損害賠償等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,109年度,116號
TNHV,109,上,116,20210512,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第116號
上 訴 人 陳澄子
訴訟代理人 蔡奇昇
陳昱良律師
被 上訴 人 勝雄整合行銷有限公司
法定代理人 陳志偉
被 上訴 人 林彥志
詹沛璇
黃雯婷
上 一 人
訴訟代理人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
吳龍建律師
被 上訴 人 登宇開發股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 范姜春玉
被 上訴 人 喬依行銷顧問股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 范蓉蓉
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年1
月22日臺灣臺南地方法院107年度訴字第860號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於110年4月21日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟（含追加部分）費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人勝雄整合行銷有限公司（下稱勝雄公司）、登宇開 發股份有限公司（下稱登宇公司）、乙○○○，均經合法通知 無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、上訴人主張：被上訴人甲○○、己○○受僱於勝雄公司，分別擔 任行銷業務及約聘業務，明知所銷售登宇公司之商品係未經 主管機關核准之殯葬設施，共同意圖為自己或第三人不法之 所有，由甲○○於民國103年12月29日、104年1月22日、104年 4月28日、104年5月14日、104年5月21日、104年7月27日， 到上訴人住處佯稱○○○平面火化區牌位、骨灰位等商品為合 法商品，投資該等商品，可幫忙轉售獲利；復由己○○於105



年1月28日、105年8月4日、105年8月11日、105年10月25日 前往上訴人住處，佯稱投資前開商品及喬依行銷顧問股份有 限公司（下稱喬依公司）御璽鑽石卡，可幫忙轉售獲利，致 上訴人陷於錯誤，向甲○○購買如附表所示之○○○平面火化區 牌位23個及骨灰位12個（下稱「系爭骨灰位及牌位」）支出 新臺幣（下同）364萬元，御璽鑽石卡6個（下稱「御璽鑽石 卡」）共48萬元（下稱系爭買賣契約）。嗣經伊查證結果， 前開骨灰（骸）存放設施固係位於私立○○○墓園內，但○○○墓 園內並非所有土地均屬殯葬設施，且○○○墓園內任一土地所 有權人均得自行販售墓基或骨灰（骸）存放單位，凡未依殯 葬管理條例第20條第1項規定申請使用執照並取得啟用函者 ，均屬非法殯葬設施，依同條例第73條第1項規定不得啟用 、販售。私立○○○墓園目前僅設有「金剛舍利寶塔」（坐落 新北市○○區○○里○○段○○○○段00000地號土地）及「福田妙國 生命紀念館」（坐落同上段○○○段000-8地號土地）等2座附 設建物可供合法販售，但被上訴人販售之商品分別坐落於○○ ○○段000-1、000-4、000-4地號上（下逕稱○○○○段000-1、00 0-4、000-4土地）。再依新北市政府殯葬管理處墓政管理課 102年11月14日公告，○○○墓園附設『金剛舍利寶塔』納骨塔業 已全數銷售完畢，取得私立○○○墓園之殯葬設施營業設立許 可之宇錡公司，從未授權任何其他公司或商號銷售金剛舍利 寶塔塔位、牌位及土地所有權持分，益徵被上訴人係將未合 法設立之骨灰（骸）存放設施，充作合法設立之骨灰（骸） 存放設施進行販售。系爭賣賣契約均係由勝雄公司及其當時 代表人戊○○與伊簽訂，登宇公司所製發「○○○平面火化區永 久使用權狀」亦均蓋有登宇公司印章，則戊○○及乙○○○乃違 反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負侵權行為 責任，勝雄公司及登宇公司應依民法第28條規定與代表人負 連帶賠償責任。