臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度再易字第5號
再審原告 林秀霞
林雪嬌
林性宏
共 同
訴訟代理人 葛光輝律師
馬思評律師
再審被告 林榮志
訴訟代理人 張藝騰律師
複代理人 李錫秋律師
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民
國110年1月27日本院109年度上易字第16號確定判決提起再審，
本院於110年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間， 自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算； 其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴 訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。又不得上訴之判 決，於宣示時確定，民事訴訟法第398條第2項前段亦有明文 。查本院109年度上易字第16號判決（下稱原確定判決）不 得上訴第三審，於民國（下同)110年1月27日宣示即告確定 ，並於110年2月4日送達再審原告等情，有送達證書可稽（ 見原確定判決本院卷三第45、47頁），再審原告於110年2月 26日提起本件再審之訴，核無不合。
二、再審原告主張：本院109年度上易字第16號判決（下稱原確 定判決）雖以證人林素京、林素蓮、凌國清於另案（臺灣雲 林地方法院108年度訴字第25號、下稱另案）所為之證述為 據，並認定林龍頭原欲將坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地 、應有部分4分之1（嗣重測為雲林縣○○鄉○○段000地號土地 、下稱系爭土地），乃委託林萬水辦理贈與移轉登記予林為 ，林萬水卻將系爭土地登記於自已名下，嗣林為於70年7月3 日死亡，林龍頭因林為無子嗣奉祀香火，即與林萬益、林萬 水商量經同意，各出一子即再審原告林性宏、及再審被告奉 祀林為，而各取得系爭土地應有部分各2分之1，系爭土地仍 繼續以林萬水名義登記，惟實際系爭土地向東位置由再審被 告管理、使用。因認再審被告與林萬水間就系爭土地應有部
分2分之1有借名登記契約存在，並終止借名登記為由，判命 再審被告林秀霞將系爭土地應有部分10分之3、再審原告林 雪嬌、林性宏將系爭土地應有部分各10分之1，辦理所有權 移轉登記予再審被告。惟系爭土地自始登記在林萬水或其繼 承人名義，並非再審被告現在財產，自與借名登記契約係將 自己之財產，以他方名義登記之要件不符，且再審被告並無 管理及使用系爭土地之事實。縱認林龍頭將系爭土地應有部 分2分之1贈與予再審被告後，有仍繼續以林萬水名義登記為 真，亦認再審被告與林龍頭間另成立贈與契約，再審被告僅 得依贈與契約向林龍頭請求移轉系爭土地應有部分2分之1而 已，而不得依贈與契約向林萬水請求辦理所有權移轉登記， 系爭土地亦非再審被告將來之財產，自無法據此認定再審被 告與林萬水間就系爭土地有借名登記契約之法律關係存在， 原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事。又再審被告與林萬 水間並無借名登記契約之意思表示合致，證人林素京於另案 108年3月27日所為證述（土地原本是阿為的，萬水應該還回 來，因阿為死亡，在習俗上倒房需由兄弟之子孫奉祀，才由 大房、二房各出一子奉祀林為，阿為的土地各登記給奉祀阿 為之小孩【即再審被告、再審原告林性宏】，阿石、阿益均 同意這件事，所以由村長作證，來抽籤給他們）、林素蓮於 另案108年4月22日所為證述（係自其母親處聽聞而來）、及 凌國清於另案108年3月27日所為其於93年擔任村長時處林萬 水及林萬益的土地糾紛等語，核與93年村長為凌建雲，而非 凌國清之事實不符，並與證人林文良所為分地原因不相符合 ，而關於電錶乙事，證人張水豐所證述之土地並系爭土地； 證人林玉仁所為證述與事實亦不相符合，均無法證明再審被 告與林萬水間有借名登記契約之意思表示合致，原確定判決 就此借名登記契約要件認定並無具體說明，逕認再審被告與 林萬水間有借名登記契約存在，足見原確定判決適用借名登 記契約之要件顯有錯誤。再原確定判決函詢台灣電力股份有 限公司雲林區營業處之電錶用電地址，並非在系爭土地，用 電均底度費用，不足以持續供作抽水灌溉用，並依空拍圖觀 之，系爭土地東邊多年來並無耕作，難認再審被告有耕作等 使用、收益之事實，原確定判決未予詳查，率爾認定再審被 告有管理、使用系爭土地，自顯速斷、系爭土地經重測後面 積1,859平方公尺，新增加之土地面積為再審原告出資購得 ，自與再審被告與林萬水間是否有借名登記契約之爭議無涉 ，再審被告自不得依民法第179條規定請求辦理所有權移轉 登記，原確定判決適用借名登記契約要件顯有錯誤。爰依民 事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴，並
聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在第一審之訴駁回。三、再審被告則以：再審原告於確定判決前訴訟程序既已抗辯本 件不符合關於借名登記當事人約定將自己財產以他人名義登 記之要件，然原確定判決以最高法院100年度台上字第2101 號判決意旨「借名登記契約，乃當事人約定，一方經他方同 意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記 為所有人或其他權利人」，並參酌證人林素京、林素蓮、凌 國清等人之證述，足認有「因林為死亡，林龍頭經林萬水、 林萬益同意各出一子祭祀林為，乃將系爭土地改贈再審被告 及再審原告林性宏，應有部分各2分之1，林萬水既同意林龍 頭上開由林萬益、林萬水各出一子祭祀林為，由二位祭祀人 均分系爭土地之處理方式，自屬同意就系爭土地分配予再審 被告部分成立借名登記契約，再由村長作公證各分管東西二 部分土地，再審原告方面並已在分管土地建築房屋」等語 ，原確定判決自無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告指摘 原確定判決之認定顯與卷證資料不符云云，實屬原確定判決 事實認定、調查證據、取捨證據等職權之行使，不構成適用 法規顯有錯誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回 。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原為林龍頭所有，於69年7月11日以贈與為原因，移 轉登記予林萬水，於69年8月20日辦理所有權移轉登記完畢 。
㈡林龍頭（73年6月26日死亡）與林日春（103年11月30日死亡 ）育有林千枝、林萬益、林萬水、林素蓮、林素京、林為。 林為於70年7月3日死亡，未婚無子女。
㈢林萬水之繼承人為林秀霞、林性宏、林雪嬌及林雪梅、林顏 興，其等於99年6月11日以繼承為原因，將系爭土地應有部 分各5分之1移轉登記予共有，於99年9月2日辦理所有權移轉 登記完畢。林雪梅、林顏興再於102年1月21日以贈與為原因 ，將系爭土地應有部分各5分之1移轉登記予林秀霞所有，於 102年2月25日辦理所有權移轉登記完畢。五、兩造爭執之事項：
㈠再審原告提起本件再審之訴，是否符合民事訴訟法第496條第 1項第1款之再審事由？
㈡再審被告與林萬水間就系爭土地應有部分2分之1，是否有借 名登記契約存在？
㈢再審被告依民法第179 條規定或終止借名登記契約之所有物 返還請求權，請求再審原告等將系爭土地應有部分10分之3 、10分之1 、10分之1 部分辦理所有權移轉登記予再審被告
，有無理由？
㈣系爭土地的贈與面積為何？
六、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 適用法規顯有錯誤之再審事由，惟為再審被告所否認，並以 前揭情詞置辯。
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係 指確定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法 院大法官會議之解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然 影響裁判者而言，不包括取捨證據或認定事實不當之情形在 內。至事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周，或判決不 備理由之問題，究與適用法規顯有錯誤之情形有間。 ㈡次按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經 他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以 他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人 與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登 記契約（最高法院110年度台上字第528號、109年度台上字 第529號判決意旨參照）。又依我國舊慣，凡男子無親生子 ，生前無養子而死者，於其死後，為使香煙（祭祀）傳續起 見，寡妻、直系尊屬或族長，為其立繼。而在臺灣，子無後 嗣而死者，稱為倒房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀 ，且襲其家產有份人之地位（參見臺灣民事習慣調查報告， 93年版，第357至358頁）。查原確定判決以經審酌證人林素 京、林素蓮、凌國清於另案原審所為之證述，既已認定系爭 土地原欲贈與林為，經林萬水私自登記過戶，因林為死亡絕 嗣，由林龍頭夫妻作主，經林萬水、林萬益同意，由林萬水 、林萬益兩房各出一子祭祀林為，系爭土地由二位祭祀之人 均分，而二位祭祀之人為再審被告及再審原告林性宏，二人 為之次子，自與臺灣地區民間習俗即上述我國舊慣相符，而 證人凌國清既親身受邀替林萬水兄弟作見證，由兄弟二人分 得系爭土地東西向為分管使用、收益，並說明再審原告主張 系爭土地係為感念林秀霞代償債務而贈與林秀霞乙節，不足 採信之理由，且就證人凌國清雖擔任村長期間為83至87年， 而非93年間，判決已為說明因作證時時隔20年，因而有所誤 記，事所難免，與兩造並無特定關係，係屬公正人士，而就 親自見聞受邀作公親見證系爭土地分管乙事，亦符合情理， 應屬可信之理由，足認林龍頭將原欲贈與林為之系爭土地， 因林為死亡而改贈與再審被告及再審原告林性宏，應有部分 各2分之1，並由二人祭祀林為，應可採信。又原確定判決既 已說明所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者） 經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，
