予周 鴻琨，雖價格較低，但仍有利潤。
（二）証人即購毒者周鴻琨於警訊中陳稱：「（問：朱麗妃指稱 其於107 年5 月23日中午，在鼓山區西藏街及九如四路你 的住處附近，販賣兩錢之9000元甲基安非他命給你，並於 同日下午4 時許，由張保毅向你收取5000元，你做何解釋 ？）答：對，但是時間我不確定，地點也不確定，但是我 確定是在鼓出區我的公司附近，另用給錢的時間也不對，
我是先向他們拿到毒品，過了半個月才給張保毅五千元」 等語（見警二卷第209 頁）；又証人即共同告張保毅迭於 偵訊時證稱：「坤哥（即周鴻琨）」打電話是因為他欠朱 麗妃2 錢甲基安非他命的錢約9000元，要還給朱麗妃，兩 人通話後相約見面，伊向周鴻琨拿5000元、還差4000元（ 偵一卷第73頁）；張保毅於原審陳稱：被告朱麗妃打電話 說周鴻琨向其拿毒品、但還沒有給錢，電話當天（即107 年5 月23日）周鴻琨拿5000元給伊、說是上次向朱麗妃拿 毒品的錢（原審訴一卷第263 頁），並在本院上訴審審理 中證述伊當時與周鴻琨相約見面，周鴻琨表示向朱麗妃拿 東西、欠朱麗妃9000元，雖沒有說安非他命、但伊知道是 什麼（本院上訴審卷第313 至315 頁）等語，足見周鴻琨 於107 年5 月23日前約半月某日，經被告朱麗妃交付毒品 時雖未支付價金，但是時其主觀上確有以9000元作為對價 向被告朱麗妃購買2 錢甲基安非他命之意思甚明，亦可証 明被告朱麗妃確有販賣2 錢甲基安非他命予周鴻琨。（三）被告朱麗妃雖改以前詞置辯，惟觀乎其前於偵訊及原審均 坦承此販賣第二級毒品犯行在卷（偵一卷第263 頁，原審 訴一卷第155 至156 頁），先後所述既有不一，且其抗辯 當時以為談論到金錢就涉犯販賣且擔心被禁見，認為只要 自白、刑期就會減半，在原審因本案延伸其他案件，當時 不懂云云（本院上訴審卷第310 至311 頁），無非僅涉及 個人權衡利害而為供述或自白之主觀動機，要未具體釋明 有何遭不正取供方始自白認罪之情形，當未可逕以事後翻 異之詞為據。是被告朱麗妃雖再三強調當場並未向周鴻琨 收取款項及事後僅收取5000元之情，但觀乎其原審自承交 予周鴻琨2 錢甲基安非他命市價9000元，本來要向周鴻琨 收取9000元，伊向別人拿5 錢比較便宜，從中撥2 錢給周 鴻琨，可以賺取購買5 錢比較便宜的利潤等語（原審訴一 卷第155 頁，原審訴二卷第101 至104 頁），及本院上訴 審審理中辯稱周鴻琨表示要送伊傢俱、伊認為周鴻琨把傢 俱給伊、給他2 錢甲基安非他命也不為過（本院上訴審卷 第326 頁）等語，且依卷附通訊監察譯文所示被告朱麗妃 聽聞張保毅轉告向周鴻琨收取5000元一事後，要未表達任 何反對之意（警二卷第27頁），況被告朱麗妃與周鴻琨彼 此並非近親或有何特殊交誼，且2 錢甲基安非他命相較一 般施用毒品案件所查獲者並非少量，則被告朱麗妃既自承 須分擔母親安養費用、尚須兼差八大行業始能維持生計（ 本院上訴審卷第398 頁）之經濟狀況，衡情當無可能甘冒 重責而隨意無償交付市價高達9000元之毒品予他人等節交
參以觀，無論周鴻琨係支付現金或以傢俱作為互易毒品之 對價，客觀上堪信被告朱麗妃是時確係基於營利意圖而與 周鴻琨合意有償交易第二級毒品，此情亦核與證人周鴻琨 前揭證詞相符。至依證人李青芳於本院上訴審所述僅見聞 被告朱麗妃交付毒品予周鴻琨，並未聽聞渠等交談內容， 僅在要離開時聽周鴻琨說要傢俱的話、可以打電話給他等 語（本院上訴審卷第323 至324 頁），仍不足以憑為有利 被告朱麗妃之認定，故縱令周鴻琨事後未支付全數價金， 被告朱麗妃此舉仍應論以販賣第二級毒品罪無訛。（四）本院本審審理時証人即司機韓國璽陳稱：「（問：107 年 5 月下旬的時候你是否記得你有載被告朱麗妃去西藏路跟 九如路交叉路口的超商門口見到周鴻琨？）答：我知道， 有見到，那是我第一次見面而已」「（問：你是否記得那 一天被告朱麗妃跟周鴻琨見面的時候，朱麗妃跟他說什麼 話？）答：因為他們二人在講話，我沒有在外面我在車子 裡面，我沒有聽到他們講什麼話」「（問：你有無聽到朱 麗妃向周鴻琨說匯錢的事情？）答：有，朱麗妃向周鴻琨 要錢」「（問：朱麗妃回到車上的時候她有無跟你說什麼 話？）答：沒有」「（問：你載朱麗妃到西藏路口要見的 那個人，她有無跟你說為何要去？）答：要去向他要錢， 因為他欠她很久了，而且騙她很多次，說要還但是沒有還 ，但是到現場我沒有聽到內容，這是她去的時候她跟我說 的話」「（問：朱麗妃有無跟你說要她跟周鴻琨要多少錢 ？要這個錢是做什麼用的？）答：我沒有聽到」等語（見 本院本審卷第312 至314 頁）。因証人韓國璽沒有聽到朱 麗妃向周鴻琨要多少錢，錢是做什麼用的都沒有聽到，故 証人韓國璽之陳述仍不能為被告朱麗妃有利之証明。（五）本院本審審理時証人涂相龍陳稱：「（問：你在107 年5 月底，有沒有跟朱麗妃見面？）答：沒有，我沒有印象」 「問：她有無在107 年5 月底寫信給你？）答：我沒有印 象是幾年，但是她有寫過信給我」「（問：她有無寫信跟 你說最近不能去看你的原因？）答：好像被通緝，我沒有 什麼印象，因為那時候時間太久了」「（問：信裡面有無 提到因為她要去找韓國璽載她去見周鴻琨？）答：我不記 得了」「（問：她有無跟你說她要找周鴻琨問金錢的事情 ？）答：我不記得，時間太久了」等語（見本院本審卷第 315 、316 頁）。依証人涂相龍之前開陳述，仍不能為被 告朱麗妃有利之証明。