勝雄公司、戊○○、登宇公司、乙○○○、甲○○ 及己○○各行為人之行為，同為損害發生之原因，且各行為與 損害結果間有相當因果關係，構成共同侵權行為，其等應連 帶賠償上訴人之損害364萬元；又喬依公司為訴外人○○○○股 份有限公司（下稱○○○○公司）之關係企業，喬依公司並非經 直轄市、縣（市）主管機關許可之殯葬禮儀服務業者，依法 不得與消費者簽訂生前契約條款，惟喬依公司係未經主管機 關許可之殯葬禮儀服務業者，依法不得與消費者簽訂生前契 約條款，甲○○、己○○竟於105年間，佯稱轉售客戶需要搭配 喬依公司「御璽鑽石卡」，遊說上訴人另向勝雄公司購買喬 依公司之「御璽鑽石卡」，上訴人遂於105年8月29日以48萬 元購買「御璽鑽石卡」6組，甲○○、己○○既受僱於勝雄公司



，依民法第188條規定，勝雄公司應與甲○○、己○○連帶賠償4 8萬元。戊○○及丙○○違反保護他人之法律，應依民法第184條 第2項規定負侵權行為責任，勝雄公司及喬依公司應依民法 第28條規定與代表人負連帶賠償責任。因此，勝雄公司、戊 ○○、喬依公司、乙○○○、甲○○及己○○應連帶賠償上訴人所受 之損害48萬元等語，爰先位聲明：㈠勝雄公司、戊○○、登宇 公司、乙○○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人364萬元，並加 計起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡勝雄公司、 戊○○、喬依公司、丙○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人48萬 元並加算自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。又縱認 被上訴人未成立共同侵權行為，因勝雄公司及登宇公司出售 之「系爭骨灰位及牌位」均非合法設立。登宇公司雖為○○○○ 段000-1、000-4、000-4土地之共有人，不能販售該殯葬設 施，至多僅能本於共有人之地位，依其應有部分對上開土地 為使用收益而已，故登宇公司雖出具○○○平面火化區永久使 用權狀，然因法律之限制，並無法使上訴人取得○○○塔位、 牌位、蓮位所在之土地及殯葬設施完整使用收益及處分權， 致其所取得之商品欠缺流通性，嚴重減少甚至滅失契約通常 效用或預定效用之瑕疵。依民法第354條第1項、第359條之 規定，伊以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示， 契約既經解除，上訴人得依民法第259條第1項第2款及系爭 買賣契約之約定，請求勝雄公司及登宇公司返還已付價金36 4萬元及自受領時起之利息；喬依公司依法不得與消費者簽 訂生前契約條款，勝雄公司明知上情故意不告知「御璽鑽石 卡」之瑕疵，而販售「御璽鑽石卡」予上訴人，伊依民法第 354條第1項、第359條之規定，為解除買賣契約，勝雄公司 代喬依公司收取買賣價金，就禮儀服務部分之價金包含於喬 依公司御璽鑽石會員卡所記載之金額內，顯見禮儀服務實為 「御璽鑽石卡」所提供之服務項目，非個別獨立之商品或服 務。喬依公司提供之服務因違反殯葬管理條例第50條第1項 規定，顯不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性， 且對於消費者之財產具有危害之可能而未加標示、說明，致 生損害於上訴人，依消費者保護法（下稱消保法）第7條、 第8條第1項規定，請求勝雄公司、喬依公司連帶給付上訴人 48萬元，及自105年8月29日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。
三、被上訴人抗辯略以：
　㈠戊○○、甲○○、己○○部分：就上訴人購買「系爭骨灰位及牌位 」部分，甲○○、己○○均無侵權行為，毋庸負責，因甲○○、己 ○○未有侵權行為，勝雄公司亦無須負僱用人連帶賠償之責，



