臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第68號
上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡騰昊
指定辯護人 公設辯護人 張寅煥
上 訴 人
即 被 告 葉奕鋐
選任辯護人 陳又新律師
上 訴 人
即 被 告 劉宇祥
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣澎湖地方法院108
年度重訴字第1號，中華民國108年10月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第73號、108年度軍偵字第
12號、108年度偵字第164號），提起上訴，判決後，經最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉宇祥、蔡羽婷、洪富程（另經檢察官為不起訴處分確定） 於民國107年12月29日0 時許，一同前往澎湖縣馬公市東區 PUB 夜店（址設澎湖縣○○市○○路00○0號）2樓飲酒，經 該店店員許惠嵐於同日3 時30分許告知準備打烊後，劉宇祥 、洪富程仍在店內2 樓聊天，蔡羽婷則先到店外超商購買飲 料，嗣許惠嵐之友人陳義麟因不滿劉宇祥、洪富程在店內滯 留，即手持鐵棍至該店2 樓欲趕人，並向劉宇祥及洪富程出 言「怎麼不付錢，還不走」等語而生口角，許惠嵐見狀立即 上前以手抓住鐵棍預防雙方發生衝突，乃劉宇祥先自地上撿 拾器物丟向陳義麟（未擊中），陳義麟旋以鐵棍揮打劉宇祥 、洪富程成傷，劉宇祥亦基於傷害之犯意毆打陳義麟頭、肩
部，嗣劉宇祥、洪富程抓住陳義麟手持之鐵棍僵持不下，許 惠嵐則持續勸架，另蔡羽婷於返回店內2 樓後亦一同爭奪該 鐵棍，並與劉宇祥共同基於傷害犯意聯絡，徒手或持安全帽 攻擊陳義麟，劉宇祥除持續叫罵、攻擊陳義麟外，並趁隙用 其所有之IPHONE手機微信軟體通話功能電告身在「天天開心 KTV」飲酒之友人蔡騰昊趕赴東區PUB助拳，斯時與蔡騰昊同 在天天開心KTV 飲酒之葉奕鋐聽聞此情，亦向蔡騰昊表示願 意同往助拳，蔡騰昊、葉奕鋐即分持木質球棒（長約114 公 分，棒頭寬約自4.4至5公分（由窄至最寬處）、鋁棒搭乘由 蔡騰昊駕駛之小客車動身前往東區PUB 。嗣陳義麟因許惠嵐 成功勸阻拿走鐵棍而罷手，惟劉宇祥、蔡羽婷仍餘怒未消， 繼續毆打陳義麟，陳義麟空手未作任何抵抗，劉宇祥則再隻 身下樓等候蔡騰昊到來。陳義麟因劉宇祥、蔡羽婷之上開傷 害行為，受有雙肩胛上部皮下出血之傷害（蔡羽婷業經原審 判處傷害罪刑確定）。
二、上開衝突因許惠嵐勸阻拿走鐵棍而告平息，洪富程走下樓至 樓梯間、蔡羽婷戴上安全帽走到樓梯口均準備離開（二人因 未拿取個人物品嗣又折返2 樓），許惠嵐（仍手持鐵棍）、 陳義麟則均在2 樓善後整理桌椅。惟劉宇祥仍憤憤不平承前 之傷害犯意，在PUB 夜店樓下等待與其有傷害犯意聯絡之蔡 騰昊、葉奕鋐前來會合後，3 人於客觀上雖俱能預見如持棍 棒毆擊他人，傷人部位及出手輕重均難控制，如傷及要害， 恐有發生死亡結果之虞，惟主觀上尚乏此一認識情況下，仍 由劉宇祥率領手持木質球棒之蔡騰昊及手持鋁棒之葉奕鋐魚 貫快步上東區PUB 2 樓，先由劉宇祥衝向陳義麟，並出手推 打陳義麟，陳義麟一面後退一面用雙手護住自己頭部，被逼 到PUB 二樓最後座位，蔡騰昊再衝向陳義麟並手持木質球棒 向左上方高舉後往下朝陳義麟揮擊，陳義麟雖未中棒，惟因 此跌坐沙發上，蔡騰昊再手持木質球棒向上舉高後往下朝陳 義麟頭部接連打4 下（第2 下因陳義麟以雙手護住頭部因而 打到陳義麟左手，第3至5下均擊中陳義麟頭部），陳義麟往 左側倒臥在沙發後（右側身體朝上，頭部朝內），蔡騰昊再 持木質球棒朝陳義麟身體打4 下，葉奕鋐站在蔡騰昊右後方 右手舉起鋁棒架在右肩上趨前，左手揮動3 下，示意蔡騰昊 讓開，蔡騰昊繼續揮打陳義麟，許惠嵐試圖要用鐵棍阻止蔡 騰昊未果，蔡騰昊接續揮打致木質球棒斷裂，陳義麟並因此 跌落沙發而坐於地上。葉奕鋐持鋁棒架在右肩上趨前，並以 左手拉著蔡騰昊右手肘，蔡騰昊繼續持斷裂之木質球棒毆擊 陳義麟身體1 下，許惠嵐伺機拿走蔡騰昊手上之木質球棒； 洪富程即走向葉奕鋐，以手撥開葉奕鋐持鋁棒之右手，並向
