臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第30號
上 訴 人
即 被 告 柳逸軒
選任辯護人 魏辰州律師
上 訴 人
即 被 告 吳冠賢
選任辯護人 謝維仁律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳約諦
指定辯護人 蔡雲卿律師
上 訴 人
即 被 告 李昇翰
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院中華
民國109年3月19日第一審判決（108年度原訴字第21號；起訴案
號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2255號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柳逸軒犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年；又共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑捌年。
吳冠賢共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之鋁棒壹支沒收。
陳約諦共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年陸月。李昇翰共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年肆月。扣案之鐵棒壹支沒收。
犯罪事實
一、柳逸軒、吳冠賢、陳約諦及李昇翰為朋友，吳冠賢前與黃陳 佑間因與吳子筠之感情問題而有嫌隙，黃陳佑曾毆打吳冠賢 （傷害部分未據告訴），柳逸軒為處理其等糾紛，亦曾毆打 黃陳佑（傷害部分未據告訴），雙方已有肢體衝突。柳逸軒
於民國107年3月25日凌晨2時許，從其姓名年籍不詳之友人 口中得知有人謠傳其被黃陳佑打得很慘，遂於同日凌晨3時 57分許，以通訊軟體臉書（Facebook，下稱臉書）與黃陳佑 聯繫，並質問是否係黃陳佑對外放話，雖經黃陳佑否認，然 柳逸軒仍甚感不滿。黃陳佑因擔心柳逸軒會前往其住處找麻 煩，恐對其不利，遂向其友人唐昇鴻告知上情，而唐昇鴻當 時與友人在位於○○縣○○鄉○○○街0號之○○○KTV唱歌 慶生，唐昇鴻遂邀黃陳佑前往，並表示不要理會柳逸軒等語 ，黃陳佑便依約前往○○○KTV。惟柳逸軒因上情怒不可遏 ，計劃於是日找黃陳佑算帳，嗣透過臉書得知黃陳佑在○○ ○KTV，遂由柳逸軒駕駛不知情之胞妹柳若閔所有之車牌號 碼000- 0000號自用小客車（下簡稱系爭汽車）搭載吳冠賢 、陳約諦及李昇翰一同前往○○○KTV（柳逸軒坐在駕駛座 、吳冠賢坐在駕駛座後方、陳約諦坐在副駕駛座、李昇翰坐 在副駕駛座後方），並事先備妥開山刀1把（未扣案）及棍 棒3支（其中1支為鋁棒，1支為鐵棒，其中1支未扣案）在車 上。同日恰有他組客人程煜凱（嗣改名為程鵬諺；因卷證資 料均稱程煜凱，欲避免混淆，以下仍稱程煜凱）、劉杰恩、 涂守弘、呂玟蓁等人前往○○○KTV消費，並於同日凌晨5時 許，因消費完畢，在○○○KTV大門前等待計程車，同時， 唐昇鴻及黃陳佑亦消費完畢，而分別站立於○○○KTV大門 前等候計程車。同日凌晨5時18分許，柳逸軒駕駛系爭汽車 由○○縣○○鄉○○路0段左轉進入○○○KTV所在之○○○ 街時，見有多人站立在○○○大門前之道路旁，誤認涂守弘 、程煜凱及劉杰恩等人係黃陳佑號召之人馬，主觀上預見如 駕駛系爭汽車朝人群衝撞，可能因猛力撞擊人而發生死亡之 結果，惟在盛怒之下，仍不違背其本意，而基於殺人之間接 故意，於同日凌晨5時18分40秒許，逆向駕駛系爭汽車朝涂 守弘等人站立之位置衝撞，涂守弘因閃避不及，當場遭系爭 汽車撞飛，嗣經送往○○○○○○財團法人○○○○醫院（ 下稱○○○○醫院）急救，經診斷受有腦震盪、左側肩部及 左側大腿挫傷、左側遠端鎖骨骨折併鷹嘴突韌帶斷裂及左側 近端脛骨閉鎖性骨折等傷害，幸未生死亡之結果。二、柳逸軒駕駛系爭汽車撞擊涂守弘後，並未立即煞停，尚往前 開一小段，始停於○○○○之逆向車道位置，程煜凱、劉杰 恩及唐昇鴻見狀，遂跑向系爭汽車停下之位置欲找柳逸軒等 人理論。詎料，柳逸軒、吳冠賢、陳約諦及李昇翰竟共同基 於傷害之犯意聯絡，由柳逸軒持開山刀1把、吳冠賢、陳約 諦及李昇翰各持棍棒1支分別下車，其等主觀上雖無殺人或 使人受重傷之故意，然若持開山刀等銳利之刀械揮擊，可能
