臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第175號
上 訴 人 許峻瑋
訴訟代理人 陳琪苗律師
被上訴人 葉聯尉
訴訟代理人 蔡欣華律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國109年4月14日臺灣雲林地方法院第一審判決（108年度訴字
第650號）提起上訴，本院於110年4月27日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於㈠確認上訴人就如附表所示之抵押權，所擔保之債權於新臺幣伍拾陸萬零肆佰元及自民國一０八年三月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，暨按年息百分之二計算之違約金之部分不存在，及㈡命上訴人應將如附表所示之抵押權中，關於擔保債權總金額於前開金額之登記，予以塗銷之裁判，暨該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人陳義郎於民國（下同）107年12 月12日偕同三至四人至被上訴人家中，以：「那你兒子，你 要負責，否則我要處理你兒子」，並當場撥打電話給「董仔 」之人，交給被上訴人之配偶即訴外人葉陳素蓮接聽，由電 話另一端「董仔」之人透過電話，以：「要不要負責，我小 弟養很多，要處理你兒子」等語恐嚇脅迫葉陳素蓮，必需提 供被上訴人名下不動產設定抵押權予上訴人，被上訴人於當 日中午休息回家吃飯，聽聞配偶葉陳素蓮遭脅迫、恐嚇，致 心生畏懼，根本不清楚真實情形，即應當日陪同陳義郎至被 上訴人家中之代書之要求，簽發發票日為107年12月12日之 新臺幣（下同）264萬元本票1紙（下稱系爭本票），並交付 坐落雲林縣○○鄉○○段0000○0地號土地及其上同段000建號即 門牌號碼雲林縣○○鄉○○路000○00號建物（下合稱系爭不動產 ）之所有權狀，且遭該自稱代書之不知名人士壓迫前往戶政 事務所申請印鑑證明，該批人士達成目的後，被上訴人始脫 離控制，被上訴人不諳法律，不知當時所交付之資料要作何
用途，至108年8月間始知系爭不動產遭設定如附表所示之抵 押權（下稱系爭抵押權）。兩造互不相識，且無債權債務關 係存在，被上訴人亦未收受上訴人交付之金錢，兩造間無借 款關係存在。被上訴人簽發本票、設定系爭抵押權，均非出 於自由意志所為，係遭脅迫所致，爰以本件民事起訴狀繕本 之送達作為撤銷簽發本票意思表示之通知，是該票據行為自 始無效，票據債權為不存在，則系爭抵押權所擔保之債權亦 不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權即失所附麗，被上 訴人自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並得依 民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審 准被上訴人之請求，並無不當等語，並答辯聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以：被上訴人之子葉珈源因積欠陳義郎款項，被上 訴人同意提供系爭不動產設定抵押權向上訴人借款220萬元 ，以清償葉珈源之欠款，並親自申請印鑑證明用以辦理，所 借之220萬元，其中60萬元於扣除代辦費暨代墊款14,760元 、30天之利息39,600元後，所剩545,640元現金已於被上訴 人家中交付予被上訴人，並經被上訴人於代辦費用暨代墊款 項明細表估價單（下稱系爭明細表估價單）簽收完畢，兩造 約定設定之系爭抵押權，抵押權擔保範圍包括借款、票據等 ，被上訴人並簽發面額264萬元之本票1張交由上訴人收執， 作為借款本金、利息、違約金之擔保。而於系爭抵押權於翌 日登記完成後，雙方另相約在彰化縣139號縣道旁李舍咖啡 ，由上訴人交付現金160萬元予陳義郎以清償被上訴人之子 葉珈源積欠之款項。本件並無恐嚇、脅迫葉陳素蓮及被上訴 人之情事，被上訴人主張其係遭脅迫而簽發系爭本票，依民 法第92條規定，撤銷發票之意思表示，為無理由。被上訴人 收受上開借款後，迄未完全清償本金及約定遲延利息、違約 金，上訴人對於被上訴人確實有本金220萬元及利息、遲延 利息、違約金等債權存在。原審准被上訴人之請求，顯有違 誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第231頁） ㈠被上訴人簽發系爭本票予上訴人，嗣上訴人持系爭本票向臺 灣雲林地方法院聲請本票裁定，並經該院以108年度司票字 第340號民事裁定准予強制執行在案。（原審訴字第650號卷 第57-60頁）