葉奕鋐搖手，示意不要再打了，葉奕鋐即將手持鋁棒朝下； 蔡騰昊欲再拿葉奕鋐所持之鋁棒，但另一端為蔡羽婷拉住； 蔡騰昊乃拿起另一截斷裂之木質球棒憤怒拍打沙發，隨即徒 手按壓陳義麟之頭部並對陳義麟叫罵及嗆聲「下次再這樣試 試看，有事情來找我，我叫蔡騰昊」等語。劉宇祥、葉奕鋐 於蔡騰昊持木質球棒攻擊時均分別徒手、持鋁棒在旁伺機而 動，並未勸阻蔡騰昊，待蔡騰昊打斷木質球棒停止攻擊後， 洪富程、劉宇祥發覺陳義麟已受重創，始分別以搖手或言語 示意葉奕鋐、蔡騰昊停手。陳義麟因上開蔡騰昊持木質球棒 攻擊之行為而受有頭部受傷併雙側凹陷性顱骨骨折（右側顳 部至枕部、左側頂部）、雙側顱內出血及腦疝、嚴重腦水腫 等傷害，同日（即12月29日）經送衛生福利部澎湖醫院（下 稱澎湖醫院）急救，並隨即轉診三軍總醫院澎湖分院接受緊 急開顱手術，術後入加護病房持續治療，並於108 年1月1日 經空中轉診至高雄長庚醫院急診治療，於同月2 日因病況不 佳轉回澎湖醫院治療，於108 年1 月15日終因上開傷害導致 中樞性神經衰竭不治死亡。嗣經警循線查獲上情，並扣得蔡 羽婷所有之安全帽1 頂、蔡騰昊所有之木質球棒1 支（已斷 裂成上、下二截，長度各54、60公分）、IPHONE手機1 支及 葉奕鋐所有之鋁棒1 支、IPHONE手機1 支。三、案經陳義麟之父陳整中訴由澎湖縣政府警察局馬公分局移送 臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分 別定有明文。查被告蔡騰昊、劉宇祥、同案被告蔡羽婷、證 人許惠嵐、洪富程於警詢所述，對被告葉奕鋐而言；又同案 被告蔡騰昊、證人許惠嵐於警詢時之陳述，對被告劉宇祥而 言，均係被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第 159條之2情形，經被告葉奕鋐、劉宇祥既爭執上開證據能力 ，依上開規定，被告蔡騰昊、葉奕鋐、同案被告蔡羽婷、證 人許惠嵐、洪富程於警詢所述，對被告葉奕鋐而言；同案被 告蔡騰昊、證人許惠嵐於警詢時之陳述，對被告劉宇祥而言 ，皆無證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限 ，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29 04號判決意旨參照）。準此，被告以外之人前於偵查中，經 具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。同案被 告蔡羽婷、證人許惠嵐於偵查中經檢察官告以具結之義務及 偽證之處罰，其等朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則 該等證述已經具結擔保其真實性，且其等於偵訊時，並無證 據顯示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心 理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。