臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第166號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林俊慶
彭坤亮
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度易
字第221 號，中華民國110 年1 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第1138號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、起訴意旨略以：被告林俊慶（下稱林俊慶）意圖營利並基於 聚眾賭博及賭博財物之犯意，約自民國108 年12月24日起至 同年12月26日為警查獲時止，在高雄市○○區○○○路000 號「85度C 咖啡店」前騎樓之公共場所，經營地下「大樂透 」、「六合彩」、「539 （即今彩539 ）」之賭博投注站， 並提供其所有之0000000000號行動電話所裝設之通訊軟體LI NE供不特定人簽注對賭。其賭博方式係以公益彩券「大樂透 」開獎號碼01號至49號、539 開獎號碼01號至38號及香港地 區「六合彩」開獎號碼01號至49號，開出6 個中獎號碼作為 對獎依據，賭法有俗稱「2 星彩」每注投注金額新臺幣（下 同）80元、「3 星彩」70元、「4 星彩」70元。如簽中2 個 號碼為「2 星彩」、每注可獲得彩金5,700 元，簽中3 個號 碼為「3 星彩」、每注可獲得彩金5 萬7,000 元，簽中4 個 號碼為「4 星彩」、每注可獲得彩金75萬元，如未中獎，賭 金悉歸林俊慶所有。嗣108 年12月26日11時10分許，被告彭 坤亮（下稱彭坤亮）基於賭博犯意，前往上址店前騎樓簽注 時為警當場查獲，並在彭坤亮身上扣得簽注單1 張、在咖啡 桌上扣得賭金2,600 元，以及在林俊慶身上扣得其持用之上 開號碼行動電話1 支。因認林俊慶涉犯刑法第266 條第1 項 前段之賭博罪及刑法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌 ；彭坤亮涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告二人涉有上開罪嫌，係以林俊慶、彭坤亮之 陳述、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、現場蒐證錄影光碟及翻拍擷取照片、扣案簽注單及 門號0000000000號行動電話（內有簽注六合彩、大樂透及53 9 等簽單照片14張）等證據資料為其依據。
四、訊據被告林俊慶及彭坤亮均堅決否認有何前開犯行，其等於 本院審理時均辯稱：其等是在合資購買隔天開獎之大樂透， 當天香港六合彩因疫情並未開獎等語（見本院卷第55、87至 91頁）。經查，林俊慶於上揭時地，以行動電話拍攝彭坤亮 之簽注單，其上記載「大樂03、14、17、26、20* 二Δ1 支 」後，將該簽注單交還給彭坤亮，彭坤亮並將2000元現金交 予林俊慶收受，嗣於同日11時許，為警當場查獲，並在彭坤 亮身上扣得簽注單1 張、在林俊慶身上扣得行動電話1 支、 另於被告二人所在桌面上扣得現金2600元，其中600 元係自 被告彭坤亮身上取出等情，業據被告二人分別承認，並有員 警職務報告、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場蒐 證錄影光碟及翻拍擷取照片、扣案物照片3 張、原審勘驗筆 錄等證據資料在卷可憑。惟查：
㈠按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構 成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或 「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之賭博 媒介行為所設之處罰規定。又所謂聚眾賭博，係指邀聚不特 定多數人賭博財物，或聚集眾人之財物而為賭博者而言，且 須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當 之。經查：本案依查獲警員蒐證結果，當時僅有被告二人同 坐一桌交談，並有交付簽注單及現金等情，有職務報告一份 在卷可憑（見警卷第1 頁），以此而言，能否謂林俊慶有邀 聚不特定多數人聚眾賭博等情，已非無疑。次依檢察官所提 出現場蒐證錄影光碟及翻拍擷取照片6 張所示，現場除被告 二人外，另有二人在場，桌上並有3 杯飲料（見警卷第22至 2 4 頁），被告二人就此部分係陳稱：印象中當時約有四、 五人坐在桌子旁，這些人大約都70多歲了，都是認識的朋友 ，平常三不五時就會去那邊喝咖啡聊天，但都沒有要合夥買 彩券等語（見本院卷第95至97頁），依據被告上開陳述，上