砍到人體重要部位（如頭部、胸腹部等），被害人為保護重 要部位不受到傷害，基於本能反應，以手阻擋刀械之揮砍， 刀械因而砍到被害人之手部，造成手部完全喪失機能或嚴重 減損機能之重傷害結果，此為一般人客觀上所得預見，而柳 逸軒、吳冠賢、陳約諦及李昇翰並無不能注意之情事，然其 等主觀上疏未預見及此，柳逸軒見程煜凱驅前理論，下車後 旋以右手持開山刀朝程煜凱揮砍，吳冠賢下車後亦持鋁棒朝 程煜凱揮打，然程煜凱為保護重要部位不受到傷害，基於本 能反應，舉起左手阻擋開山刀之揮砍，開山刀因而砍到程煜 凱之手部，柳逸軒仍未停手，猶持開山刀舉過肩揮砍程煜凱 ，吳冠賢亦猶持鋁棒由左往右揮擊程煜凱，陳約諦則持鋁棒 舉過肩揮向程煜凱，最後程煜凱抵擋不住上開攻擊而趴臥在 地上時，柳逸軒更往程煜凱之左後背捅劃一刀。嗣經送往○ ○○○醫院急救，經診斷受有左手食指至小指部分截斷（此 部分傷害已達於嚴重減損左上肢【手部】機能之重傷害程度 ）、左手前臂切割傷併肌腱斷裂及部分皮膚壞死、左耳切割 傷及左後背穿刺傷、右耳、雙側上肢及背部多處挫傷及左側 橈骨表淺骨折及缺損之傷害。
三、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮暨黃陳佑、唐昇鴻、涂 守弘、程煜凱、劉杰恩告訴花蓮縣警察局吉安分局報告該署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、就告訴人、共同被告及證人於警詢中之供述之證據能力部分：（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1至之 5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定 之例外情形（最高法院110年度台上字第1055號、106年度 台上字第1513號判決意旨參照）。次按「被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟 法第159條之2亦定有明文。則被告以外之人於司法警察（ 官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具 證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體 真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力（最高法院106年度台上字第2962號
、102年度台上字第3722號判決意旨參照）。（二）就警詢供述部分之證據能力乙節，被告及辯護人主張如下 ：
1、被告柳逸軒及其辯護人：同意有證據能力（見本院卷第 240、241頁）。
2、被告吳冠賢及其辯護人：被告以外之人於警詢中之陳述沒 有證據能力（見本院卷第299頁）。
3、被告陳約諦及其辯護人：告訴人及共同被告於警詢中之陳 述沒有證據能力（見本院卷第311頁）。
4、被告李昇翰及其辯護人：告訴人及共同被告於警詢中之陳 述沒有證據能力（見本院卷第326頁）。
（三）就告訴人、共同被告及證人於警詢中之供述，係屬刑事訴 訟法第159條第1項所示被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，原則上不得作為證據。而共同被告吳冠賢、陳約 諦、李昇翰並未於審判中以證人身分為證述，告訴人黃陳 佑、程煜凱、劉杰恩、唐昇鴻於警詢中之陳述，與原審審 理中之證述並無明顯不符，已難認符合「與審判中不符」 之要件，且上開證人之陳述部分與其於檢察官偵查中所述 ，實質內容尚屬一致，即可以其在檢察官偵查中之供述及 其他相關證據，代替該等證人於調查程序中之陳述，就發 現真實目的而言，尚無影響，亦難認符合「必要性」之要 件，即無庸適用前開規定，例外賦予證據能力。二、其餘供述證據部分，被告四人及其等之辯護人業於本院準備 程序及審理中同意有證據能力（見本院卷第240、241、299 、311、326頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項，依法可 作為認定犯罪事實的依據。
三、本案所引用的非供述證據為合法取得，亦可作為認定犯罪事 實的依據。
貳、實體部分：
一、不爭執事項：
（一）被告柳逸軒部分：
對於原判決客觀之犯罪事實不爭執。
（二）被告吳冠賢部分：
對於原判決犯罪事實一部分，及告訴人程煜凱受有重傷， 並有持鋁製球棍毆打告訴人黃陳佑、劉杰恩，涉犯共同傷 害罪等情不爭執。
（三）被告陳約諦部分：對於原判決犯罪事實所示，被告吳冠賢 、告訴人黃陳佑間因與吳子筠間有感情糾紛，其有搭乘被 告柳逸軒駕駛之系爭汽車前往現場，在上車時先去後車廂 拿鋁棒1支，才坐上副駕駛座，持鋁棒毆打黃陳佑乙節不
爭執。對於其與被告柳逸軒、吳冠賢、李昇翰共同對黃陳 佑、程煜凱、劉杰恩、唐昇鴻犯傷害罪，亦不爭執。（四）被告李昇翰部分：
對於被告柳逸軒計劃找黃陳佑算帳，而由被告柳逸軒駕駛 系爭汽車搭載其及被告吳冠賢、陳約諦一同前往○○○ KTV，並事先備妥開山刀1把（未扣案）及棍棒3支（其中1 支為鋁棒，一支為鐵棒，其中1支未扣案）在車上，被告 柳逸軒駕駛系爭汽車撞擊告訴人涂守弘後，尚前開一小段 ，對黃陳佑、劉杰恩、程煜凱、唐昇鴻涉犯共同傷害，及 告訴人程煜凱受有重傷乙節不爭執。
二、爭執事項：
（一）被告柳逸軒部分：
