臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 吳崇右
選任辯護人 蔡敬文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣臺東地方法院
109年度侵訴字第4號，中華民國109年12月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第828號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告（下稱被告） 犯侵入住宅對未滿14歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑7年4 月，經核認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並 引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件） 。
二、被告上訴意旨略以：本案被告性器官並未與被害人性器官相 接合，應不構成既遂；被害人性器官之傷痕亦非被告生殖器 官所造成，而係被告以其身體胸腹部摩擦被害人私處所造成 等語。
三、本院查：被告於原審除坦承有以舌頭舔弄被害人外陰部，並 以其生殖器碰觸被害人陰道，於本院審理時亦坦承有以其生 殖器與被害人性器官碰撞接觸等語（見原審卷一第372頁至 第373頁、本院卷第149頁）。且被害人在本案發生後，經台 灣基督長老教會馬偕醫療財團法人台東馬偕紀念醫院檢驗結 果：被害人確有雙側小陰唇紅腫之情形，有該院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書在卷可稽，足見被告之生殖器官確實已 與被害人之生殖器官已有接合，始足造成上揭紅腫之情形， 應堪認定。而按女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬 性器，凡非基於正當目的而以性器或性器以外之其他身體部 位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第 10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要。原判決以 上訴人已坦陳有違反Ａ女之意願而以其陰莖摩擦Ａ女之陰道 口附近，直至射精為止，Ａ女又證述上訴人之陰莖雖未插入 其陰道，但有抵住其陰道口，並參酌卷內其他證據，因認上 訴人主觀上顯係為滿足自己之性慾，客觀上其陰莖亦已侵入 Ａ女之性器內即陰道口而與之相接合，所為已符合刑法第10 條第5項所稱之「性交」，應成立強制性交既遂罪（最高法 院103年度台上字第3790號刑事裁判參照）。被告辯稱本案 僅構成未遂等語，即不足採。被告雖又辯稱：被害人小陰唇
紅腫，係因其以胸腹部摩擦而非生殖器所致等語。然被告自 警詢、偵查中、原審審理時均陳稱，係嘗試以其生殖器進入 被害人陰道，並插入一點點等語（見警卷第5頁、偵字卷第 23頁、原審卷一第25頁、第115頁至第116頁、第372頁）， 而被害人於偵查中亦證稱：「他用那個長長的地方弄我（手 不斷碰觸尿尿的地方）」等語（見他字卷第15頁），則較諸 以平面且大面積之胸腹部摩擦，應認被害人小陰唇雙側紅腫 之情形，應係被告以生殖器接合時所造成，較屬可信，被告 上揭辯解，即無憑採，依刑法第10條第5項第2款規定，亦不 足為被告有利之認定。
四、原審詳為審理後，認本件被告確有對未滿14歲之被害人為侵 入住宅而為強制性交犯行，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原判 決不當，尚不足取，上訴難認有理，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林家瑜提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 蔣若芸
附錄本案論罪科刑法條
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 109年度侵訴字第4號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 吳崇右
指定辯護人 蔡敬文律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第828號），本院判決如下：
主 文
吳崇右侵入住宅對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。
事 實
一、吳崇右與代號BR000-A109019（民國000年00月生，真實姓名 年籍詳卷，下稱A女）為鄰居關係，而明知A女為未滿14歲之 女子，竟於民國109年3月19日中午12時許在代號BR000-A109 019A（A女之母，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）所經營之麵 攤用餐完畢後，趁B 女忙於麵攤生意無暇注意之際，未經同 意侵入麵攤旁之A女住處房間，見A女躺在床上與雙胞胎妹妹 玩耍，基於侵入住宅對未滿14歲之女子強制性交之犯意，違 反A 女之意願，強行褪去A女之內、外褲，復以舌頭舔弄A女 之外陰部，A 女雖向右側閃躲，吳崇右仍以左手壓制A女致A 女右鎖骨下受有4X3 公分瘀腫之傷害，嗣吳崇右復自行脫褲 ，並強行以其生殖器碰觸A 女陰道而與之接合，而以此強暴 方式對A 女為強制性交行為1次得逞。嗣因B女驚覺有異，返 回住處房間查看，見狀即叫喊阻止及報警處理，始查悉上情 。
二、案經B 女訴由臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第2項定有明 文。本判決書所載被害人A女、告訴人即證人B女、證人代號 BR000-A109019B（即A 女表姊，下稱C女）、證人代號BR000 -A109019C（即A 女之父，下稱D男）等人之姓名、年籍等資 料，有揭露足以識別A 女身分資訊之虞，爰依上開規定不記 載其等姓名及年籍等資料，而以上開稱謂為之，合先敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事