㈡系爭不動產為被上訴人所有，系爭不動產於107年12月13日設 定擔保債權總金額350萬元之最高限額抵押權予上訴人（即 系爭抵押權）。（原審訴字第650號卷第33-39頁）
㈢依雲林縣斗六地政事務所108年12月26日斗第一字第10800093 67號函所附該所107年斗地普字第156960號登記申請資料所 載，系爭抵押權之設定係由訴外人林宗偉、陳志雄代理辦理 。（原審訴字第650號卷第71-85頁）
㈣葉陳素蓮曾於108年8月11日22時00分至雲林縣政府警察局斗 南分局東和派出所報案，依該派出所108年8月20日報案證明 申請書所載，發現時間為107年11月（詳細時間日期不詳） 、發生地點為系爭不動產、損失物品為建物及土地所有權狀 之權利遭設定。（彰化地院訴字第1118號卷第11頁） ㈤原審訴字卷第51頁估價單上「葉聯尉」之簽名及印文均為真 正。
四、兩造之爭點：（本院卷第231-232頁） ㈠被上訴人主張其係遭脅迫而簽發系爭本票，爰依民法第92條 規定，撤銷發票之意思表示，上訴人不得執系爭本票對被上 訴人主張票據權利，有無理由？
㈡被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權即2,200,000元借款本 息債權不存在，有無理由？
㈢被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系 爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張其係遭脅迫而簽發系爭本票，爰依民法第92條 規定，撤銷發票之意思表示，上訴人不得執系爭本票對被上 訴人主張票據權利，有無理由？
⒈按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表 示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表 示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表 意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意 思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫 之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判 決參照）。
⒉被上訴人主張其係遭陳義郎及綽號「董仔」之人以不負責即 處理其兒子等語脅迫，始簽發系爭本票並申請印鑑證明、交 付系爭不動產所有權狀等情，已為上訴人所否認，揆諸前開 說明，即應由上訴人就前開有利於己之事實舉證證明之。經 查：
①被上訴人主張其有遭脅迫乙節，無非以其配偶葉陳素蓮於偵 查時之指述為據。而據葉陳素蓮於臺灣雲林地方檢察署（下 稱雲林地檢）108年度偵字第8077號、109年度偵字第3178號 （下稱前案）偵查時證稱：伊係陳義郎之親姑姑，當天陳義 郎帶很多人來伊家，並跟向伊說「你慘阿...得罪我老闆董
仔」，並且打電話給一個不認識的人，對方說「如不處理債 務，就要把葉珈源處理掉」，當時葉聯尉、葉珈源都不在場 ，伊非常害怕，也忘記當時的詳細日期等語（見前案8077號 偵卷第20頁）；另據證人葉陳素蓮於雲林地檢109年度偵字 第7698號刑事案件（下稱後案）警詢及偵訊時則陳稱：本案 發生之時間點為107年12月12日中午11時許，伊因為陳義郎 帶一群人來伊的住處，並且拿電話給伊，對方要伊拿出房屋 所有權狀來處理，還說要處理伊兒子，使其心生畏懼，伊就 把房屋所有權狀交給陳義郎，後來葉聯尉回來，伊把事情跟 葉聯尉說後，伊就去廚房忙了，伊不知道陳義郎等人要這些 東西做什麼等語（見後案不起訴處分書所載，本院卷第290 頁），然其於前案警詢時卻陳稱：我知道陳義郎有約我先生 葉聯尉去辦理抵押權設定登記等語（見前案警卷第7頁）， 互核葉陳素蓮前後之證述，葉陳素蓮於前案時陳稱已忘記案 發時間點，卻於後案對於時間點指述明確，又其於前案已指 稱陳義郎有約其先生去辦理抵押權設定登記，於後案卻稱不 知道陳義郎要這些東西做什麼，則其前後陳述已有不一，況 葉陳素蓮為被上訴人之配偶，其所言難免有偏頗被上訴人之 嫌，則其證詞是否可全然盡信，已有疑義。
