臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第165號
上 訴 人
即 被 告 湯德正
選任辯護人 吳易修律師（法扶律師）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度簡上字
第33號，中華民國110 年1 月13日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第10789 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、湯德正於民國108 年5 月30日凌晨4 時30分左右，因尿急在 高雄市○○區○○○路000 號對面工地門口找地方小便，而 與工地的保全人員PARK JOHEUNG（譯名：朴朝興，韓國籍） 發生爭執，湯德正當場基於傷害犯意，先徒手毆擊朴朝興， 繼而跟隨朴朝興進入工地內，打落朴朝興手持欲反擊之木條 ，並撿起該木條（長度60.7公分、寬度9 公分、厚度4.3 公 分、重量1.2 公斤，質地堅硬之實心長方體木條）接續毆打 朴朝興頭部及身體，致朴朝興受有「頭部外傷合併顱骨骨折 及雙側顱內出血、身體及四肢多處挫擦傷、右小指骨折，因 顱骨骨折導致兩耳聽力減損（最近一次經純音聽力檢查結果 ：左耳聽力63分貝、右耳聽力51分貝），雙耳均達中度聽力 障礙」之傷害，而當場失去意識，湯德正則迅速逃離。嗣因 路人報警將朴朝興送醫急救（至於朴朝興還擊致湯德正受傷 部分，已因湯德正撤回傷害告訴，另經不受理判決確定）。二、案經朴朝興委請朱珍芳訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告 臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告湯德正（下稱被告）及其 辯護人於本院準備程序，均明示同意有證據能力（見本院卷 第149 頁），迄言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於本院審理中就犯罪事實坦承不諱，並有下述證據可 資佐證:
⒈被告於上述時間地點，因尿急在工地門口找地方小便，而與 擔任工地保全人員之告訴人PARK JOHEUNG（譯名：朴朝興， 韓國籍，下稱告訴人）發生爭執，當場基於傷害犯意，先徒 手毆擊告訴人，繼而跟隨告訴人進入工地內，打落告訴人手 持欲反擊之木條，並撿起該木條接續毆打告訴人頭部及身體 ，致告訴人受有「頭部外傷合併顱骨骨折及雙側顱內出血、 身體及四肢多處挫擦傷、右小指骨折」部分的傷害，被告則 迅速逃離現場等情，已經被告於警詢、偵查及原審、本院均 坦白承認（苓雅分局高市警苓分偵字第10871515500 號卷【 下稱警卷】第3 至5 頁；高雄地檢署108 年度偵字第00000 號卷【下稱偵卷】第88、172 頁；簡上卷第63、726 頁；本 院卷第144 頁）；且經證人即告訴人朴朝興、目擊證人杜文 博於警詢及偵查中，分別指證明確（警卷第8 至9 、178 至 179 頁、偵卷第152 至153 頁），互核相符。並有員警拍攝 現場照片、告訴人傷勢照片、阮綜合醫院108 年5 月30日、 108 年6 月27日診斷證明書、指認照片、扣案兇器木條1 支 暨照片為憑（警卷第10至18、20頁；偵卷第159 、210 至21 3 、263 頁），此部分事實，已堪認定。
⒉上述阮綜合醫院108 年5 月30日、6 月27日診斷證明書，雖 無記載告訴人「聽力減損」，然查：
⑴告訴人於108 年5 月30日凌晨遭被告徒手及持木條攻擊，而 失去意識，經路人報警由救護車送阮綜合醫院急診就醫，據 證人即告訴人、杜文博於警詢中證述明確（警卷第8 、178 頁；偵卷第153 頁），於當日入住加護病房治療，6 月3 日 接受右小指骨折處外固定手術，6 月6 日轉病房繼續治療， 6 月12日出院，出院後需專人照顧居家休養1 個月，並定期 門診追蹤治療，亦據阮綜合醫院108 年6 月27日診斷證明書 記載明確，並有病歷為憑（偵卷第159 頁、簡上卷第109 至 557 頁）。依病歷記載，阮綜合醫院於108 年6 月10日經耳
鼻喉科醫師會診時，即已診斷出告訴人左側蜘蛛膜下腔出血 、右側硬腦膜下血腫、顱骨骨折，主治醫師建議「安排聽力 測驗」（簡上卷第207 頁）；而告訴人住院期間，更於108 年6 月11日前往苓雅分局成功路派出所製作筆錄，當時即指 稱因遭被告攻擊而受有顱骨骨折併顱內出血、身體及四肢多 處嚴重挫擦傷、右小指骨折，且「左側耳朵聽不到聲音」（ 警卷第179 頁），可見告訴人遭被告攻擊後，於108 年6 月 11日之前已經出現聽力減損之情形，而不是在原審簡易判決 後才增添此項指證。