綜上所述，因被告朱麗妃於偵查中坦承：「（問：周鴻琨稱 在107 年5 月23日前兩個禮拜在他公司附近跟你拿兩錢的安
非他命？）是，時間我不不太記得，約是5 月23日前半個月 沒有錯，是約在晚上，兩錢是在周鴻琨家中給他的，錢是他 之後知道市價才把錢給張保毅，他把錢給張保毅是希望我可 以再給他安非他命，周鴻琨說的汽水就是指安非他命」（10 7 年9 月25日偵訊筆錄，偵一卷P263）；被告朱麗妃於原審 審理時亦自承：「他是低於市價要跟我拿兩錢，但當場我沒 有拿到錢，是經過半個月後張保毅打電話給我，說周鴻琨有 拿錢給他，並說周鴻琨還要跟我拿，當時我還在高鐵上，才 會被錄音到汽水一說，汽水就是毒品安非他命」（見108 年 2 月12日第一審準備程序，原審訴一卷P154），核與証人証 人即購毒者周鴻琨於警訊中陳稱：「（問：朱麗妃指稱其於 107 年5 月23日中午，在鼓山區西藏街及九如四路你的住處 附近，販賣兩錢之9000元甲基安非他命給你，並於同日下午 4 時許，由張保毅向你收取5000元，你做何解釋？）答：對 ，但是時間我不確定，地點也不確定，但是我確定是在鼓出 區我的公司附近，另用給錢的時間也不對，我是先向他們拿 到毒品，過了半個月才給張保毅五千元」等語相符（見警二 卷第209 頁），並經証人即共同被告張保毅於本院上訴審審 理中證述伊當時與周鴻琨相約見面，周鴻琨表示向朱麗妃拿 東西、欠朱麗妃9000元，雖沒有說安非他命、但伊知道是什 麼（本院上訴審卷第313 至315 頁）等語屬實，足見被告朱 麗妃確有於前述時地販賣2 錢9000元之甲基安非他命予周鴻 琨，事証明確，其辯稱係轉讓云云，係嗣後翻異避重就輕之 詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告行為後，毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項於109 年1 月 15日修正公布，於同年7 月15日生效施行。茲比較新舊法之 適用如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是比較新
舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之規定。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」參諸此條項之修正理由略以：「考 量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。故 爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕 其刑。」等語，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對 被告較為有利。
⒊綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告朱麗 妃，依前開說明，應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品 危害防制條例。
三、核被告朱麗妃所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪。被告朱麗妃販賣前持有甲基安非他 命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又 關於刑之加重減輕事由說明如下：
（一）被告朱麗妃前因施用毒品案件經高雄地院以100 年度審訴 字第1157號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第1 案）， 及犯施用毒品、竊盜等案件經同院先後判決有罪確定且裁 定應執行有期徒刑2 年5 月（下稱第2 案），另因施用毒 品案件經同院102 年度審訴字第2164號判決判處有期徒刑 9 月、5 月確定暨裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第 3 案），上述第1 至3 案經接續執行，於105 年8 月3 日 縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為106 年2 月8 日），嗣 因被告朱麗妃於假釋期間另犯他罪而撤銷假釋入監執行殘 刑，惟其中第1 、2 案業於102 年10月8 日、105 年3 月 8 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 足憑，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項 規定論以累犯（被告朱麗妃依最高法院103 年度第1 次刑 事庭會議決議仍應成立累犯）；復審酌被告所犯前案雖與 本件犯罪相隔數年且行為態樣不同，但同屬毒品犯罪且破 壞社會秩序甚鉅，且渠2 人既明知毒品危害且戒絕不易， 除自身施用外，甚而實施本件販賣犯行，足見確有反覆實 施相類犯罪且對刑罰反應力薄弱之情，應依同條項規定加 重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。