戊○○僅係勝雄公司登記負責人，並非實際經營者，上訴人未 證明戊○○有何侵權行為，戊○○自不負公司法第23條第2項之 責；觀殯葬管理條例第20條第1項、第73條第1項規定，均屬 行政管制，該二條並非保護他人之法令，殯葬管理條例第20 條之管制對象乃是設置、擴充、增建或改建殯葬設施之人， 甲○○、己○○並非規範對象，難認其等有違反保護他人法令之 情形，自不負民法第184條第2項之責。甲○○、己○○事前已確 認「私立○○○墓園」內存在有本件之骨灰（骸）存放設施， 銷售後上訴人亦取得永久使用權狀及土地所有權狀，甲○○、 己○○僅為受僱於勝雄公司之業務人員，不可能知悉商品有無 依照殯葬管理條例第20條規定啟用，亦難知悉○○○○段000-4 土地上之殯葬設施是否屬於違建，堪認甲○○、己○○無過失。 縱使殯葬設施設置、擴充尚未經過主管機關檢查，亦無礙殯 葬設施之實際存在及交易流通性，上訴人實際上未因買受「 系爭骨灰位及牌位」而受有損害；甲○○、己○○難認有施用詐 術之情形，上訴人先前就此部分對甲○○、己○○提起刑事訴訟 ，亦經原審刑事判決認定其等未施用詐術。就「御璽鑽石卡 」部分，係由○○○○公司與上訴人訂約，喬依公司為○○○○公司 銷售生前契約並未違法，御璽鑽石卡及生前契約均屬合法商 品，並未違反保護他人之法令，上訴人就此部分依民法第18 4條第2項規定，向甲○○、己○○、戊○○請求賠償，於法無據； 勝雄公司就甲○○、己○○此部分亦毋庸負僱用人責任；勝雄公 司銷售之「系爭骨灰位及牌位」，均確實存在，上訴人亦已 取得該商品之永久使用權狀，及土地之所有權，「私立○○○ 墓園」迄今仍繼續營運，本件雖可能有違反行政管制之情形 ，不影響「系爭骨灰位及牌位」之使用收益權限及處分權限 應無瑕疵。「御璽鑽石卡」，由喬依公司之協力廠商提供實 質內容服務，生前契約則由○○○○公司與上訴人簽訂及提供服 務，更無任何瑕疵可言，勝雄公司已盡注意義務，並無故意 不告知瑕疵之情況，上訴人於106年9月間即知悉「系爭骨灰 位及牌位」、「御璽鑽石卡」有其所稱之瑕疵，未向勝雄公 司通知，應視為承認其所受領之物，其提起本件請求已逾6 個月之期間，不得再主張解除權或請求權；本件並無重大事 故發生，上訴人以系爭買賣契約第22條主張終止契約返還價 金，亦屬無據等語，資為抗辯。
㈡登宇公司、乙○○○（準備程序時）則以：登宇公司之銷售採經 銷制，與勝雄公司無僱傭關係，登宇公司曾請墓園設施經營 者宇錡公司向新北市政府申請報備，但宇錡公司一直不報備 。上訴人購買之商品屬靈骨墓，靈骨墓有其高度並屬開放式 ，上訴人所述○○○墓園內有建築執照及使用執照之兩建物，



與靈骨墓不同，上訴人購買之殯葬設施是舊有的設施，不需 經合法啟用，登宇公司已將土地產權辦理移轉登記予上訴人 ；殯葬管理條例於91年間曾修改，修改前墓園有產品是存放 納骨塔，並無建物，上訴人購買之商品分別位在3筆土地上 ，其中○○○○段000-4土地的殯葬設施為舊的納骨牆存放地， 在一個建物內，該區的建物有9棟，沒有名字，僅以ABCD區 分。○○○○段000-1、000-4土地部分的設施則在戶外，不在建 築物內等語，資為抗辯。
　㈢喬依公司、丙○○則以：上訴人購買之商品係喬依公司發行之 御璽鑽石卡，及由○○○○公司發行、喬依公司代銷之「圓滿人 生生前契約」，御璽鑽石卡與生前契約為獨立之商品或服務 ，御璽鑽石卡內並無禮儀服務。喬依公司發行之「白金卡」 雖曾於103年間遭臺北市殯葬管理處裁罰，惟嗣已依行政指 導改善完畢，並以無「禮儀服務」內容之「喬依御璽鑽石卡 」作全面更換及發行，上訴人於105年承購持有者即為無「 禮儀服務」內容之「御璽鑽石卡」，喬依公司於103年以後 已無再遭裁罰，上訴人持有之御璽鑽石卡為合法商品；喬依 公司確有經銷○○○○公司發行之系爭生前契約予上訴人，○○○○ 公司為合法殯葬禮儀服務業暨生前契約業者，上訴人於承購 生前契約所支付之價金也有依法信託，喬依公司銷售生前契 約並無違法；本件並無任何影響上訴人請求履約、實行權利 、享受優惠之障礙事由，上訴人未證明其銷售之商品或服務 有瑕疵，殯葬管理條例第20條第1項及第63條規定，係針對 殯葬設施所作之規範，非保護他人之法令；甲○○、己○○係受 僱於勝雄公司，喬依公司不負僱用人責任等語，資為抗辯。　㈣勝雄公司未於言詞辯論期日到場亦未提出書狀作何聲明、陳 述。　