訴訟法第159 條之5第1項定有明文。本院以下所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告吳崇右及 辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第364頁至第370頁） ，本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，均得作為證據。三、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑證據：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中 坦承不諱（見警卷第2頁至第6頁，偵卷第21頁至第27頁，本 院卷一第115頁至第121頁、第371頁至第374頁），核與證人 即被害人A女於偵查中指訴情節大致相符（見他卷第9頁至第 15頁），並有證人即告訴人B 女於警詢、偵查及本院審理中 之證述（見警卷第19頁至第22頁，他卷第15頁至第23頁，本 院卷一第354頁至第364頁）、證人即A女表姊C女於警詢中之 證述（見警卷第23頁至第26頁）各節可佐，復有刑案現場測 繪圖、自願受搜索同意書、臺東縣警察局成功分局搜索扣押 筆錄、成功分局偵查隊扣押物品目錄、臺東縣警察局成功分 局扣押物品收據各1份、刑案現場照片共9張、臺東縣警察局 成功分局代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、 疑似性侵害案件證物採集單、個案心理創傷評估量表、被害 人之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、和解同意書及匯款明 細表、被告與被害人及其法定代理人之和解書、內政部警政 署刑事警察局109 年6月3日刑生字第1090041480號鑑定書、 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人台東馬偕紀念醫院（下 稱台東馬偕醫院）109 年7月9日馬院東醫乙字第1090008341 號函、臺東縣警察局成功分局109年度保管字第335號扣押物 品清單各1份及照片1張、109年度東院檢保管字第335號扣押 物品清單1紙可稽（見警卷第7頁、第31頁至第36頁、第38頁 至第42頁、後附彌封袋第1頁至第4頁、第7頁至第8頁、第11 頁至第12頁，偵卷第69頁彌封袋內，本院卷一第55頁至第57 頁、第67頁至第72頁、第103頁至第105頁、第129頁至第132 頁、第167頁、第203頁至第205頁、第223頁），暨扣案之證 物盒1 個可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪 以採信。
㈡辯護人固為被告利益辯稱：被告雖有強制性交之犯意，惟依 被告所述伊與被害人僅生殖器接觸，應僅構成強制性交未遂
云云。惟按，刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條 第5項規定甚明；再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採 接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或 使之接合，即屬既遂；又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、 大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以 性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性 器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非 以侵入陰道為必要（最高法院106年度台上字第2226號判決 意旨參照）。查被告既以舌頭舔弄被害人外陰部，並以其生 殖器碰觸被害人陰道，致被害人雙側小陰唇近尿道口紅腫， 除被告於本院審理中供明在卷（見本院卷一第372頁至第373 頁），並有被害人受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及台東馬 偕醫院前揭回函可參（見偵卷第69頁彌封袋，本院卷一第16 7頁），依上開說明，被告之性器及其他身體部位，已與被 害人之性器接合，自屬性交既遂，辯護人上開所辯應無足採 。
㈢公訴意旨另認被害人於過程中極力掙扎拒絕並以腳踢被告抵 抗，被告仍徒手壓制被害人，致被害人受有右鎖骨下抓痕之 傷害，及被告係以生殖器插入被害人陰道部分，固據被告於 警詢、偵查中及本院訊問程序陳稱：伊當時剛要插入被害人 陰道，僅插入被害人陰道口一點點；伊只有插入一點，不算 進去；只有插入一點點就被B女發現等語（見警卷第5頁，偵 卷第23 頁，本院卷一第25頁），證人A女則於偵查中證稱： 被告用手刮我，我跟被告說走開並以腳踢被告等語（見他卷 第13 頁），證人B女亦於審理中證稱：A女有跟我說，A女有 踢被告、叫被告不要等語（見本院卷一第363 頁），並有被 害人受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（見偵卷第69頁彌 封袋內），要非無據。惟查：
1.就被告有無以生殖器插入被害人陰道乙節，被告於準備程序 及審判程序均稱：尚未插入被害人陰道即遭B 女發現而停止 ；感覺僅碰到被害人陰道的肉，惟尚未插入等語（見本院卷 一第116頁、第372頁），而變更警詢、偵查中及本院訊問程 序之陳述。本院復就此函詢台東馬偕醫院，經該院以109年7 月9 日馬院東醫乙字第1090008341號函覆以：「無明顯處女 膜外傷、裂傷」，僅能判斷陰莖未插入等語（見本院卷一第 167 頁），核與被告準備程序及審判程序所述情節相符，堪 認被告之生殖器確未插入被害人陰道，此部分公訴意旨即難 採憑。