②再據證人楊志雄於前案證稱：伊認識陳義郎，107年11月間有 去葉聯尉家中，但伊不知道去討債，伊不是董仔，好像有打 電話但沒有聽到電話內容，伊去拜訪時葉聯尉沒有很害怕， 還會笑笑請我喝茶，葉聯尉是自願拿出來設定抵押，而且有 請民意代表出來喬等語（見前案8077號偵卷第50頁）；又據 證人陳志雄於本院到庭證稱：107年12月12日其有至被上訴 人住處，當時在場的有被上訴人、葉陳素蓮、陳義郎等人， 當時現場氣氛其沒有感覺到有何異常，他們有談到借款金額 220萬元，當天其有陪同被上訴人前往戶政事務所申請印鑑 證明，被上訴人騎機車其在後面開車跟著他過去，被上訴人 有配合辦理，被上訴人簽署本票時，其沒有感到他有害怕拒 絕的情形，印鑑是被上訴人提供，由其當面蓋用，被上訴人 簽文件時及交付印鑑時神情就一般般，並沒有感覺怎樣，被 上訴人在申請印鑑證明時及在他家時之過程平和等語（本院 卷第139-143頁），而被上訴人亦自陳107年12月12日當日其 確有至戶政機關申請印鑑證明，此觀之申請辦理系爭抵押權 登記時所附之印鑑證明可明（原審卷第85頁），衡諸常情， 若被上訴人果係受到陳義郎等人之脅迫，始前往戶政機關申 請印鑑證明，何以其不於申辦過程中向戶政機關求援？又其 何以不於陳義郎等人離去後，即時報警以取回相關文件？是 依證人楊志雄、陳志雄所述，難認被上訴人有何心生畏懼之
情，亦難認其有何反對簽發本票，或設定抵押權之舉。 ③而被上訴人於本院雖到庭證稱其到遭恐嚇時（即107年12月12 日）才知道葉珈源積欠陳義郎款項之事，之前是葉珈源騙其 說要去投資，而向銀行辦理抵押貸款200萬元等語（本院卷 第186頁），然據被上訴人配偶葉陳素蓮於108年9月4日警詢 時所稱：第1次還款是由被上訴人葉聯尉以名下汽車 (000-0 000)貸款50萬元、第2次還款是以房屋向玉山銀行貸款150 萬元等語（本院卷第272頁），再據證人葉珈源於108年8月2 9日、9月4日警詢時陳稱：其於107年8～9月間因簽賭積欠陳 義郎400萬元，陳義郎於107年8〜9月間至雲林縣○○鄉○○村○○ 路000號之00住家，詢問400萬元債務如何處理，當下陳義郎 有打電話給其父母（即被上訴人及葉陳素蓮 ），其有與父 母商量這筆欠款如何處理。第一次還款由被上訴人以名下汽 車 (000-0000)貸款50萬元，第二次還款由其母親去向玉山 銀行貸款150萬元，均由其去台中親自面交還款等語（本院 卷第275-276、279-280頁），而被上訴人既曾以名 下汽車 辦理貸款，又再以名下房地向玉山銀行辦理貸款，足證被上 訴人於107年12月12日前應已知悉葉珈源積欠陳義郎欠款事 宜，則其證稱其係於107年12月12日始知悉葉珈源積欠陳義 郎債務之事，即非實在。又被上訴人另辯稱其不諳法律，不 知其當時交付之文件要作何用途云云，然據葉陳素蓮於前案 警詢時陳稱：我知道陳義郎有約我先生葉聯尉去辦理抵押權 設定登記等語（見前案警卷第7頁），且被上訴人之前即曾 以系爭不動產設定抵押權向玉山銀行申請貸款，自需辦理印 鑑證明、簽署借款契約書、不動產抵押權設定契約書等相關 文件，其顯非全無不動產貸款經驗之人，是其辯稱不知當時 交付之文件要作何用途云云，顯與常情不合，而不可採。 ④至證人賴嘉濱到庭所稱被上訴人、葉陳素蓮遭陳義郎等人恐 嚇、脅迫等情，係在協調撤銷系爭抵押權設定時，方從葉陳 素蓮處聽聞（本院卷第226頁），並非其親自見聞，自難以 證人賴嘉濱之證言，認定被上訴人主張有遭脅迫之事實為真 正。
⑤況系爭抵押權設定之日為107年12月13日，然被上訴人、葉陳 素蓮遲至於108年8月間始提出刑事告訴，若當時被上訴人確 受有陳義郎等人之恐嚇，始簽發本票、設定抵押權，何以其 於近8個月後始提出刑事告訴，亦與常情不符。而被上訴人 、葉陳素蓮對陳義郎、許聰元、陳志雄、上訴人所提出之恐 嚇告訴，亦均經雲林地檢先後為不起訴處分確定，有不起訴 處分書在卷可稽，是難認被上訴人主張遭脅迫之事實為真正 。
⑥被上訴人既未能舉證證明其有遭脅迫之事實，則其主張依民 法第92條規定，撤銷發票之意思表示，即屬無據，而不可採 。
㈡被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權即220萬元借款本息債 權不存在，有無理由？
⒈按臺灣民間之借貸，出借款項者與借貸人未必均為熟識，且 常有所謂「金主」（即出借人）經他人介紹將款項出借予借 款人，借款人則提供不動產設定抵押權予出借人作為擔保， 於此情形，出借人雖然未親自與借款人接洽而係委由他人代 為處理，然借款人因有需要借款始提供不動產予金主（即出 借人）設定抵押權供擔保，雖未與金主（即出借人）直接接 洽，若金主（即出借人）確實有交付借款予借款人之事實， 亦應認金主（即出借人）與借款人間成立消費借貸關係。查 本件上訴人係從事將金錢委由他人出借有需要者，由借款人 提供不動產設定抵押權作為擔保，藉以賺取利息，有上訴人 提出之土地、建物登記謄本可稽（本院卷第21-34頁），則 被上訴人若果自上訴人處收受借款，自應認兩造間已成立消 費借貸關係。惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替 物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金 額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間 就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與 人負舉證責任。