（二）毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」 係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源。倘犯販 賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之； 「因而查獲」則指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲。準此，所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源 與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足， 要非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得 依上開規定減免其刑。查本件固據被告朱麗妃於警詢供述 毒品來源為鍾鶴鳴、柯宏璋、林金谷（警一卷第10頁，警 二卷第18頁），然員警並未循線查獲鍾鶴鳴、林金谷，且 柯宏璋事前已由高雄市政府警察局刑事警察大隊員警實施 通訊監察並憑以查獲其涉嫌販賣毒品犯行，所查獲犯罪事 實亦與被告本件犯行無涉，揆諸前揭說明，自難認定被告 符合上述減刑規定。
（三）又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵 犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在 偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於 自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用， 不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括 被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白 在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法 院任何一審級之一次自白，即足當之（最高法院105 年度 台上字第2398號判決意旨參照）。查被告前於偵查及原審 均坦認本件販賣第二級毒品犯行不諱，至被告朱麗妃提起 上訴後雖改以否認販賣毒品犯行，惟依前開說明，其所涉 本件販賣第二級毒品犯行均應依前揭規定減輕其刑。（四）又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台 上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖以被告朱麗妃坦 承犯行且犯罪次數僅1 次，獲利不多，請求依刑法第59條 酌減其刑云云。然參以被告朱麗妃所涉販賣第二級毒品罪 適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後（最 輕法定刑為有期徒刑3 年6 月），客觀上要無情輕法重或
任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯即屬無據。（五）被告朱麗妃就本件販賣第二級毒品犯行均具有累犯加重事 由（法定刑為無期徒刑部分不得加重），及須依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，應依法先加重後減 輕之。
四、原審就被告朱麗妃部分予以論科，固非無見，惟查共同被告 張保毅因無証据証明其事前與朱麗妃共謀，其嗣後向購毒者 周鴻琨收取5000元，因刑法不處罰事後共犯，此部分應判決 張保毅無罪（理由詳如後述），因張保毅未與朱麗妃共犯， 原判決認被告朱麗妃與張保毅共犯，此部分自有違誤，被告 上訴翻異謂伊係轉讓毒品云云，雖無理由，惟原判決此部分 既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。審酌被告朱麗妃 明知甲基安非他命為列管毒品及禁藥，容易成癮濫行施用， 非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，竟分別實 施本件犯行，不但助長毒品流通，更致生危害於社會及他人 ，所為實有不該，惟念其於原審坦承犯行，本件販賣數量、 次數、價值不多，其自述國中肄業，與母姊同住，現幫姊姊 賣衣服，月入2 萬8 千元（見本院卷第336 頁）等一切情狀 ，仍依原判量處有期徒刑4 年。被告朱麗妃販賣毒品所得50 00元雖未扣案，但仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至扣得朱麗妃附表三所示之物品，無事證顯示 與本案犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。