被告葉 奕鋐爭執證據能力，然除稱該等證述為審判外陳述外，未說 明有何顯不可信之理由，揆諸前揭說明，同案被告蔡羽婷、 證人許惠嵐除於偵查中證述外，復均於原審審理時到庭作證 （原審卷第104至125頁），並經辯護人行使交互詰問，為合 法調查之證據，是同案被告蔡羽婷、證人許惠嵐於偵查中之 證述依法當具證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之傳聞證據，檢察官、被告蔡騰昊均同意有證據能力， 被告葉奕鋐、劉宇祥，除上開爭執已如前述外，就所餘部分 ，被告葉奕鋐、劉宇祥均同意作為證據而並未爭執，且未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況 ，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待 證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蔡騰昊雖坦承以木質球棒毆擊陳義麟致死 之客觀行為不諱，惟辯稱：伊因大量飲用酒精，案發時意識
不清，應適用刑法第19條減免罪責云云。上訴人即被告劉宇 祥雖承認有毆打陳義麟之傷害行為，惟辯稱：陳義麟持鐵棒 毆打伊，伊只是在身處於可能被陳義麟繼續持鐵棒攻擊，及 後續可能有陳義麟的朋友會來到現場的情況下通知聯絡蔡騰 昊，並非要蔡騰昊過來毆打傷害陳義麟，且伊只有電告蔡騰 昊伊被人拿鐵棍打，請蔡騰昊過來幫忙一下，伊根本不知道 蔡騰昊會帶著木質球棒，葉奕鋐會帶著鋁棒過來，嗣伊亦只 動手推擠陳義麟，蔡騰昊以木質球棒毆打陳義麟之行為與伊 無關，而蔡騰昊攻擊陳義麟之時間甚短，伊無法預知蔡騰昊 會以木質球棒攻擊陳義麟頭部或陳義麟會傷重不治死亡云云 。上訴人即被告葉奕鋐則矢口否認有傷害致死之犯行，辯稱 ：伊是擔心蔡騰昊的安危才會跟隨前往案發現場，伊到了現 場亦無動手打陳義麟，且蔡騰昊要跟伊拿鋁棒的時候，伊也 沒有給，並且有跟蔡騰昊說「不要」，伊沒有要傷害、攻擊 陳義麟的意思，蔡騰昊以木質球棒毆打陳義麟之行為與伊無 關，伊無法預知蔡騰昊會以木質球棒攻擊陳義麟頭部或陳義 麟會傷重不治死亡云云。
二、經查：
(一)前揭時地夜店員工許惠嵐於凌晨3 時30分許準備打烊，其友 人陳義麟因持鐵棍至該店2 樓催促被告劉宇祥等人結帳離開 ，因而與被告劉宇祥及案外人洪富程發生口角，許惠嵐見狀 立即上前以左手抓住鐵棍預防雙方發生衝突，劉宇祥則先自 地上撿拾器物丟向陳義麟，陳義麟旋以鐵棍揮打劉宇祥、洪 富程成傷，劉宇祥亦反擊毆打陳義麟頭、肩部，嗣劉宇祥、 洪富程抓住陳義麟手持之鐵棍僵持不下，許惠嵐則持續勸架 ，被告劉宇祥除持續叫罵、攻擊陳義麟外，並趁隙用手機微 信軟體通話功能電告身在「天天開心KTV」 飲酒之友人即被 告蔡騰昊略以「伊被人拿鐵棍打，請過來東區PUB 幫忙一下 」等語，斯時與蔡騰昊同在天天開心KTV 飲酒之被告葉奕鋐 聽聞此情，即向蔡騰昊表示願意同往東區PUB ，蔡騰昊、葉 奕鋐2 人即分持木質球棒、鋁棒，搭乘由蔡騰昊駕駛之小客 車動身前往東區PUB 與被告劉宇祥會合。嗣陳義麟因許惠嵐 成功勸阻拿走鐵棍而罷手，劉宇祥、蔡羽婷則繼續毆打陳義 麟，陳義麟未作任何抵抗，劉宇祥隻身下樓等候蔡騰昊到來 等情，業據被告蔡騰昊、葉奕鋐、劉宇祥、同案被告蔡羽婷 於偵查及原審審理中供述屬實，並在原審有勘驗筆錄可佐。 是依上開事發過程觀之，陳義麟固持鐵棍威嚇逐客劉宇祥、 洪富程在先，惟係因劉宇祥自地上撿拾器物丟向陳義麟而引 發雙方後續衝突，而在劉宇祥、許惠嵐、洪富程、蔡羽婷均 設法奪下陳義麟鐵棍之情形下，客觀上隻身持鐵棍之陳義麟
並無繼續傷害劉宇祥之可能，劉宇祥如若擔心陳義麟另找人 前來助拳，亦可儘速離開現場或打電話報警，乃被告劉宇祥 不此之圖，竟用手機微信軟體通話功能電告蔡騰昊「伊被人 拿鐵棍打，請過來東區PUB 幫忙一下」，顯然係為洩己遭陳 義麟毆打之憤而找蔡騰昊前來助拳，觀諸嗣陳義麟因許惠嵐 成功勸阻拿走鐵棍而罷手，亦未作任何抵抗下，被告劉宇祥 、蔡羽婷猶繼續毆打陳義麟出氣，並下樓等候蔡騰昊到來， 益見被告劉宇祥確因餘怒未消而找蔡騰昊前來教訓陳義麟， 並非出於自我防衛之意思，被告劉宇祥辯稱：伊只是在身處 於可能被陳義麟繼續持鐵棒攻擊以及後續可能有陳義麟的朋 友會來到現場的情況下通知聯絡蔡騰昊，並非要蔡騰昊過來 毆打傷害陳義麟云云，尚非足採。