⒉上訴人主張其有交付220萬元借款予被上訴人之事實，無非以 其所提出之系爭明細表估價單及證人陳義郎、陳志雄之證言 為據。經查：
①被上訴人雖辯稱當日其不知悉在何文件簽名，係於108年8月 間想向銀行貸款清償訴外人楊翠蓮之債務時始知悉系爭抵押 權之設定云云，並提出本票、借款契約書、存證信函等為證 （本院卷第325-329頁），然系爭明細表估價單之內容，尚 屬淺顯，縱被上訴人僅國小畢業，亦可明白其意義，且被上 訴人之前於107年12月3日即曾以系爭不動產向玉山銀行申請 抵押貸款，並非第一次辦理抵押權設定相關事宜，而被上訴 人當日親自簽署之文件，除系爭明細表估價單及系爭本票外 ，另有系爭抵押權設定契約書，則被上訴人辯稱其完全不知 悉在何文件上簽名云云，顯與常情不符，為不可採。 ②而被上訴人於107年12月12日有於系爭明細表估價單上簽名用 印（原審卷第51頁），其上雖記載：「總款項220萬，代辦 費用暨代墊款項14,760元，107/12/15-108/1/14利息39,600 元，餘款2,145,640」、「茲收到新台幣貳佰壹拾肆萬伍仟 陸佰肆拾元整」等文字，然據證人陳志雄於本院到庭證稱：
其在107年12月12日有交付現金545,640元給被上訴人並當場 請他點收，就是60萬元扣掉代辦費用暨代墊款項14,760元， 再扣除利息39,600元後的金額，另外的金額是他們自己聯絡 交付，其不清楚等語（本院卷第142、144、147頁），足認 系爭明細表估價單雖記載「茲收到新台幣貳佰壹拾肆萬伍仟 陸佰肆拾元整」，然與107年12月12日實際交付之金額僅為5 45,640元，實有不符，自難以系爭明細表估價單之上開文字 記載，即認上訴人業已將220萬元借款全部交付予被上訴人 。
③上訴人雖主張之後其有於李舍咖啡交付160萬元予陳義郎，以 清償葉珈源積欠陳義郎之款項云云，並以證人陳義郎之證言 為據，然查，證人陳義郎雖於原審證稱：160萬元當天全部 是代書交給葉珈源，再交給我等語（原審卷第136頁），然 其於本院卻證稱：當初去李舍咖啡是金主即上訴人，還有二 位其不認識，代書沒有去，當天其沒有看到代書等語（本院 卷第198頁），其前後證述已有不一，且據上訴人於原審到 庭自陳：其不認識陳義郎或葉珈源，不知道葉聯尉或葉珈源 欠什麼人多少錢，有人欠錢願意拿房子出來抵押，向代書借 錢，代書就問其有沒有金主願意投資，其和代書約定作房地 產投資，有交給陳志雄代書220萬元等語（原審卷第131、13 3頁），足認依上訴人所述，其僅將220萬元交給代書，其並 不知悉相關支付細節，則證人陳義郎所述，亦與上訴人前開 所述不符。又上訴人自陳系爭抵押權係被上訴人向其借款， 用以代償葉珈源對陳義郎所負之債務，足見證人陳義郎就上 訴人有無交付160萬元借款乙節，顯有相當之利害關係，其 所為證言，已失公允，而難盡信為真實。再據證人賴嘉濱到 庭證稱：葉陳素蓮有找其協調系爭抵押權之債務問題，有提 到利息部分不要再付，二胎部分撤銷由其自己處理，其有轉 達給陳義郎，陳義郎後來回覆說沒有辦法，當時其希望陳義 郎這邊可以撤銷二胎的部分，葉珈源欠的，就去找葉珈源要 錢等語（本院卷第224-228頁），顯見於兩造協調系爭抵押 權之塗銷過程，仍係討論關於葉珈源對於陳義郎之欠款問題 。另據證人葉珈源於本院到庭證稱：其目前尚積欠陳義郎債 務100多萬元，其自108年1、2月有拿給他幾萬元繳利息（本 院卷第150、151頁），而證人陳義郎則於本院證稱其受金主 委託代金主收取2、3個月的利息等語（本院卷第196頁）， 足認於系爭抵押權設定之後出面向葉珈源收取利息之人為陳 義郎，並非上訴人，衡情若葉珈源對陳義郎之債務確已因上 訴人交付160萬元借款而清償，則於上訴人不認識陳義郎之 情形下，上訴人應係委由代書出面收取利息，何以仍由陳義