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 。上訴聲明：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人勝雄公司 、戊○○、登宇公司、乙○○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人 新台幣364萬元，及自108年5月31日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人勝雄公司、戊○○、喬依 公司、丙○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人48萬元，及自10 8年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。備位聲明：㈡原判決廢棄。㈡被上訴人勝雄公司、登宇公司 應連帶給付上訴人364萬元，及自105年10月25日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人勝雄公司、 喬依公司應連帶給付上訴人48萬元，及自105年8月29日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。




五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人甲○○、己○○自103至104年間銷售勝雄公司商品，按 件計酬。甲○○於103年12月29日、104年1月22日、104年4月2 8日、104年5月14日、104年5月21日、104年7月27日前往上 訴人住處，向上訴人推銷○○○平面火化區骨灰位及牌位；己○ ○則於105年1月28日、105年8月4日、105年8月11日、105年1 0月25日前往上訴人住處，向上訴人推銷前開牌位、骨灰位 及御璽鑽石會員卡。上訴人因而陸續向登宇 公司購買殯葬 設施，共計支付364萬元。
㈡上訴人於105年8月29日以48萬元，向喬依公司購買「御璽鑽 石卡」6組，會籍編號為B000000-0000。 ㈢上訴人購買之系爭骨灰位及牌位，均位在私立○○○墓園內。系 爭骨灰位及牌位尚未依殯葬管理條例第20條第1項規定，進 行「備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合 規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營 者之名稱公告」之程序，亦未取得主管機關核發之啟用函。 ㈣喬依公司並非依殯葬管理條例第42條規定經直轄市、縣（市 ）主管機關許可經營殯葬禮儀服務業之公司。喬依公司曾於 103年間因「喬依公司白金會員卡契約第4條『七大項服務』」 之約定，違反殯葬管理條例第50條第1項規定，經臺北市殯 葬管理處依同條例第89條第1項規定處60萬元罰鍰。 ㈤上訴人曾於105年6月22日、105年9月8日、105年12月12日， 與○○○○公司簽立「圓滿人生生前契約（家用型）」（透過喬 依公司購買）。
㈥系爭骨灰位及牌位均位於私立○○○墓園內，私立○○○墓園之殯 葬設施經營業者為宇錡股份有限公司（下稱宇錡公司），該 墓園目前僅設有「金剛舍利寶塔」（坐落新北市○○區○○里○○ 段○○○○段00000地號土地）及「福田妙國生命紀念館」（坐 落新北市○○區○○里○○段○里○○○段00000地號土地）等2座合法 啟用殯葬設施。
㈦新北市政府以「登宇公司未申請殯葬設施經營業許可或依規 定申請成為殯葬設施經營業者，亦非宇錡公司之代銷公司， 卻擅自銷售系爭墓園骨灰（骸）存放單位，並委託勝雄公司 代為銷售系爭墓園骨灰（骸）存放單位，違反殯葬管理條例 第42條第1項規定」等語為由，對登宇公司處以6萬元罰鍰， 並勒令停業。登宇公司不服，提起訴願，經決定駁回後，遂 提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及行政處分，經臺北高等 行政法院以108年度訴字第1867號判決，駁回登宇公司之請 求。
六、兩造爭執之事項：




先位聲明：
上訴人購買系爭骨灰位及牌位之部分：