⑵經阮綜合醫院108年6月25日純音聽力檢查結果：告訴人左耳 聽力48分貝、右耳33分貝（25分貝以內屬正常、25至39分貝 屬輕度聽力障礙、40至69分貝屬中度聽力障礙、70至89分貝 屬重度聽力障礙、90分貝以上屬極重度聽力障礙），經診斷 乃「因顱骨骨折導致聽力受損」，且與上述阮綜合醫院108 年6 月27日診斷證明書所載病名顱骨骨折「確有相關」，此 有阮綜合醫院108年7月16日診斷證明書可參，並經該醫院以 109 年5 月18日阮醫教字第1090000278號函覆明確（偵卷第 161頁、簡上卷第107頁），依上述醫學專業判斷，告訴人之 聽力減損確實「因遭被告攻擊頭部造成顱骨骨折所導致」； 且截至109 年7 月9 日再經高雄醫學大學附設中和紀念醫院 純音檢查聽力結果，其聽力更降至左耳63分貝、右耳51分貝 ，有診斷證明書可參（簡上卷第751 頁），足見告訴人聽力 持續降低。
⑶被告於警詢及偵查中已供稱：「當時我因尿急在工地大門口 的馬路上想找地方上廁所，顧工地的男子朴朝興一直詢問我 在那邊要幹嘛，像警察盤查一樣口氣不好，我受不了就出手 打他，剛開始我先以徒手握拳方式攻擊他，他跑回工地內， 我也走進工地，他拿木條反擊還用嘴咬我左手臂，我更生氣 才撿起他掉在地上的木條當武器，一直朝他頭部打，後來他 一直求饒，我才收手離開」等語（警卷第3至5頁、偵卷第88 、172 頁）。且經原審當庭勘驗扣案木條結果：「該木條為 條狀長方體，長度60.7公分、寬度9 公分、厚度4.3 公分， 為實心木條，經當場敲擊測試，質地甚為堅硬，經以磅秤稱 重1.2 公斤」，有勘驗筆錄為憑（簡上卷第733 頁）。依被 告供稱其因告訴人反擊而生氣，持此堅硬沉重木條「一直朝 他頭部打，後來他一直求饒，我才收手離開」，致告訴人大 量流血，此有員警拍攝告訴人背部及地面大片血跡，身體亦 有大面積之嚴重擦挫傷等照片可參（警卷第16頁、偵卷第21 1 至213 頁），足見被告所持鈍器堅硬、下手兇猛且持續， 以致告訴人經緊急送醫治療，診斷受有頭部外傷合併顱骨骨
折及雙側顱內出血、身體及四肢多處挫擦傷、右小指骨折， 經治療後迄今左側顱骨仍有凹陷傷痕，經當庭勘驗有「位在 左耳上方處，長約5 公分之月牙形狀凹陷傷痕」，有勘驗筆 錄及照片為憑（簡上卷第743 、756 頁），更證明告訴人之 顱骨因被告持上述木條攻擊而受到重創，嚴重程度顯然足以 導致聽力減損，符合阮綜合醫院上述醫學判斷。 ⒊依據被告上述供詞、告訴人之傷勢照片、歷次診斷證明書、 病歷及阮綜合醫院上述函覆說明，被告之攻擊行為確實造成 告訴人因顱骨骨折導致兩耳聽力受損且聽力持續降低，最近 一次經純音聽力檢查結果：左耳聽力63分貝、右耳聽力51分 貝，雙耳均達「中度聽力障礙」（聽力標準40至69分貝）， 可以認定。
（二）至於告訴人雖指稱遭被告攻擊後，另有「味覺喪失」之傷 害。然而阮綜合醫院於上述109 年5 月18日函覆已說明「 無法判定是否味覺喪失」（簡上卷第107 頁）；原審依衛 生福利部中央健康保險署（高屏業務組）函覆建議，委請 臺中榮民總醫院鑑定結果：經「全口閾上值味覺測試法」 及「味覺象限測試法」等味覺功能檢查顯示告訴人「味覺 功能並無喪失或減損情形」，此有上述健保署函覆及臺中 榮民總醫院耳鼻喉頭頸部鑑定報告書為憑（簡上卷第105 、681 頁）。告訴人指稱味覺喪失部分，既未獲醫學鑑定 證明，尚無從認定受有此部分之傷害。
（三）綜合以上說明，足認被告於本院所為任意性自白核與事實 相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應 依法論罪科刑。
三、論罪：
（一）新舊法比較：
刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」。本案被告行為後，刑法第277 條第1 項（普通） 傷害罪之規定，已於108 年5 月29日修正公布施行，依中央法 規標準法第13條規定：法規明定自公布或發布日施行者，自公 布或發布之日起算至第3 日起發生效力，上述刑法傷害罪規定 因而應自108 年5 月31日生效（即被告行為後一日），法定刑 由原規定之「3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」， 於修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金 」。經比較新舊法結果，以行為時之法律較有利於被告，依上 述說明，應適用修正前規定論處。
（二）所犯罪名：
⒈刑法第10條第4 項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗
或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二 耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗 或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能 。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。其中 第6 款所謂「其他」於身體或健康，有重大不治或難治之傷害 」，乃是指「除去第1 款至第5 款之傷害」而於身體或健康有 重大不治或難治之傷害而言。因此，在聽力減損之傷害類型， 只能以刑法第10條第4 項第2 款所規定「毀敗或嚴重減損一耳 或二耳之聽能」，作為是否達到刑法上「重傷」之認定標準； 如果因行為人的傷害行為造成被害人聽力減損，但尚未達到「 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能」程度，只能認定觸犯刑法 第277 條第1 項之（普通）傷害罪，不能違反上述法律規定， 改以同法第10條第4 項第6 款規定認為觸犯同法第278 條第1 項之重傷罪。
⒉「聽力純音檢查」以25分貝以內屬正常聽力，聽力障礙則分為 四級：一、25至39分貝屬「輕度」聽力障礙。二、40至69分貝 屬「中度」聽力障礙。三、70至89分貝屬「重度」聽力障礙。 四、90分貝以上屬「極重度」聽力障礙。本案告訴人遭被告攻 擊後，因顱骨骨折導致兩耳聽力受損，且聽力持續降低，最近 一次經純音聽力檢查結果：左耳63分貝、右耳51分貝，雙耳均 屬「中度聽力障礙」（判斷標準40至69分貝），依聽力障礙分 級標準，尚未達到「毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能」程度 ，不符合刑法第10條第4 項第2 款規定之「重傷」。⒊被告徒手及持木條毆打告訴人，致告訴人受有頭部外傷合併顱 骨骨折及雙側顱內出血、身體及四肢多處挫擦傷、右小指骨折 ，因顱骨骨折導致兩耳聽力減損（最近一次經純音聽力檢查結 果：左耳聽力63分貝、右耳聽力51分貝），雙耳均達中度聽力 障礙之傷害（未達刑法第10條第4 項第2 款所規定之重傷）， 已如前述。核被告所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷 害罪。被告基於傷害之單一犯意，先徒手毆打告訴人，繼而持 木條毆打之，其多次傷害告訴人之舉動，於密切接近之時地實 施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，屬接續犯，而為包括之一罪。
四、累犯加重：
被告曾因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以106 年度簡字第 651 號判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，並於107 年5 月 30日執行完畢，而於受上述有期徒刑之執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。且因被告先前
曾有多次傷害前科，並非初次毆打他人成傷，足認有其特別 惡性且對刑罰反應力薄弱，本案又不屬大法官釋字第775 號 解釋所稱「於不符刑法第59條所定要件之情形下，加重最低 法定本刑致生行為人所受之刑罰超過所應負擔罪責之個案」 ，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（最多得加重本刑至 2 分之1 ，即最高可處有期徒刑4 年6 月）。
五、上訴駁回的理由
（一）原審認被告罪證明確，並審酌被告與告訴人素不相識，從 無恩怨，於凌晨時分因尿急在工地門口找地方小便，僅因 不滿告訴人盡工地保全職責而加以質問，即濫用暴力，徒 手及持堅硬木條猛力持續毆打告訴人身體及頭部重要部位 ，致告訴人受有頭部外傷合併顱骨骨折及雙側顱內出血、 右小指骨折及四肢多處挫擦傷，並因顱骨骨折而導致兩耳 聽力減損，均達中度聽力障礙之傷害，雖未符合刑法上「 重傷」，但傷勢嚴重，已與重傷相類似，雖經治療仍殘留 後遺症，如其自述走路難以平衡，不自覺偏離，而影響開 車、騎機車安全，右小指至今仍感麻木，自認飲食無味覺 ，顱骨並留下上述凹陷傷痕，造成生活障礙，且告訴人為 在臺工作之外籍人士，因聽力減損更影響對於中文之聽、 說及理解能力，而難以謀職（簡上卷第66、738 至739 、 741 頁），且告訴人因遭被告持木棒重擊後失去意識倒地 ，被告則逃離現場，幸經路人發現而報警將告訴人送醫急 救，足認被告主觀惡性重大，犯罪所生危害嚴重，檢察官 請求從重量刑（簡上卷第743 頁）；兼衡被告坦承傷害犯 行，因另案在監執行而不足資力和解賠償，已就告訴人反 擊導致被告受傷部分撤回告訴，犯後態度尚非過於惡劣， 自述學歷國中畢業，職業為臨時工、未婚、無子女之家庭 狀況，及其犯罪動機、手段、情節、品行、智識程度、生 活狀況等一切情狀，於最高可處4 年6 月處斷刑範圍內， 量處有期徒刑3 年。經核原判決認事用法，核無不合，量 刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍 ，亦未濫用其職權，應屬適當。