郎出面收取？是以，上訴人是否確已交付葉珈源160萬元借 款，再由葉珈源交付予陳義郎，使葉珈源對陳義郎之債務因 此消滅，自屬有疑。況證人陳義郎前開所稱160萬元當天全 部是代書交給葉珈源，再交給伊等情，亦為證人葉珈源所否 認，而代書陳志雄復於本院證稱其不清楚其餘之160萬元是 如何交付等語，是以，依系爭明細表估價單及證人陳志雄之 證述，僅可認定上訴人有於扣除代辦費用14,760元及利息39 ,600元後，交付545,640元予被上訴人之事實，尚難認其餘 之160萬元借款，確已交付予被上訴人。
④而利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實 際交付借用人之金額為準，又依民間借貸習慣，代辦費用通 常由借款人負擔，是以，應認上訴人所交付之借款金額應僅 有560,400元（計算式：600,000－39,600＝560,400）。 ㈢被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系 爭抵押權登記，有無理由？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；又最高限額抵押權人就已確定之原債 權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債 權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限 額範圍者，亦同。民法第881條之1第1項、第881條之2定有 明文。
⒉經查，上訴人所交付之借款金額僅有560,400元，業如前述， 則其借款本金應為560,400元。又系爭本票既係以擔保借款 債權而為簽發，則本票債權之範圍自應以借款債權之範圍為 據。按民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權 、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另 有約定者，不在此限。」，準此，擔保債權之範圍原則上依 當事人之意思定之，如當事人未約定時，則其擔保之範圍為 原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用等五 項。而利息必須當事人有約定後方會發生，並非因原本債權 之存在而當然存在，故有利息之約定，必須加以公示即登記 ，始不致對於第三人造成不測之損害，即利息應於抵押權設 定登記時一併登記，始生物權之效力，而為抵押權擔保效力 所及。又遲延利息原則上依法定利率計算，約定利率較高時 ，仍從其約定利率，但此項約定利率應受最高利率之法定限 制，超過部分，債權人無請求權，遲延利息應法律規定而生 ，此與利息係因當事人約定所生不同，故當事人間縱未約定 ，亦未登記，仍得為抵押權所擔保之範圍，蓋因法律規定而 生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件。次查，依系爭
明細表估價單之記載，以220萬元計算30日之利息為39,600 元，則其約定之利率為月息百分之1.8，是兩造間應有利息 之約定，固可認定，惟依系爭抵押權設定契約書記載「利息 （率）：無」，則利息部分顯然未經登記，是揆諸前開說明 ，利息自非系爭抵押權所擔保之範圍。另系爭抵押權設定契 約書雖記載：「遲延利息（率）：無」，然參酌其他擔保範 圍約定：「…⒊因債務不履行而發生的損害賠償…」，參酌遲 延利息性質上乃金錢債務未按期履行所生之損害，是當事人 之真意，應非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之 利率約定，是依上述說明，按法定利率年息百分之5計算之 遲延利息，應仍屬系爭抵押權所擔保之範圍。再者，系爭抵 押權設定契約書固記載：「違約金：逾期未還款，按新台幣 每萬元每日二十元計付懲罰性違約金」，然其約定之違約金 高達日息萬分之20，即年息百分之73，顯屬過高，已逾法定 最高利率年息百分之20。參酌民法第205條於110年1月20日 修正公布為「約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分 之約定，無效。」，該規定於公布後6個月施行，再審酌兩 造約定之利息利率為月息百分之1.8，相當於年息百分之21. 6，該利息部分雖非系爭抵押權擔保範圍，然未逾法定利率 部分仍屬一般利息債權，且被上訴人亦抗辯前開違約金之約 定違反民法第205條規定等語（本院卷第323頁），是本院認 前開約定之違約金顯屬過高，爰依民法第251條規定，將違 約金酌減為按年息百分之2計算，始為允當。