㈠上訴人主張甲○○、己○○、戊○○、乙○○○明知系爭骨灰位及牌位 非合法殯葬商品，卻販賣與上訴人，係違反保護他人之法令 ，共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第184條第1 項後 段、第2項、第185條規定連帶對上訴人負損害賠償責任，有 無理由？
㈡上訴人主張勝雄公司為甲○○、己○○之僱用人，應依民法第188 條規定，與甲○○、己○○連帶負損害賠償責任，有無理由？ ㈢上訴人主張戊○○為勝雄公司103至104年間之法定代理人，為 進行公司業務執行而指示甲○○、己○○向上訴人為上開所示事 項，戊○○應依公司法第23條第2項、民法第28條規定，與勝 雄公司對上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？ ㈣上訴人主張乙○○○為登宇公司之負責人，應依公司法第23條第 2項、民法第28條規定，與登宇公司連帶負損害賠償責任， 有無理由？
就「御璽鑽石卡」之部分：
㈠上訴人主張甲○○、己○○、戊○○、丙○○明知喬依公司不得銷售 生前契約，卻販賣「御璽鑽石卡」與上訴人，係違反保護他 人之法令，共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第184條 第2項、第185條規定，連帶對上訴人負損害賠償責任，有無 理由？
㈡上訴人主張勝雄公司為甲○○、己○○之僱用人，應依民法第188 條規定，與甲○○、己○○連帶負損害賠償責任，有無理由？ ㈢上訴人主張戊○○為勝雄公司103至104年間之法定代理人，為 進行公司業務執行而指示甲○○、己○○向上訴人為上開所示事 項，戊○○應依公司法第23條第2項規定，與勝雄公司對上訴 人連帶負損害賠償責任，有無理由？
㈣上訴人主張丙○○為喬依公司之負責人，應依公司法第23條第2 項規定，與喬依公司連帶負損害賠償責任，有無理由？ 備位聲明：
㈠上訴人主張系爭骨灰位及牌位之買賣行為，因違反殯葬管理 條例第20條第1項而無效，依民法第113條請求勝雄公司、登 宇公司回復原狀，或賠償其損害，有無理由？
㈡上訴人主張系爭骨灰位及牌位及「御璽鑽石卡」有減少或滅 失契約通常效用或預定效用之重大瑕疵，且出賣人故意不告 知瑕疵，其已依民法第353條、第350條、第354條第1項、第 359條規定，以起訴狀繕本之送達解除買賣契約，有無理由 ？上訴人主張上開買賣契約已合法解除，其得依民法第259 條第1項第2款規定，請求被上訴人連帶返還價金及自受領最



後一筆給付時起之遲延利息，有無理由？
七、得心證之理由：
　㈠先位聲明購買骨灰位、牌位之部分：
⒈上訴人主張甲○○、己○○、戊○○、乙○○○明知系爭骨灰位及牌位 非合法殯葬商品，卻販賣與上訴人，係違反保護他人之法令 ，共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第184條第1項後段 、第2項、第185條規定，連帶對上訴人負損害賠償責任，有 無理由？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段規定甚明。次按因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於 善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵 害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1 項及第185條第1項前段亦分別定有明文。而民法第185條 第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為 人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同 一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且 均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係 者始足當之，若行為與損害之間無因果關係，即難遽令負 擔共同侵權行為之連帶賠償責任（最高法院92年台上字第 1593號判決意旨參照）。又民事法上所謂詐欺云者，係謂 欲相對人陷於錯誤，虛構事實或隱匿事實而故意示以不實 之事，令其因錯誤而為意思之表示。申言之，即行為人主 觀上具有圖自己或第三人不法所有，並欲相對人陷於錯誤 之意思，客觀上使用詐術手段，致相對人陷於錯誤而為意 思表示（最高法院101年度台上字第225號判決參照）。上 訴人主張被上訴人甲○○、己○○行使詐術吸引其購買「系爭 骨灰位及牌位」，為被上訴人所否認，應由上訴人就被上 訴人所為構成侵權行為之要件負舉證之責。