（二）被告上訴意旨略以:
1.本案事發初始係因被告尿急於系爭工地大門口找地方小便， 適逢告訴人打開工地大門，因告訴人詢問被告欲作何事而口 氣不佳，雙方因此發生衝突，依此，雙方衝突地點係位於系 爭工地大門門口，然觀警方所提供之108 年5 月30日拍攝地 點為系爭工地之數幀現場照片所示，告訴人倒地之位置係位 於工地內部一處斜坡處，顯見雙方發生衝突時，有往工地內 部移動之情，其移動原因為何，關乎本件被告於警偵訊時所
稱，告訴人有往工地內部移動拿取木條攻擊被告之事實，此 事實應為足堪影響量刑之因素，原審對此並未審酌。 2.被告一開始係以徒手方式攻擊告訴人，係因告訴人向工地內 部拾取木條攻擊被告，嗣告訴人所持木條掉落後，被告方拾 以反擊告訴人，則此即與原判決所認定被告係因於系爭工地 門口找地方小便，而與告訴人發生爭執，被告當場基於傷害 犯意，徒手毆擊及隨地撿起木條攻擊告訴人之事實，亦未完 全相符。準此，本案尚有上開諸多疑點，原判決未予釐清並 詳加調查，即予遽認，應有認事用法之違誤，且上開疑點關 乎刑法第57條所定之量刑事由，原判決未審酌及此，亦有違 誤。
3.被告持該木條攻擊告訴人，係因告訴人先持該木條攻擊被告 而作之反擊，被告上開行為實係為保護自己（被告就本案不 主張正當防衛或緊急避難，見本院卷第147 頁），其主觀惡 性應非重大，原審判處有期徒刑3 年，亦屬過重。 4.原審認被告應依累犯加重刑度，亦非妥適云云。（三）本院駁回被告前揭上訴辯解之理由：
1.被告主張量刑過重部分
按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為 違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院85年度台上字第24 46 號判決參照）。本件原審判 決已依刑法第57條之規定審酌被告該條各款所列之一切情狀而 量處被告上開罪刑，即屬合法適當。是本院認原審量處上開罪 刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原 則，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨1.至3.主張「告訴人 有往工地內部移動，拿取木條攻擊被告之事實」、「告訴人所 持木條掉落後，被告方拾以反擊告訴人」、「被告上開行為實 係為保護自己」云云，業據被告於警詢自承：「一開始我先以 徒手握拳方式攻擊他，攻擊何部位我已經忘記了，之後進工地 後，我繼續徒手攻擊他，他拿木條攻擊我後，我就更生氣才使 用他掉落的木條攻擊他的頭部」等語（見警卷第3-5 頁），核 與告訴人證述：「我在工地裡面值班，我是保全，湯德正就走 進工地大門，我不讓他進來，他態度就不好，他一直逼近我， 我突然看他拿電擊棒，我很害怕，我就從地上撿起管子打他的 電擊棒，在打的過程，我已經被他打了，他從地上拿木棍打我 的頭，我沒有回打他，我只記得我有揮動管子擋他，之後就沒
印象了」等語大致相符（見偵卷第152-153 頁），是被告係自 行走入本案工地內，並主動開始發動攻擊傷害告訴人，可以認 定；此外，原判決就告訴人遭被告徒手毆打後，有持木條反擊 ，雙方有進入工地內及被告對告訴人撤回傷害告訴等節，均有 論述（見原判決事實欄一倒數第1-2 行、理由欄二㈡⒉⑶）， 被告上開上訴意旨所持原審漏未審酌之辯解，顯非實在。原審 參酌被告警、偵自白及告訴人指訴、告訴人診斷證明書、病歷 、扣押物品、現場照片、雙方傷勢照片等補強證據，就全案卷 證為詳細審酌，而量處被告罪刑，核無違誤，被告上訴意旨認 原判決就前述犯罪事實未調查及所量處之刑度過重云云，皆有 誤會。
2.另被告犯行構成累犯，應予加重其刑之理由，已據原審論述明 確（見原判決理由欄四），原審認事用法均無違誤。3.綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、適用 法律及量刑權之適法行使，任意指摘，難認為有理由，應予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤聲請簡易判決處刑，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官 楊馥華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。