(二)查被告蔡騰昊對於上述時地，接獲劉宇祥通知遭人持鐵棍毆 打，要求前來助陣，蔡騰昊即駕駛小客車載葉奕鋐，並分持 木質球棒、鋁棒前往東區PUB夜店，至東區PUB夜店門口由劉 宇祥引領蔡騰昊、葉奕鋐上樓，蔡騰昊見劉宇祥衝向陳義麟 並毆打陳義麟，蔡騰昊亦持球棒持續毆打陳義麟頭部、身體 等處受傷，經送醫治療因傷重不治死亡之事實，業據被告蔡 騰昊坦承不諱，而本件被害人陳義麟係因遭他人棍棒毆傷， 致受有頭部受傷併雙側凹陷性顱骨骨折（右側顳部至枕部、 左側頂部）、雙側顱內出血及腦疝、嚴重腦水腫等傷害，最 終因中樞神經衰竭死亡，有診斷證明書、相驗屍體證明書、 檢驗報告書在卷可稽。而被害人於案發日（即107年12月29 日）至死亡日（即108年1月15日）固相隔17日，惟被害人於 此期間均在醫院接受治療，亦無任何獨立因素介入，又被告 蔡騰昊持木質球棒擊中被害人頭部，使被害人受有左側頂部 、右側顳部至枕部均顱骨凹陷性骨折，且左側頂部骨折處寬 約為4.23公分，右側顳部至枕部骨折處寬約為5.3公分，經 核與被告蔡騰昊於案發時使用之木質球棒（已斷成二截並業 經扣案）棒頭寬約自4.4至5公分（由窄至最寬處）相吻合， 而上開傷害最終亦導致被害人因中樞神經衰竭死亡結果，自 始至終相當因果關係均未中斷，自足認被告蔡騰昊持木質球 棒擊中被害人頭部與被害人死亡間具有相當因果關係。(三)被害人陳義麟原先與洪富程、被告劉宇祥、蔡羽婷等人之衝 突因許惠嵐勸阻拿走鐵棍而告平息，洪富程走下樓至樓梯間 、蔡羽婷戴上安全帽走到樓梯口均準備離開（二人因未拿取 個人物品嗣又折返2 樓），許惠嵐（仍手持鐵棍）、陳義麟 則均在2 樓善後整理桌椅。嗣劉宇祥引領手持木質球棒之蔡 騰昊及手持鋁棒之葉奕鋐魚貫走上東區PUB 2 樓，先由劉宇 祥衝向陳義麟，並出手推打陳義麟，陳義麟一面後退一面用
雙手護住頭部，被逼到PUB 最後面座位，蔡騰昊再衝向陳義 麟並手持木質球棒向左上方高舉後往下朝陳義麟揮擊，陳義 麟雖未中棒，惟因此跌坐沙發上，蔡騰昊手持木質球棒向上 舉高後往下朝陳義麟頭部接連打4下（第2下因陳義麟以雙手 護住頭部因而打到陳義麟左手，第3至5下均擊中陳義麟頭部 ），陳義麟往左倒側臥在沙發後（右側身體朝上，頭部朝內 ），蔡騰昊再持木質球棒朝陳義麟身體打4 下，葉奕鋐站在 蔡騰昊右後方右手舉起鋁棒架在右肩上趨前，左手揮動3 下 ，示意蔡騰昊讓開，蔡騰昊繼續揮打陳義麟，許惠嵐試圖要 用鐵棍阻止蔡騰昊未果，蔡騰昊接續揮打致木質球棒斷裂， 陳義麟並因此跌落沙發而坐於地上。葉奕鋐持鋁棒架在右肩 上趨前，並以左手拉著蔡騰昊右手肘，蔡騰昊繼續持斷裂之 木質球棒毆擊陳義麟身體1 下，許惠嵐伺機拿走蔡騰昊手上 之木質球棒；洪富程即走向葉奕鋐以手撥開葉奕鋐持鋁棒之 右手，並向葉奕鋐搖手，示意不要再打了，葉奕鋐即將手持 鋁棒朝下；蔡騰昊欲再拿葉奕鋐所持之鋁棒為蔡羽婷拉住， 蔡騰昊拿起另一截斷裂之木質球棒往沙發打，隨即徒手按壓 陳義麟之頭部並對陳義麟叫罵及嗆聲「下次再這樣試試看， 有事情來找我，我叫蔡騰昊」等語。劉宇祥、葉奕鋐於蔡騰 昊持木質球棒攻擊時分別徒手、持鋁棒在旁伺機而動，均未 勸阻蔡騰昊，僅待蔡騰昊打斷木質球棒，以斷裂球棒打陳義 麟身體後，劉宇祥、蔡羽婷發覺陳義麟已受重創，始分別以 搖手或言語示意葉奕鋐、蔡騰昊停手等情，業據被告劉宇祥 、蔡騰昊、蔡羽婷及證人洪富程、許惠嵐於偵查及原審審理 中供述屬實，並有原審108年5月28日勘驗筆錄可佐（見原審 卷第161-167頁）、本院110年4月26日審理時勘驗筆錄(見本 院卷第339、340頁)在卷可按。