⑵被上訴人甲○○、己○○固不否認銷售如原判決附表所示之「 系爭骨灰位及牌位」予上訴人，甲○○於偵查中稱：「我是 勝雄公司的行銷業務，出售給原告如附表所示的骨灰位及 牌位，均有權狀、土地持分、買賣合約書，推銷時僅跟原 告說這會有獲利空間，鼓勵原告多投資，但未敘及獲利會 有多少，是否要投資則由原告自己決定，我們會協助原告 買賣，原告若願意出售，就會幫忙代為轉售更高的價格」 等語（臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第106045 5416號卷《下稱警卷》第14-17頁、臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第16374號偵查卷《下稱偵卷》第16頁）；詹珮璇 於偵查中稱：「我是勝雄公司的行銷業務，出售給原告如



附表所示的骨灰位及牌位是合法的，在銷售時沒有說一定 可以獲利，僅有答應轉介幫忙賣賣看，也有說如果原告沒 有買，甲○○會失業」等語（警卷第19-21頁、偵卷第16頁 ）。依上訴人提出之系爭買賣契約，於標題欄即冠以「墓 園火化土葬及牆面式塔位投資買賣契約」（原審107年度 補字第388號卷第35、47、59頁）。於客戶類別投資型客 戶上訴人亦親自簽名（同上卷第40、52、64頁），顯見上 訴人就本件契約乃屬於投資性質。投資行為本就有失敗風 險，且投資行為常為消費者主觀價值判斷、個人主觀衡量 ，若因投資者個人思考不周乃或因其他市場因素致投資未 能獲利，則要推銷者承擔投資者失敗的風險，並不合理。 況且上開契約於上訴人簽名下方有一條約明「本約標的為 投資轉售使用，惟甲乙雙方皆同意並暸 解所謂投資行為 之收益取決於市場需求及機制：甲方不 論為法人或自然 人，皆須為其個人投資行為可能所致之 風險或損失自負 責任，乙方不出具任何獲利保證亦不負 責回收庫存。」 。甲○○、己○○於推銷牌位、骨灰位時，雖向上訴人分析殯 葬業市場，稱購買牌位、骨灰位應有獲利空間，但並未向 上訴人保證獲利或獲利數額，上訴人受高中教育任職銀行 多年退休，乃相當有社會經驗之人，於投資前自須詳加判 斷，非僅憑「有獲利空間」等語即作出投資判斷。上訴人 於偵查中亦陳稱：「甲○○沒工作與我無關，當時是因為心 軟才買」等語（偵卷第15頁背面）。依據上開事證，尚難 認被上訴人甲○○、己○○於推銷系爭商品時，提及獲利空間 或甲○○是否失業之言語，即足以陷上訴人於錯誤，是上訴 人主張甲○○、己○○行使詐術致使其購買「系爭骨灰位及牌 位」云云，尚屬無法證明。
⑶上訴人另主張被上訴人甲○○、己○○明知「系爭骨灰位及牌 位」未經核准啟用，仍銷售予上訴人，即為以詐術違法銷 售云云，然查：
①如原判決附表所示「系爭骨灰位及牌位」所載地號，其 中○○○○段000-4、000-4土地屬「私立○○○墓園」範圍內 ，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈢)。而「私立○○○墓 園」前經臺灣省政府69年4月24日函核准設置，負責人 於101年間變更為宇錡公司，宇錡公司嗣並申請「私立○ ○○墓園」殯葬設施經營業設立許可，業經新北市政府10 1年5月22日北府民生字第1011641608號函審查許可在案 ，有函文可佐（原審卷二第309-310頁）。 ②被上訴人甲○○、己○○販售之「系爭牌位及骨灰 位」，坐 落之○○○○段000-1、000-4、000-4土地， 均經合法取得



土地使用及通行權利：