乙、被告張保毅改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張保毅明知朱麗妃於107 年5 月23日前 約半月某日，周鴻琨在高雄市○○區○○街000 巷0 ○0 號 周鴻琨之住處，以9000元之代價販賣2 錢之甲基安非他命予 周鴻琨，周鴻琨是時並未給付價金，至同年5 月23日17時許 周鴻琨以0000000000行動電話門號撥打甲門號與張保毅聯繫 支付上述毒品價金一事，張保毅乃將此事告知朱麗妃，且經 朱麗妃委託其代向周鴻琨收款，嗣張保毅與周鴻琨相約於同 日某時在鼓山區九如路、西藏街口附近某處見面，周鴻琨當 場交付現金5000元予張保毅，其後張保毅再轉交朱麗妃收受 ，因認被告張保毅亦涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之 共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
二、公訴人認被告張保毅涉有共同販賣第二級毒品甲基安非他命 罪嫌，係以上揭事實，業据被告張保毅坦承不諱，並經共同 被告朱麗妃、周鴻琨陳述屬實，並有通聯譯文可稽等情，為 其論据。
三、訊据被告張保毅否認與被告朱麗妃共同販賣第二級毒品甲基 安非他命，辯稱：107 年5 月23日下午5 點多，因為周鴻琨 是我的朋友，他說找不到朱麗妃，所以打電話給我，他要拿 錢給她，說是借款，因為搬家所以跟朱麗妃借9000元，之後 我打電話給朱麗妃說明周鴻琨在找她的這件事情，然後朱麗 妃跟我說你自己幫我把錢收下，周鴻琨就交付5000元給我， 請我轉交給朱麗妃，之後我再把5000元交付給朱麗妃，我不 知道周鴻琨向朱麗妃購買毒品等語；辯護人為之辯稱：比對 朱麗妃、周鴻琨的警詢筆錄、監聽譯文可以看出，確實是朱 麗妃所述，她有交付毒品給周鴻琨，但是周鴻琨在當場沒有 交付任何金錢給朱麗妃，這個過程中完全沒有看到張保毅， 除了周鴻琨偵訊時說是張保毅跟朱麗妃一起販賣毒品給他之 證述之外，沒有其他證據可以證明朱麗妃交付毒品時，張保 毅有出現，唯一可以確認的是，從通聯譯文可以確認在107 年5 月23日因為周鴻琨找不到朱麗妃所以打電話給張保毅， 之後就如同張保毅的供述他有收受周鴻琨交付的5000元，所 以我們認為朱麗妃交付毒品的時候被告張保毅不知情也沒有 共同犯意，這樣怎麼可以算是共同販賣的行為，所以最高法 院也是認為法律上應該沒有處罰事後共犯的情形，所以我們 認為本件既然沒有辦法證明在一開始就是朱麗妃跟張保毅共 同販賣毒品給周鴻琨的事實，依照罪疑惟輕，應該對被告張 保毅為無罪認定等語。經查：
（一）共同被告朱麗妃於107 年5 月23日前約半月某日，在周鴻 琨在高雄市○○區○○街000 巷0 ○0 號周鴻琨之住處， 朱麗妃以9000元之代價販賣2 錢之甲基安非他命予周鴻琨 ，周鴻琨是時並未給付價金，而當時被告張保毅並未在場 ，此觀証人即共同被告朱麗妃及証人周鴻琨歷次之警、偵 訊筆錄自明。
（二）証人李青芳於本院上訴審審理時陳稱：「（問：107 年5 月23日前2 週，在高雄市○○區○○街000 巷0 ○0 號周 鴻琨的住處，那天妳有在場，是朱麗妃跟妳一起去找「琨 哥」嗎？）答：對」「（問：那天發生什麼事情？）答： 就是朱麗妃拿毒品給「琨哥」等語（見本院上訴審卷第32 3 頁）。朱麗妃交付毒品予買者周鴻琨時，被告張保毅並 未在場，外觀上難認被告與朱麗妃共同販賣毒品予周鴻琨 。
（三）承前所述，共同被告朱麗妃交付2 錢甲基安非他命予周鴻 琨時，周鴻琨是時並未給付價金，直至同年5 月23日17時 許周鴻琨以0000000000行動電話門號撥打電話予張保毅， 聯繫支付上述毒品價金一事，張保毅乃將此事告知朱麗妃
，且經朱麗妃委託其代向周鴻琨收款，嗣張保毅與周鴻琨 相約於同日某時在鼓山區九如路、西藏街口附近某處見面 ，周鴻琨當場交付現金5000元予張保毅，其後張保毅再轉 交朱麗妃收受，被告固坦承有收取5 千元轉交朱麗妃，惟 被告張保毅只是事後代朱麗妃收取毒品價金，通聯譯文亦 只是証明被告代收5 千元之事，而刑法並沒有處罰「事後 共犯」之規定，自難認被告張保毅共同販賣毒品。 綜上所述，因共同被告朱麗妃交付毒品予買者周鴻琨時，被 告張保毅並未在場，被告張保毅固坦承其事後有代向周鴻琨 收毒品價金5 千元轉交朱麗妃，惟我國刑法並沒有處罰「事 後共犯」之規定，自難認被告張保毅共同販賣毒品，此外復 查無其他確切証据証明被告張保毅有事前共謀共同販賣毒品 犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。