1、被告柳逸軒的主觀犯意為何。
2、若成立犯罪，罪名及罪數為何。
3、若成立犯罪，原審量刑是否妥適。
（二）被告吳冠賢部分：
1、被告吳冠賢是否基於基於共同殺人犯意為犯罪事實二部分 。
2、就告訴人程煜凱部分，是否涉犯共同重傷害罪或傷害致重 傷罪。
3、對告訴人唐昇鴻、程煜凱部分是否涉犯共同傷害罪。 4、若成立犯罪，罪數為何。
（三）被告陳約諦部分：
1、被告陳約諦是否基於基於共同殺人犯意為犯罪事實二部分 。
2、就告訴人程煜凱部分，是否涉犯共同重傷害罪或傷害致重 傷罪。
3、若成立犯罪，罪數為何。
（四）被告李昇翰部分：
1、被告李昇翰是否基於共同殺人犯意為犯罪事實二部分。 2、就告訴人程煜凱部分，是否涉犯共同重傷害罪或傷害致重 傷罪。
3、若成立犯罪，罪數為何。
三、犯罪事實一部分（即被告柳逸軒涉犯殺人未遂部分）：（一）就客觀構成要件部分：
被告柳逸軒對於如犯罪事實一所示，於107年3月25日凌晨 5時18分40秒許，逆向駕駛系爭汽車朝告訴人涂守弘等人 站立之位置衝撞，告訴人涂守弘因閃避不及，當場遭系爭 汽車撞飛，受有腦震盪、左側肩部及左側大腿挫傷、左側 遠端鎖骨骨折併鷹嘴突韌帶斷裂及左側近端脛骨閉鎖性骨
折等傷害之事實，自警詢以迄本院審理中，均坦承不諱， ，核與證人即告訴人涂守弘於偵查之證述、證人即告訴人 程煜凱、劉杰恩、唐昇鴻及黃陳佑於偵查、原審審理中之 證述（見偵卷第161至167頁、第205至210頁、原審卷二第 363至408頁、第480至518頁）大致相符，並有告訴人涂守 弘○○○○醫院診斷證明書（涂守弘：107年3月26日診字 第A000000000號、107年4月14日診字第A000000000號）、 系爭汽車車輛詳細資料報表、現場及系爭汽車照片、臺灣 花蓮地方檢察署檢察官勘驗筆錄、大七孔番刀照片、原審 勘驗筆錄等件在卷可稽（見警（一）卷第1、2頁、第186 頁、第136頁、警二卷第44頁、偵卷第255頁至第259頁、 原審卷一第150頁背面至第153頁、第229頁背面至第235頁 ），是此部分之事實，堪予認定。
（二）就主觀構成要件部分：
1、殺人罪之要件：
刑法之殺人罪，以行為人基於殺人之犯罪故意，而著手實 行殺人之行為為構成要件，並以被害人是否發生死亡之結 果，論其殺人既遂或未遂罪責（最高法院106年度台上字 第1492號判決意旨參照）。換言之，刑法之殺人罪，除須 具備殺害行為、死亡結果、行為與結果間具有因果關係等 客觀構成要件要素外，主觀構成要件須有殺人故意，且不 以確定故意為限，具不確定故意即可（最高法院110年度 台上字第1352號、108年度台上字第418號判決意旨參照） 。則殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手 於殺人行為之實施，而未生死亡結果為要件（最高法院 109年度台上字第3946號判決意旨參照）。 2、殺人罪之主觀要件：
殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失 生命之故意（最高法院48年台上字第33號判例【本則判例 ，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法 第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁 判相同。而依110年度台非字第103號判決意旨，最高法院 先前選編為判例之裁判，係擇其判決理由確能闡明法律真 義、補充法條未備，將其法律見解編列為抽象之判例要旨 ，報經司法院備查，使其具有通案之法規範效力。是依前 揭法院組織法第57條之1第2項規定，本院未經停止適用之 判例，其效力雖與本院一般個案裁判相同，惟其已往具有 如同命令位階之法規範效力，倘未經本院大法庭就個案事 實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解 ；以下所引用之判例效力，同此說明。】意旨參照），倘
缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高法院99年度 台上字第2361號判決意旨參照）。而此一主觀之要件，既 關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合 理性懷疑之存在（最高法院95年度台上字第5257號、72年 度台上字第5095號判決意旨參照）。
3、殺人未遂罪與傷害罪之區別：
(1)區別：
按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人下手加害時有 無殺意，客觀上可否預見其所為可能造成死亡之結果為斷 （最高法院110年度台上字第1920號判決意旨參照）。倘 無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害， 則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身 體傷害程度不同而已（最高法院104年度台上字第1625號 判決意旨參照）。