宇錡公司、雲海資產管理有限公司（下稱雲海公 司） 、福田人本事業股份有限公司（下稱福田人本公　　　　 司）、詹國珍，於102年6月11日簽立分區管理協議書　　　　　，就○○○○段000-1土地其中之151.5坪土地，協議分管 範圍及位置，有分區管理協議書可參（原審卷二第27 1-279頁、本院卷第183-185頁）。登宇公司、福田人 本公司、龍泰資產有限公司（下稱龍泰公司），復於 103年4月30日訂立分管權利轉讓協議書，協議就○○○○ 段000-1土地及地上物商品買賣，福田人本公司及龍 泰公司之權益，由登宇公司續受取得，有分管權利轉 讓協議書可證（同上原審卷第280頁）。
另○○○○段000-4地號、權利範圍000000000分之0000000 0土地，原係長恩生命科技股份有限公司所有，經法 務部行政執行署宜蘭分署行政執行，於103年3月24日 由黃泓鈞得標，取得前揭土地所有權之事實，有該分 署103年7月28日宜執愛102年助執字第00000000號命 令影本足憑（偵卷第89-90頁）。黃泓鈞與登宇公司 又於104年12月17日，簽立土地買賣補充協議書，條 件如下：緣黃泓鈞與登宇公司於103年10月30日，就 黃泓鈞名下坐落於000-4地號之土地（186.37坪）簽 訂土地買賣契約書，登宇公司業已支付黃泓鈞16.37 坪之土地價金，黃泓鈞亦已移轉登記16.37坪土地予 登宇公司。登宇公司同意於104年12月25日前支付20 坪之土地價金，於2年內分期支付剩餘150坪之土地價 金，黃泓鈞於協議書簽立後將其餘170坪土地全部移 轉登記予登宇公司，登宇公司同意將土地設定抵押予 黃泓鈞之事實，有土地買賣補充協議書、土地買賣契 約書影本可證（偵卷第92-96頁、本院卷第215-223頁 ）。
宇錡公司、黃泓鈞、登宇公司、聖德福田妙國股份有 限公司（下稱聖德福田妙國公司），於104年7月間訂 立協議書，條件如下：緣宇錡公司於103年1月23日 將○○○○段000-4地號土地出售予黃泓鈞，嗣黃泓鈞將 其中20坪出售予登宇公司，將其中82坪出售予聖德福 田妙國公司。4方協議，宇錡公司以協議書附件所示 藍色區域之000-4地號土地20坪與登宇公司互易；宇 錡公司以000地號土地17.2坪及000-1地號土地64.8坪 ，與聖德福田妙國公司互易。4方均同意，登宇公司 及聖德福田妙國公司將協議書附件所示綠色區域之00



0-4地號土地102坪交付宇錡公司，宇錡公司將協議書 附件所示藍色區域之000-4地號土地20坪交付登宇公 司；宇錡公司將協議書附件所示紅色區域之000地號 土地17.2坪及000-1地號土地64.8坪交付聖德福田妙 國公司，並同意依現狀點交且以協議書簽立日為點交 日，有協議書影本可證（偵卷第79-81頁、本院卷第2 37-241頁）。
宇錡公司與登宇公司復就土地鄰地通行權乙事，簽立 協議書，條件如下：宇錡公司同意就登宇公司坐落0 00地號土地17.2坪及000-1地號土地54.8坪（合計72 坪），提供鄰近道路供登宇公司通行。登宇公司於 上開土地得依法施作2160個存放骨灰（骸）設施，雙 人位以2個計，四人位以4個計，依此類推。登宇公司 對外銷售每一骨灰（骸）存放設施之售價為3萬元（ 含稅），雙人位為6萬元（含稅），四人位為12萬元 （含稅），依此類推。登宇公司每銷售一個骨灰（骸 ）存放設施應支付宇錡公司6,815元（含稅）之土地 通行費，雙人位為13,630元（含稅），四人位為27,2 60元，八人位為54,520元，依此類推等情，有協議書 影本足憑（偵卷第82-84頁）。
③宇錡公司與登宇公司再於105年7月31日，就功德牌位使 用權買賣及銷售乙事，簽立功德牌位買賣契約書，條件 如下：登宇公司得就坐落000-6地號土地之金剛舍利寶 塔內地下1樓及地上1樓，得依法裝設功德牌位之區域（ 詳細區域如契約書附件1所示），登宇公司得分次向宇 錡公司下單承購併給付價金，功德牌位之裝設上限為3, 000個。登宇公司暫訂每個功德牌位之經銷價為19,000 元、裝設費用為4,000元、銷售佣金為5,000元等情，有 功德牌位買賣契約書影本附卷可考（偵卷第85-88頁） 。而登宇公司與勝雄公司於104年1月1日簽訂經銷合約 書，將坐落於000-1、000-4及000-4土地上之骨灰座、 骨甕座、蓮座等商品，售予勝雄公司經銷之事實，亦有 經銷合約書可按（原審卷二第259-260頁）。 ④經核上開契約書、協議書、經銷合約書等契約資料，足 認宇錡公司、黃泓鈞分別移轉私立○○○墓園內之○○○○段0 00-4、000-4土地所有權予登宇公司，登宇公司並經由 權利轉讓取得管理○○○○段000-1土地之權利，宇錡公司 並同意登宇公司就○○○○段000、000-1土地上施作之骨灰 （骸）存放設施，通行宇錡公司之土地，及承銷○○○○段 000-6土地上之金剛舍利寶塔內功德牌位，而登宇公司