開相互認識之年長老人聚集於飲料店騎樓之餐桌喝茶聊天， 確為該等年齡階層常見之社交行為，且本件警察機關於查獲 當時，並未對被告以外之上開人士予以調查詢問其等是否因 林俊慶邀聚而分別前往現場，意欲賭博，以此而言，亦難認 林俊慶有何實行「聚眾」賭博之構成要件。
㈡再者，檢察官起訴及上訴意旨以林俊慶拍下被告二人之簽注 單，並有將部分簽注單以通訊軟體LINE傳送至署名「林澤昇 」之第三人（見警卷第27至29頁），可以證明被告二人確有 以LINE供不特定多數人簽注對賭云云（見起訴書第3 頁、上 訴書第2 頁）。就此林俊慶陳稱：扣案手機LINE翻拍照片之 「林澤昇」就是其本人，其原本是叫林澤昇，後來改名為林 俊慶，LINE上面的名稱還是援用未改名前的林澤昇，LINE上 面的下注內容是本案發生前其協助小唐、阿霞簽注等語（見 本院卷第81、89至91頁）；另依林俊慶之法務部刑案資料查 註紀錄表（見偵查卷第18頁）及臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表（見本院卷第25頁）所示，林俊慶原名林俊境，先於 99年5 月20日改名為林澤昇，再於106 年12月7 日改名為林 俊慶，因此，上開證據資料乃林俊慶本人以LINE通訊軟體「 林澤昇」之名稱與他人之聯繫紀錄，並非林俊慶將簽注單以 通訊軟體LINE傳送至所謂「林澤昇」之第三人。以此而言， 原審判決於理由欄六、檢察官起訴及上訴意旨就此部分之認 定及主張，顯有誤會。
㈢此外，被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，但除非檢 察官提出確實之積極證據，足以證明對於被告犯罪已無合理 之懷疑外，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明 ，即為不利於被告之認定；亦不能因被告未能提出證據資料 證明其無罪，即認定其有罪。查原審勘驗林俊慶於108 年12 月26日警詢光碟，林俊慶曾坦承非法經營六合彩差不多兩個 禮拜等語（見原審卷第153 頁），縱認林俊慶於本院審理時 辯稱當時受員警詢問時，可能有聽錯之辯解不能成立（見本 院卷第97頁），然林俊慶於警詢所為陳述及原審前開勘驗， 此種證據方法於性質上乃屬被告之陳述，縱認林俊慶曾有自 白，然依前開說明，本案並無其他補強或積極證據證明林俊 慶有實行聚眾之要件，且通訊軟體LINE之「林澤昇」與林俊 慶乃同一人，而非起訴意旨所指林俊慶係將所收集之簽賭情 形傳送予「林澤昇」而聚眾賭博財物，綜上，林俊慶被訴涉 犯刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌，乃屬不能證明 。
㈣末按刑法第266 條之賭博罪，於學理上屬「必要共犯」，須 有二人以上之參與實施始能成立犯罪，且賭博罪屬於「對向
犯」，此係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思 經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負 責，彼此間無所謂犯意之聯絡而言。查林俊慶被訴涉犯刑法 第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌乃屬不能證明等情，業 如前述，以此而言，起訴意旨主張彭坤亮係於咖啡店騎樓簽 注而與林俊慶對賭，同屬不能證明。此外，縱認被告二人辯 稱係購買合法彩券為不可採，而有簽注香港六合彩之可能， 然刑法第266 條之賭博罪為對向犯，業如前述，縱使被告二 人乃合資購買並已籌資完成，然通訊軟體LINE之「林澤昇」 與林俊慶乃同一人，且本案並無積極證據可以證明被告二人 之賭博對象為何人，被告二人涉犯刑法第266 條之賭博罪嫌 ，亦屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，理由 雖與本院未盡一致，經核仍無違誤；檢察官執詞提起上訴， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官簡弓皓提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
書記官 王紀芸