⒊再查，上訴人雖自陳被上訴人有於108年1月5日、108年2月5 日分別給付利息39,600元，此已為被上訴人所否認，辯稱此 為葉珈源自行給付予陳義郎債務之利息，與其無關等語，且 依證人葉珈源到庭所述，其係出於清償對陳義郎債務利息之 意而為前開金額之給付（本院卷第150-151頁），則證人葉 珈源亦無代為清償被上訴人對上訴人所負借款本息債務之意 ，是被上訴人對於上訴人所負之借款本金債務，自仍為560, 400元，應可認定。
⒋另查，系爭明細表估價單雖未記載清償日期，系爭本票亦未 載到期日，然參酌系爭抵押權約定之確定日期為108年3月11 日，則上訴人主張兩造約定之清償日為108年3月11日，應符 常情，而為可採。是以，系爭抵押權所擔保之債權應可確定 為560,400元及自108年3月12日起至清償日止，按法定利率 即年息百分之5計算之遲延利息，暨按年息百分之2計算之違 約金。
⒌再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有規定。復按最高限額抵押權所擔保之原債
權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定，最高限額抵押 權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求 抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為 普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。最高 限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其 擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。民 法第881條之12第1項第1款、第881條之13、第881條之14定 有明文。系爭抵押權所擔保之債權於108年3月11日確定，其 所擔保之優先債權僅為被上訴人向上訴人所借貸之560,400 元及自108年3月12日起至清償日止按法定利率即年息百分之 5計算之遲延利息，暨按年息百分之2計算之違約金，則被上 訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過前開金額之部 分不存在，即屬有據。又系爭抵押權於設定時雖為最高限額 抵押權，惟系爭抵押權之擔保債權已於108年3月11日確定， 將來已確定不再發生債權，系爭抵押權因而轉換為普通抵押 權性質，而具有從屬性。系爭抵押權原登記擔保總金額為35 0萬元，然其所擔保之債權於超過前開金額部分已不存在， 是抵押人請求就系爭抵押權於前述所擔保之債權不存在部分 為部分塗銷，應屬有據。則系爭不動產之所有權人即被上訴 人自得依所有權妨害除去請求權，請求抵押權人即上訴人將 系爭抵押權中，關於擔保債權總金額超過前開金額之登記， 予以塗銷。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於 超過560,400元及自108年3月12日起至清償日止按年息百分 之5計算之遲延利息，暨按年息百分之2計算之違約金之部分 不存在，並請求上訴人將系爭抵押權中，關於擔保債權總金 額超過前開金額之登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。 至系爭抵押權所擔保之債權於前開金額之範圍內均存在，被 上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之此部分債權不存在，及 塗銷此部分之抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。原審 就上揭不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第二項 所示。至上揭應予准許部分，原審為上訴人敗訴判決，理由 雖有不同，但結果同一，自應予維持，上訴意旨猶執前詞， 指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日 民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
書記官 陳筱婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表
擔保物 登記日期 登記字號 擔保債權總金額 抵押權人 抵押人即所有權人 最高限額抵押權 雲林縣○○鄉○○段000000地號土地 雲林縣○○鄉○○段000○號即門牌號碼雲林縣○○鄉○○路000○00號建物 民國107年12月13日 雲林縣斗六地政事務所107年斗地普字第156960號 新臺幣350萬元 許峻瑋 葉聯尉