以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名 人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名 登記契約（最高法院100年度台上字第2101號、107年度台上 字第629號判決參照），進而認定「林龍頭原欲將系爭土地 贈與予林為，乃於69年間委任林萬水辦理所有權移轉登記予 林為之事宜，林萬水卻將系爭土地登記於自己名下，嗣林為 於70年間死亡，林龍頭乃徵得林萬益、林萬水之同意，各出 一子即被上訴人（即再審被告、下同）、上訴人林性宏祭祀 林為，林龍頭則將系爭土地贈與予其二人，應有部分各2分 之1之事實，認定如上。林龍頭將系爭土地應有部分2分之1 贈與予被上訴人後，該土地仍繼續登記於林萬水名下，但實 際上系爭土地向東位置，係由被上訴人管理、使用。則被上 訴人主張，就系爭土地其受贈與之二分之一，與林萬水間有 借名登記契約存在，即屬有據。」，並據證人即104年間之 村長張水豐、林玉仁證述及用電情形，堪認再審被告主張系 爭土地於祖父作主由二房均分後，其即使用系爭土地之一部 分，應堪採信，及說明再審原告所提100年至107年空拍圖「 僅足認定各該年度系爭土地未有農作物，但其原因甚多，或 因休耕或因過於乾旱不利耕作或因不敷成本而怠耕，此係近 年來農地普遍之情況，不能作為被上訴人未實際管領之證明 。」。則原確定判決認定「被上訴人主張系爭土地原係分予 林為，被林萬水自行登記予己，因林為死亡，即由其祖父經 林萬益、林萬水同意各出一子祭祀林為，由祭祀之二位侄兒 均分，再由村長作公證各分管東西二部分土地，上訴人方面 已就其分管土地建築房屋一節，應屬可信。被上訴人既已由 系爭土地之前手受贈二分之一，雖尚未完成移轉登記，但已 屬將來得取得之財產，又因系爭土地係農牧用地，依當時法 令無法細分或保持共有，則被上訴人將其祖父贈與之系爭土 地應有部分二分之一，借名登記於其叔父林萬水之名下，林 萬水既已同意父親之上開由二兄弟各出一子祭祀亡弟林為， 由二位祭祀人均分系爭土地之處理方式，自屬同意就系爭土 地分配予被上訴人之部分，成立借名契約。被上訴人此部分 主張，即屬可採。」，核係斟酌兩造辯論意旨及調查證據之 結果，依自由心證所為認定，屬事實審法院依職權取捨證據 、認定事實之範疇，且所為之前揭判斷難認有何再審原告所 指不合卷證資料、違反經驗法則、論理法則或證據法則之處 。足見原確定判決此部分核無再審原告所指上述認定事實與 卷證不符，未說明理由等情。從而，再審原告以前開主張指 摘原確定判決適用借名登記契約之要件顯有錯誤，而有同法 第496條第1項第1款再審事由云云，要屬無據。
㈢又證人之證言是否可採，審理事實之法院原得本其取捨證據 之職權，依其自由心證判斷之；再證人之證言是否可採，審 理事實之法院本得衡情認定；且取捨證據、認定事實屬於事 實審法院之職權。查，觀諸再審原告前開主張原確定判決有 適用法規顯有錯誤之違法，係就原確定判決對證人林素京、 林素蓮、凌國清、張水豐、林玉仁之證言是否可採等證據取 捨是否不當，及認定事實有無錯誤等情為指摘，此皆與民事 訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情形有 間，揆諸前開說明，不得據為再審理由。
㈣再審原告又主張原確定判決函詢台灣電力股份有限公司雲林 區營業處之電錶用電地址，並非在系爭土地，用電均底度費 用，不足以持續供作抽水灌溉用，並依空拍圖觀之，系爭土 地東邊多年來並無耕作，難認再審被告有耕作等使用、收益 之事實，原確定判決亦未說明不予調查之理由，惟此部分實 非確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，適用法規 顯有錯誤之情形，乃係對事實審取捨證據、調查證據所為指 摘，非屬合於適用法規顯有錯誤之再審原因。況原確定判決 既已於判決理由中既詳為論述再審被告確有於祖父作主由二 房均分系爭土地後，即有使用系爭土地之一部分之理由，並 對再審原告主張系爭土地東邊無耕作情形乙節，並提出空照 圖為證乙情，原確定判決亦詳為說明此部分並不足以證明再 審被告未實際管領系爭土地之事實，再審原告此部分主張核 屬對原確定判決認定事實、取捨證據之再事爭執，非對原確 定判決認定事實適用法律顯有不當所為指摘，則再審原告以 前開主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再 審事由云云，自屬無據。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之 訴，為無理由，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究；另再審原 告所為其他陳述，均為再審之訴有理由時，前訴訟程序之再 開或續行後所應審酌之實體問題，然再審原告之再審之訴無 理由，前訴訟程序無從再開或續行，該等實體問題，本院亦 無庸再逐一予以論究，均合併敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
不得上訴。 中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官 岑玢