(四)被告葉奕鋐雖以前詞置辯，惟查被告蔡騰昊於偵查及原審審 理中均坦承係為被告劉宇祥出氣而持木質球棒前往東區PUB 教訓陳義麟，而被告葉奕鋐自友人蔡騰昊處聽聞被告劉宇祥 遭人持鐵棍打傷等情後，亦持鋁棒隨同蔡騰昊搭車前往東區 PUB，惟被告葉奕鋐如若擔心蔡騰昊前往助拳可能遭遇不測 ，自當勸阻蔡騰昊前去東區PUB 滋事，豈有反而持鋁棒與蔡 騰昊同車前往東區PUB 之理？衡情被告葉奕鋐上開行為自係 與蔡騰昊同聲相應而欲一同前往東區PUB 教訓陳義麟無訛。 又被告葉奕鋐固於被告蔡騰昊持球棒毆打被害人陳義麟之際 未出手毆打陳義麟；然被告蔡騰昊、葉奕鋐於接獲被告劉宇 祥通知後，分持球棒、鋁棒駕車前往東區PUB 夜店助陣，本 係基於傷害陳義麟之犯意，PUB 座位呈「非」字型，因被害 人陳義麟遭被告劉宇祥、蔡騰昊追打至PUB 最後面右側座位
，陳義麟頭朝內，向左倒臥在靠牆沙發上，該座位僅有前方 一側有出入口，兩側有牆、另一側有前面座位屏風阻隔，前 方出入口又有茶几、沙發阻擋，空間有限(見警一卷第129頁 監視器翻拍照片)，僅容被告蔡騰昊1人站在前方座位出入口 處，朝內毆打陳義麟，此觀被告蔡騰昊毆打陳義麟之際，被 告葉奕鋐站在蔡騰昊右後方，右手舉起鋁棒架在右肩上趨前 ，左手揮動3 下，示意蔡騰昊讓開，然蔡騰昊繼續揮打陳義 麟，至蔡騰昊打斷球棒，陳義麟跌落沙發而坐於地上，葉奕 鋐持鋁棒架在右肩上趨前，並以左手拉著蔡騰昊右手肘，蔡 騰昊乃未理會繼續持斷裂之木質球棒毆擊陳義麟身體，由被 告葉奕鋐持鋁棒架在右肩上趨前，並以左手短暫拉著蔡騰昊 右手肘，亦應是示意蔡騰昊讓開，讓其毆打陳義麟之意，並 非阻止被告蔡騰昊繼續毆打陳義麟，此觀被告葉奕鋐短暫拉 住蔡騰昊右手肘，蔡騰昊右手肘並無被往後拉之現象，被告 蔡騰昊亦未停止攻擊，迄證人洪富程走向葉奕鋐，以手撥開 葉奕鋐持鋁棒之右手，並向葉奕鋐搖手，示意不要再打了， 葉奕鋐才將手持鋁棒朝下，有原審及本院勘驗筆錄可按。苟 被告葉奕鋐有勸阻被告蔡騰昊毆打陳義麟，現場之洪富程何 須向其搖手示意不要再打了，同案被告蔡羽婷又何須抓住被 告葉奕鋐所持之鋁棒，防止被告葉奕鋐、蔡騰昊以該鋁棒攻 擊被害人。是被告葉奕鋐未動手攻擊陳義麟，係攻擊位置由 被告蔡騰昊佔據，並非無傷害陳義麟之意，此由被告葉奕鋐 將鋁棒架在右肩趨前，以揮手、拉住蔡騰昊右手肘，二度示 意蔡騰昊讓開，其欲攻擊陳義麟之意甚明。被告葉奕鋐與被 告蔡騰昊、劉宇祥共同傷害被害人陳義麟之犯意，甚為灼然 。被告葉奕鋐所辯稱：是擔心蔡騰昊的安危才會跟隨前往案 發現場，伊到現場沒有動手攻擊陳義麟，被告蔡騰昊犯傷害 致死與伊無關云云，殊無足取。
(五)本件被告劉宇祥以電話聯繫被告蔡騰昊及被告蔡騰昊、葉奕 鋐分持木質球棒、鋁棒前往案發地點，均係基於教訓陳義麟 之傷害犯意而為之，有如前述，嗣被告劉宇祥與手持木質球 棒之蔡騰昊及手持鋁棒之葉奕鋐會合後，見案發現場已恢復 平靜，竟仍由劉宇祥衝向陳義麟並出手推打陳義麟，蔡騰昊 則持木質球棒毆擊陳義麟，被告葉奕鋐、劉宇祥分別持鋁棒 或徒手在旁伺機而動，待蔡騰昊打斷木質球棒，被告劉宇祥 出言勸阻被告蔡騰昊等情，此據被告劉宇祥陳明在卷，證人 洪富程亦示意被告葉奕鋐不要再打了，有原審、本院勘驗筆 錄可證。足見被告蔡騰昊確係下手教訓陳義麟以替劉宇祥出 氣，而被告劉宇祥、葉奕鋐則於蔡騰昊停止攻擊陳義麟前， 均延續前開欲教訓陳義麟之傷害犯意而容任蔡騰昊下手傷害
陳義麟，被告蔡騰昊、劉宇祥、葉奕鋐既在合同傷害陳義麟 之意思範圍內，各自以上開方式分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其傷害犯罪之目的，而其等對蔡騰昊 持球棒毆擊他人傷及要害因而致死之情況，客觀上又有預見 之可能（詳後述），自應對於全部所發生之結果，共同負責 。是被告葉奕鋐、劉宇祥辯稱：被告蔡騰昊傷害陳義麟致死 與渠等無關云云，不足採信。