(2)殺意之判斷：
殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行 為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以 為判斷（最高法院107年度台上字第2672號判決意旨參照 ）。詳言之，殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態， 惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗 法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致 命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種 類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別 殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情 況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因 、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊 部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以 行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之 行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（ 最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。是法 院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀 上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否 預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷 。固然法院之審酌並不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標 準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然， 即認為無殺人之故意（最高法院105年度台上字第2027號 判決意旨參照）。而於犯意之審究，下手之情形如何，當 為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審 酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備 、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判
斷之準據（最高法院107年度台上字第1781號、106年度台 上字第2283號、105年度台上字第2749號判決意旨參照） 。換言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類 、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據， 以進行判斷（最高法院105年度台上字第3007號判決意旨 參照）。又殺人固均有其原因或動機，然此僅得資為審究 有無殺意之參考資料，茍其實施加害行為時，已堪憑認確 有使人喪失生命之故意，不能因其與被害人間無直接糾葛 或其動機、原因未能究明，即認其無殺人之故意（最高法 院94年度台上字第4961號判決意旨參照）。 4、殺人之故意不以直接故意為必要，間接故意亦屬之： (1)刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須 犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個 要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其 發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪 之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發 生者，則應以過失論（最高法院108年度台上字第3911號 判決意旨參照）。