四、原審不察，此部分遽予論科，尚有違誤，被告張保毅上訴指 摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分自應予撤銷 ，並改為被告張保毅無罪之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經一審檢察官鍾仁松提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告張保毅不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編│行│販賣時間│販賣地點│購毒者│行為方式、交易數量及價格 │監聽譯文出處│本院判決主文 │
│號│為│ │ │ │ │ │ │
│ │人│ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼────┼────┼───┼─────────────┼──────┼─────────────┤
│1 │張│已駁 │ │ │ │ │ │
│至│保│由回 │ │ │ │ │ │
│5 │毅│最確 │ │ │ │ │ │
│略│個│高定 │ │ │ │ │ │
│ │人│法 │ │ │ │ │ │
│ │部│院 │ │ │ │ │ │
│ │分│ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼────┴────┴───┴─────────────┼──────┼─────────────┤
│6 │朱│如本件犯罪事實所示 │ │原判決撤銷。 │
│ │麗│ │ │朱麗妃共同犯販賣第二級毒品│
│ │妃│ │ │罪，累犯，處有期徒刑肆年。│
│ │、│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟│
│ │張│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │保│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵之│
│ │毅│ │ │。 │
│ │ │ │ │張保毅無罪。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└─┴─┴───────────────────────────┴──────┴─────────────┘
附表二 張保毅扣案物品
┌──┬──────┬────────────────────────┬─────────────┐
│編號│物品 │說明 │沒收與否 │
├──┼──────┼────────────────────────┼─────────────┤
│1 │海洛因9包 │其中2包為粉末狀，驗餘淨重合計0.73公克；另外7包為│被告張保毅於本院審理時陳稱│
│ │ │塊狀，驗餘淨重合計6.04公克，有法務部調查局濫用藥│係供自己施用等語（見訴一卷│
│ │ │物實驗室107年8月3日調科壹字第10723018710號鑑定書│第261頁），且無事證顯示與 │
│ │ │可稽（見偵一卷第211頁至第212頁）。 │本案犯行有關，不予沒收。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼────────────────────────┼─────────────┤
│2 │大麻1包 │驗餘淨重0.54公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室 │被告張保毅於本院審理時陳稱│
│ │ │107年8月3日調科壹字第10723018710號鑑定書可稽（見│是別人給的，只是拿著等語（│
│ │ │偵一卷第211頁至第212頁）。 │見訴一卷第261頁），且無事 │
│ │ │ │證顯示與本案犯行有關，不予│
│ │ │ │沒收。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼────────────────────────┼─────────────┤
│3 │甲基安非他命│驗前淨重分別為3.644公克、3.714公克、3.783公克、 │被告張保毅係於107年6月28日│
│ │4包 │0.324公克，驗後淨重分別為3.634公克、3.704公克、 │中午12時許開始為警搜索並扣│
│ │ │3.773公克、0.314公克，有高雄市立凱旋醫院107年9月│得左列甲基安非他命，有搜索│
│ │ │4日高市凱醫驗字第54771號濫用藥物成品檢驗鑑定書在│扣押筆錄及扣押物品目錄表可│
│ │ │卷可稽（見偵一卷第257頁至第258頁）。 │參（見警一卷第62至第74頁）│
│ │ │ │，此一時間是在被告張保毅最│
│ │ │ │後一次販賣第二級毒品犯行，│
│ │ │ │即附表一編號2所示犯行（同 │