(六)按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果 之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為及 生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因 而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結果 客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預 見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。傷害致人於 死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見， 即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預 見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則（最 高法院100 年度台上第3062號判決參照）。故傷害行為足以 引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或 客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加 重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般 人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重 結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加 重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預 見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第 三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害 行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、 當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益 ，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害 行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案 上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已 達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀 上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑 責之必要性（最高法院102 年度台上字第2029號判決意旨參 照）。查被告蔡騰昊、劉宇祥、葉奕鋐3 人於案發時接近成 年或已成年，學歷分為高中肄業或國中畢業，智能及對於外 界事務之認知能力並無欠缺或障礙，其等於案發當日基於傷 害之犯意聯絡，由被告蔡騰昊、葉奕鋐分持木質球棒、鋁棒 前往現場為被告劉宇祥助拳出氣，而該等木質球棒、鋁棒均 為質地堅硬之物，渠等3 人客觀上自可預見如持棍棒毆擊他 人，傷人部位及下手輕重均難控制，如傷及要害，恐有發生
死亡結果之虞；又被告蔡騰昊嗣持木質球棒毆擊被害人，除 下手之被告蔡騰昊負有隨時停手之義務外，在旁之被告劉宇 祥、葉奕鋐亦同負勸阻之義務。然被告3 人共同基於傷害之 犯意，由被告蔡騰昊持木質球棒毆擊被害人，被告劉宇祥、 葉奕鋐僅分別徒手、持鋁棒在旁伺機而動，並未勸阻被告蔡 騰昊繼續毆打被害人，待蔡騰昊打斷木質球棒，以斷裂球棒 打陳義麟身體後後，被告劉宇祥、證人洪富程發覺陳義麟已 受重創，被告劉宇祥始出言勸阻被告蔡騰昊，證人洪富程亦 示意被告葉奕鋐不要再打了。被告蔡騰昊、劉宇祥、葉奕鋐 3人主觀上顯具有注意之義務，且客觀上可能預見被害人遭 該木質球棒猛擊身體將造成死亡結果卻未預見，亦即就死亡 結果之發生有過失，足認渠等3 人均成立傷害致死之犯行。 被告劉宇祥、葉奕鋐均辯稱：無法預知蔡騰昊會以木質球棒 攻擊陳義麟頭部或陳義麟會傷重不治死亡云云，及被告葉奕 鋐辯稱：伊未動手毆打被害人，被害人死亡與其無關云云， 尚非可採。
(七)另被告蔡騰昊於案發前固有飲酒，惟參諸其接獲被告劉宇祥 之電話後，自天天開心KTV 安全駕駛小客車載葉奕鋐前往東 區PUB 夜店，至東區PUB 夜店其隨同被告劉宇祥快速上樓， 見被告劉宇祥攻擊陳義麟，即能辨識前來攻擊之對象，攻擊 行動迅速，動作有力敏捷，毫無醉態，於被害人倒地後並向 被害人嗆聲「下次再這樣試試看，有事情來找我，我叫蔡騰 昊」，隨後係因洪富程受傷，乃駕駛小客車載被告葉奕鋐與 洪富程前往三軍總醫院澎湖分院就醫，凡此均與一般酒醉意 識不清者或步態不穩或語無倫次之情形迥異，況被告蔡騰昊 於警詢初訊時並未表示其有酒醉情形，同案被告劉宇祥於原 審羈押庭訊問時亦陳稱「案發時被告蔡騰昊意識清楚，走路 正常」等語（原審108 年度聲羈字第4 號卷第26頁），足見 被告蔡騰昊意識清楚，本件行為時其辨識其行為違法或依其 辨識而行為之能力並無顯著減低之情形，並無刑法第19條得 減免其刑規定之適用。是被告蔡騰昊辯稱：伊案發時酒醉意 識不清，應適用刑法第19條減免罪責云云，無非卸責之詞， 亦非可採。
(八)按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無殺意為斷。 至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足 供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之 絕對標準（最高法院18年度上字第1309號、19年度上字第71 8 號判決參照）。本件被告蔡騰昊於陳義麟跌坐沙發上時， 固有持木質球棒朝陳義麟頭部攻擊之情事，惟陳義麟嗣倒臥 在沙發後（右側身體朝上，頭部朝內），蔡騰昊即只攻擊其
身體，有原審勘驗筆錄可憑，雖其他在場之人所為陳述被告 蔡騰昊攻擊被害人之順位、部位略有出入，自應以原審及本 院勘驗監視器影像光碟為正確。被告蔡騰昊固有攻擊被害人 頭部，亦有打擊被害人身體部位，難認刻意針對被害人之頭 部攻擊；又被告蔡騰昊與被害人間並無直接之利害關係，僅 係為友人即被告劉宇祥出氣而出手教訓被害人，其與被害人 既無深仇大怨，亦難認有殺害被害人之動機；再參諸被告蔡 騰昊於攻擊過程中曾按壓陳義麟之頭部並對陳義麟嗆聲「下 次再這樣試試看，有事情來找我，我叫蔡騰昊」等語，益見 其出手僅為教訓被害人，況被告等人離開現場時，被害人低 頭尚坐地上，並未死亡，足認被告等人尚無置被害人於死地 之意。綜此觀之，被告蔡騰昊等人應無戕害被害人生命之決 意，其所為應僅構成傷害致死犯行。
(九)此外，復有扣案之安全帽1頂、木質球棒1支（已斷裂成上、 下二截，長度各54、60公分）、鋁棒1支及蔡騰昊、劉宇祥 所有之IPHONE手機各一支可稽，本件事證明確，被告等之犯 行，均堪認定。