詳言之，「行為人對於構成犯罪之事實 ，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪 之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故 意論」刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論其為 「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是 基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱 程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定 故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高 法院107年度台上字第758號判決意旨參照）。從而刑法上 之故意，依第13條第1項、第2項之規定，分為直接故意（ 又稱積極故意或確定故意）與間接故意（又稱消極故意、 未必故意或不確定故意）二種（最高法院105年度台上字 第1531號判決意旨參照）。此兩種情形雖均屬故意之範疇 ，其故意之性質不同，惡性程度亦屬有別（對量刑亦有影 響）（最高法院106年度台上字第1093號判決意旨參照） 。
①直接故意：
刑法第13條第1項學理上謂為意欲主義（最高法院103年度 台上字第1248號判決意旨參照）。亦即直接（確定）故意 ，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻 有使該犯罪事實發生之積極意圖（最高法院106年度台上 字第3617號、102年度台上字第4902號、101年度台上字第 1084號判決意旨參照）。
②間接故意：
刑法第13條第2項學理上或稱間接故意、不確定故意、未 必故意。亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結 果），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」 及容任發生之「意欲」。此所謂「預見」，乃指基於經驗 法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定 結果發生之可能（最高法院107年度台上字第2174號、104 年度台上字第1127號判決意旨參照）。如行為人對於構成 犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之 事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」 及容任發生之「意欲」要素，並不特重以犯罪結果之發生 為必要。是於不確定故意犯之情形，乃兼及行為和結果， 而於有犯罪結果時，當然構成犯罪，未發生犯罪結果者， 仍然成立犯罪，僅屬未遂而已，非謂不確定故意必應有犯 罪構成要件之事實發生始克成立（最高法院108年度台上 字第4224號判決意旨參照）。上開不確定故意，可分為客 體不確定故意及結果不確定故意兩種；其中之結果不確定 故意，係指行為人對於犯罪結果之發生，其預見雖不確定 ，然縱使發生結果，亦不違背其本意者而言；因其對於犯 罪結果之發生有預見且有任其發生亦不違背其本意之未必 故意，故又稱為「未必故意」（最高法院100年度台上字 第5698號、99年度台上字第5394號判決意旨參照）。再者 ，行為人「有無預見」，與行為人「能否預見」，前者為 主觀性之問題，後者則為客觀性之問題，二者為不同層次 之概念（最高法院96年度台上字第2850號判決意旨參照） 。
③直接故意與間接故意之異同：
A、均以認識為基礎：
不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」， 皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識（最高法院104年 度台上字第2194號、第399號、102年度台上字第2310號 判決意旨參照）。間接故意應具備構成犯罪事實之認識 ，與直接故意並無不同（最高法院107年度台上字第437 號判決意旨參照）。但不論其為確定故意或不確定故意 ，其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，至於實 行犯罪行為後結果之發生，受有外在因素或物理作用等 之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」 ，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容 混淆（最高法院103年度台上字第1024號判決意旨參照 ）。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，