2.至於被害人有無極力掙扎拒絕並以腳踢被告抵抗，復因被告 徒手壓制而受有右鎖骨下抓痕之傷害部分。查證人B 女於審 理中證稱：抓痕應該是A 女在做警詢筆錄時一直抓而自己抓 傷的；我沒有看到被告壓制A 女，我看到時被告已經跑出去 等語（見本院卷一第357 頁、第360頁至第361頁），台東馬 偕醫院前揭函文復記載：抓痕不能排除係被害人抓癢所致等 語（見本院卷一第167頁），而與證人B女所述相符，堪認被 害人右鎖骨下抓痕係被害人抓癢所致而非被告所為。又被害 人雖證稱曾腳踢被告拒絕等節，惟此僅係被害人單方陳述， 卷內復查無相應之客觀事證，自難以此遽認被告有公訴意旨 所指前揭行為。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠查被害人係000年00月生，是被告本次行為時，被害人為未 滿14歲之女子。又被告未經允許即潛入被害人住處房間，是 核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款及第7款之侵入住 宅對未滿14歲女子犯強制性交罪。而被告基於同一強制性交 之犯意，於密接之時間、地點，先、後以舌頭舔弄被害人外 陰部、生殖器接合被害人陰道之方式對被害人為強制性交， 依一般健全社會觀念難以強行分開，應屬接續犯而僅論以一 罪。又被告以強暴手段壓制被害人，致被害人受有上開傷害 ，乃被告對被害人為強制性交行為之當然結果，應為強制性 交行為所吸收，不另論罪。
㈡被告無刑法第19條規定之適用：
1.按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文 。又刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，關於責 任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體 例，就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或其他心智缺 陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法， 或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為 斷。前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行為人確有精 神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就後者判斷行為 人是否因此等生理原因，而影響其是非辨識或行為控制之能 力，此觀該條項之立法修正理由即明。
2.查被告曾經財團法人恩主公醫院、行天宮醫療志業醫療財團 法人恩主公醫院診斷患有注意力缺損過動症、未明示之精神 病，另領有92 年11月3日核發之台北縣（現改制為新北市）
學習障礙學生鑑定證明等節，有前揭醫院乙種診斷證明書及 鑑定證明可證（見本院卷一第51頁至第53頁，偵卷第61頁） ，固堪信實。惟本院囑託台北榮民總醫院台東分院對被告進 行精神鑑定，精神鑑定報告書測驗摘要與結論記載：測驗結 果顯示被告認知能力落於正常範疇，於測驗時記憶與認知狀 況與常人無異，被告除有壓力因應模式不佳的不利因素影響 外，不排除被告確實採用慣常性飲酒紓壓，並高估其飲酒後 行為自控力，與此次涉案有直接的相關；又目前被告多以身 體化或身心症狀來詮釋自己於案發時的失控狀況，然於臨床 上並未明顯發現被告有心神喪失或無法控制思考能力的現象 。其精神科診斷為：注意力不足過動症，注意力缺損為主； 但未達顯著減低其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力之 程度。又被告於案發當時有飲酒，但亦未達顯著減低其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力程度。又本次鑑定之鑑定 結果為：被告於行為時未因精神障礙或其他心智缺陷，因而 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度 等語，有該院109年10月6日北總東醫企字第1094100399號函 暨所附精神鑑定報告書（下稱精神鑑定報告）1 份可稽（見 本院卷一第285頁至第295頁）。徵之被告於本院審理期間， 尚能理解問題及應答，並自承知道自己做錯事，但無法控制 而為本件犯行等語（見本院卷一第25頁至第26頁），足見上 開精神鑑定報告可信，被告確未因飲酒或精神疾病致其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。
3.從而，被告於本案行為時，未處於精神障礙或心智缺陷之狀 態，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低， 而無刑法第19條規定適用。
㈢爰審酌被告為滿足一己性慾，竟侵入住宅，見被害人年幼可 欺，即不顧被害人閃躲抗拒而強行以舌頭舔弄被害人外陰部 ，復將生殖器與被害人陰道接合而強制性交得逞，嚴重侵害 被害人之性自主權，造成被害人心靈難以抹滅之傷害，案發 後復試圖離開現場而未積極面對所犯錯誤，所為應予非難。 惟念其犯後坦承犯行，已由家人協助與被害人及其法定代理 人以新臺幣（下同）10萬元達成和解並賠付完畢，有和解書 可證（見本院卷一第103頁至第104頁），告訴人亦於本院審 理中陳稱：希望給被告改過自新之機會，從輕量刑等語（見 本院卷一第376頁至第377頁），及被告未曾因犯罪被判刑之 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷一第 34 5頁），素行良好，兼衡被告性侵害之手段，自陳教育程 度為高職畢業，案發前協助家中民宿經營及臨時工，月收入 約2 萬元，未婚無子女，無扶養對象，患有胸悶及心臟疼痛
疾病，家庭經濟小康（見本院卷一第377 頁）暨檢察官、告 訴人、被告、辯護人就科刑範圍之意見等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。
㈣又扣案保險套1個雖為被告犯罪所用之物，然價值甚微且欠 缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收。 至於扣案證物盒內其他物品，分別為被害人所著衣物、被害 人及被告身體採樣檢體，非屬違禁物、供犯罪所用之物或犯 罪所得，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款及第7款，判決如主文。
本案經檢察官林家瑜提起公訴，檢察官謝慧中、於盼盼到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡立群
法 官 徐晶純
法 官 鍾 晴