三、論罪：
(一)核被告蔡騰昊、劉宇祥、葉奕鋐所為，則均係犯刑法第277 條第2項前段傷害致死罪。被告蔡騰昊、葉奕鋐、劉宇祥所 犯傷害致死犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同 正犯。檢察官起訴認為被告蔡騰昊所為係犯刑法第271條第1 項殺人罪嫌，依上開說明，尚有未合，惟其基本社會事實相 同，法院自得予以審判，並變更起訴法條。又被告劉宇祥先 與蔡羽婷共同毆打陳義麟，致陳義麟受有雙肩胛上部皮下出 血之傷害（即犯罪事實欄一），嗣因餘怒未消於密接時地再 糾集被告蔡騰昊、葉奕鋐共同毆傷陳義麟致死（即犯罪事實 欄二），是其先前所為之傷害行為核屬嗣後所為傷害致死行 為之階段行為，應為傷害致死行為所吸收，不另論罪。(二)原審就被告蔡騰昊、葉奕鋐、劉宇祥部分，因而適用刑法第 277 條第2 項前段、第28條、第38條第2 項規定，並審酌被 告蔡騰昊下手未有節制，持木質球棒重擊被害人頭部、身體 致死，手段兇殘；被告劉宇祥為報一己私仇而糾集被告蔡騰 昊、葉奕鋐分持木質球棒、鋁棒助拳滋事，以致釀禍，至不 足取；被告葉奕鋐僅持鋁棒在場伺機而動，並未下手毆打陳 義麟，犯罪情狀較輕；復考量被告等均年紀尚輕，智慮未周 ，且均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，素行尚可，兼衡被告等之家庭經濟狀況、犯罪時所受之 刺激、犯罪之動機等一切情狀，就被告蔡騰昊量處有期徒刑 14年10月；就被告劉宇祥量處有期徒刑10年；就被告葉奕鋐
量處有期徒刑8年，以資懲儆。並認扣案之木質球棒1支（已 斷裂成上、下二截，長度各54、60公分）、鋁棒1 支分係被 告蔡騰昊、葉奕鋐所有，均供本件犯罪所用，爰均依刑法第 38條第2 項，分別於其項下宣告沒收。至扣案之IPHONE手機 ，與本案犯罪無直接關聯，爰不予宣告沒收。
(三)本院經核原審已敘述其認定被告3 人此部分犯罪事實所憑之 證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所 列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違 誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。檢察官 上訴意旨以被告蔡騰昊有殺人之不確定故意；惟被告蔡騰昊 並無故意殺人或不確定之殺人故意，被告蔡騰昊無戕害被害 人生命之決意，其所為應僅構成傷害致死犯行，已如前述。 被告劉宇祥、葉奕鋐上訴意旨，仍執前詞，否認有傷害致死 之犯罪，亦無可取。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，本件原審量刑已以行為人之責任為基礎， 斟酌被告犯罪情節、手段、所生危害及犯罪後之態度尚可及 被告之智識等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度 ，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適 ，而無顯然失出或有失衡平情事。是檢察官上訴意旨所指原 判決量刑過輕而不當；被告葉奕鋐、劉宇祥上訴意旨否認傷 害致死犯行，被告蔡騰昊上訴意旨所指量刑過重，均無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃政德提起公訴及上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 簡志瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。