但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之 認識。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則 ，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可 能（最高法院107年度台上字第217 4號判決意旨參照） 。又刑法之故意係指對於犯罪構成要件有所認識，並有 實現之意欲，係屬犯罪責任之判斷。除有特別規定外， 包括直接故意與間接故意，在犯罪責任之成立上，並無 不同，亦與刑法第57條第8款科刑應注意之義務違反之 程度無關（最高法院107年度台上字第594號判決意旨參 照）。
B、認識程度的差別：
不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別（最高 法院110年度台上字第1352號、106年度台上字第3462號 判決意旨參照）。亦即行為人對於構成犯罪之事實，有 「使其發生」或「任其發生」之認識，乃形成犯意，進 而實現該構成犯罪事實之謂。只是認識之程度強弱有別 ，惡性之評價有輕重之分而已（最高法院103年度台上 字第2398號判決意旨參照）。行為人有此認識進而有「 使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為 確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（ 最高法院107年度台上字第2174號判決意旨參照）。從 而間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並 無不同。從而，行為人究竟係基於直接故意，抑或間接 故意，而實行犯罪行為，均應受相同之故意犯罪評價（ 最高法院108年度台上字第1203號判決意旨參照）。換 言之，二者之區隔為前者乃行為人明知並有意使其發生 ，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識， 並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之 發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相 違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故 意）雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，不惟 在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別（最高 法院100年度台上字第7171號判決意旨參照）。從而所 異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把 握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇 要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者 為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故 意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院107年 度台上字第3349號、103年度台上字第4137號、100年度 台上第1110號判決意旨參照）。
(2)就殺人之間接故意而言：
①殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人下手加害時有 無殺意，客觀上可否預見其所為可能造成死亡之結果為斷 ；雖無絕對之標準，然仍可斟酌所使用兇器之種類、用法 、創傷之部位、程度、攻擊行為結束後之舉措等案發當時 客觀環境及其他具體情形，判斷行為人於實施攻擊行為之 際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻 擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自屬 具有殺人之不確定故意（最高法院107年度台上字第2242 號判決意旨參照）。又殺人之不確定故意，與學理上所謂 打擊錯誤之區別，在於前者以行為人對於殺人之構成犯罪 事實，預見其發生，且其發生不違反其本意為要件；而後 者則指行為人對於特定之人加以打擊殺害，誤中他人，其 發生該他人死亡並非其本意而言。倘行為人於著手殺人時 ，主觀上已經預見到其行為可能發生他人死亡之結果，仍 不顧他人被殺害之風險而仍決意行之，即與其殺人之本意 初無違背，仍應負未必故意殺人罪責（最高法院108年度 台上字第2428號判決意旨參照）。
②實例：
A、「上訴人與李○○為男女朋友關係，因懷疑李○○劈腿 ，雙方已有多次肢體衝突，而依其為智慮成熟之成年人 ，主觀上可預見在無從閃避之窄巷內，駕駛汽車自後方 高速衝撞行人，極可能導致行人因遭猛力撞擊或車輛輾 壓致死，猶於酒後與李○○發生口角及肢體衝突，見李 ○○獨自行走於窄巷內，即駕車尾隨李○○，逕自後方 突然高速衝撞李○○，幸因李○○驚覺朝旁閃避及路旁 停放之貨車稍加阻隔，李○○遭衝撞後彈起倒地受傷， 即起身往貨車與牆邊間隙躲避，而未生死亡結果，復勾 稽韓○○證述撞擊聲響很大，酌以第一審勘驗筆錄顯示 上訴人車速極快，李○○遭撞擊時路旁貨車亦因此晃動 等旨，可證上訴人當時車速甚快、衝撞力道甚強，如何 得以證明主觀上確有殺人之不確定故意等情，其審酌之 依據及判斷之理由，並就上訴人否認殺人犯意之供詞及 所辯撞擊李○○前有踩煞車降低車速云云，認非可採， 亦依調查所得證據詳予論述，核屬原審採證認事職權之 適法行使，所為論斷，並未違背經驗法則與論理法則， 論以前揭殺人未遂罪，無所指適用法則不當之違法。」 （最高法院110年度台上字第973號判決意旨參照）。 B、「上訴人身為智慮健全之成年人，對於其直接將車前之 吳○○迅速、猛力撞擊在地後，再加拖行，極有可能因
重力衝撞、與地面猛烈磨擦，造成吳○○皮膚骨肉，乃 至臟器出血、斷裂或破損，進而發生死亡等結果，實難 諉為不知，上訴人就此既有預見可能性，卻猶為此舉措 ，足認上訴人存有只顧逃亡，縱使因此造成吳○○死亡 ，亦在所不惜之心態，主觀上確具殺人之不確定故意等 旨，已詳載認定上訴人有殺人犯意之理由。其說明論斷 ，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、 間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法 則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之 適法行使，自不能任意指摘為違法。」（最高法院108 年度台上字第676號判決意旨參照）。
C、「上訴人於原判決事實一所載時、地，知悉未依號誌停 車而快速在路口闖紅燈向左迴轉，將可能直接衝撞、碾 壓、拖行依號誌行走在該處行人穿越道上之行人，造成 行人死亡之結果，竟仍基於縱然造成行人死亡結果，亦 不違背其本意之不確定殺人犯意，駕車高速直行，不僅 未依顯示為紅燈之號誌指示停車，反違規闖紅燈並快速 向左迴轉，致直接衝撞正行走於行人穿越道上之行人林 ○○、許○○，使林○○遭該車車頭撞擊後，先趴在引 擎蓋上，隨即跌落路面而遭該車捲入車底。上訴人明知 林○○已被捲入其所駕駛之系爭自小客車車底，該車因 此卡住，不易順利前行，惟為逃離事故現場，竟接續同 一不確定殺人之故意，不僅未下車察看其撞擊後之受傷 情形，反將該車迴轉，持續駕車加速逃離，而將車底下 之林○○拖行至少70公尺後，摔落地面，因此受有頭面 部及全身多處鈍傷、外傷性氣血胸、硬腦膜下出血、休 克等重大傷害，雖經送往佛教慈濟醫療財團法人台北慈 濟醫院急救，仍因創傷性休克，不治死亡；另許○○受 撞時，曾以雙手前撐車身而未向前撲倒，僅有左側膝部 擦挫傷、雙手擦挫傷等傷害。如何得以證明上訴人主觀 上有殺人不確定之故意，所為已該當殺人罪之構成要件 之論據及理由。」（最高法院107年度台上字第4566號 判決意旨參照）。
5、經查：
(1)被告柳逸軒因曾替被告吳冠賢處理與告訴人黃陳佑間之糾 紛，雙方已有肢體衝突，更因不滿告訴人黃陳佑放話，而 欲找告訴人黃陳佑理論，並攜帶開山刀、棍棒等工具前往 ○○○KTV，其雖難認有殺害告訴人黃陳佑或在○○○KTV 大門口之人之直接故意，然其在駕駛系爭汽車靠近○○○ KTV時，見該KTV大門前有人群站立，而倘汽車朝無任何保
護措施之人群高速衝撞，該人群無從反應閃避，在車輛重 量及速度之加成下，撞擊力量將十分強大，對於人體會造 成極大之傷害，甚至產生死亡結果，此為一般社會大眾均 知之事，被告柳逸軒亦自承知道如果駕駛汽車往人群衝撞 ，可能會導致人死亡的結果（見本院卷第237頁），其主 觀上自可預見以逆向高速衝撞站立之人群，極可能導致人 因遭車輛猛力撞擊致死，猶因盛怒及緊張，駕駛系爭汽車 逆向朝○○○KTV大門前站立之人群衝撞，告訴人涂守弘 因閃避不及，當場遭系爭汽車撞飛，受有腦震盪、左側肩 部及左側大腿挫傷、左側遠端鎖骨骨折併鷹嘴突韌帶斷裂 及左側近端脛骨閉鎖性骨折等傷害，幸未生死亡之結果， 被告柳逸軒就此既有預見可能性，卻仍駕車衝撞，足認被 告柳逸軒存有縱使導致站立在人群中之告訴人涂守弘死亡 ，亦在所不惜之心態，主觀上確具殺人之間接故意，應堪 認定。
(2)被告柳逸軒雖仍辯稱當下不是朝人群衝過去，而是因緊張 ，踩錯油門云云（見本院卷第237頁），其辯護人辯護意 旨則認被告柳逸軒固有駕駛系爭汽車撞擊站立於○○○ KTV大門前之人，然依其所提現場監視器錄影畫面截圖及 原審勘驗結果，被告駕車撞擊前後，其煞車燈均呈現亮起