另將上開骨灰座等商品，交由勝雄公司經銷，事甚明確 。上訴人所購買之「系爭骨灰位及牌位」均有簽定買賣 契約書，上訴人並已取得土地所有權狀及永久使用權狀 （原審107年度補字第388號卷第27-148頁），且新北市 政府違章建築拆除大隊108年6月25日新北拆認一字第10 83198244號函亦稱：「○○○○段000-1、000-4土地構造物 尚非屬違章建築範疇」等語（原審卷二第87頁）。準此 ，被上訴人甲○○、己○○銷售予上訴人之牌位、骨灰位， 自難認係非實際設立或無任何價值。
⑤至宇錡公司為私立○○○墓園之殯葬設施經營業者，固未將 「系爭骨灰位及牌位」委託登宇公司，再由登宇公司轉 委託勝雄公司代為銷售骨灰（骸）存放設施；或直接讓 與登宇公司轉由勝雄公司銷售骨灰（骸）存放設施乙情 ，報請新北市政府備查，並公開相關資訊，或有違反殯 葬管理條例第56條規定之情形，然被上訴人甲○○、己○○ 身為勝雄公司之業務人員，依照前開經銷合約書之內容 ，銷售勝雄公司坐落於○○○○段000-1、000-4、000-4土 地之牌位、骨灰位予上訴人，實難認有明知而故意違反 相關規定對上訴人為詐欺之情事。
⑥又所謂靈骨塔位係屬往生者存放骨灰（骸）的空間，而 功德牌位係屬一個立碑、追思的物品，其作用如同墓碑 ，亦類似家中佛堂的祖先神主牌位，觀諸現行交易市場 上仍可見到有人購置靈骨塔位、功德牌位此類之產品後 再轉售於其他人，作為投資標的或是有買來自己或家族 使用，故就其市場流通性而言，難認已經停滯，而上訴 人亦係以「投資型客戶」購買「系爭骨灰位及牌位」， 已如前述，足認其知悉「系爭骨灰位及牌位」具有流通 性，否則當無花費鉅資買受上開數量之理；且私立○○○ 墓園建物迄今仍正常經營中，該設施亦無被拆除之危險 ，故上訴人購買之牌位、骨灰位等商品，難認係沒有交 易價值之產品。
⑦依上所述，被上訴人甲○○、己○○既無明知而故意違反相 關規定對上訴人為詐欺之情事，且上訴人所購買之骨灰 位等商品難認係沒有交易價值之產品，因此，上訴人主 張被上訴人甲○○、己○○明知「系爭骨灰位及牌位」未核 准啟用仍故意詐騙上訴人購買，構成民法第184條第1項 後段之侵權行為一節，尚難憑採。則其進而主張被上訴 人戊○○、乙○○○有共同侵權行為，應依民法第185條規定 負連帶賠償之責，亦非可採，其請求於法自非有據。至 於上訴人援引民法第184條第2項規定，對甲○○、己○○請



求部分，則於下段一併論述。
⑷上訴人復主張勝雄公司當時代表人戊○○及登宇公司代表人 乙○○○違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定 負侵權行為責任，勝雄公司及登宇公司，應依民法第28條 規定與代表人負連帶賠償責任等語。
　　　①按設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關 文件，經直轄市、縣(市）主管機關檢查符合規定，並 將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之 名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單 位。其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充、增建 或改建者，應報請中央主管機關備查。前項應備具之文 件，由直轄市、縣（市）主管機關定之。違反第20條第 1項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位， 處30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手 續。殯葬管理條例第20條、第73條第1項前段，分別定 有明文。
　　 ②上開規定乃針對經營殯葬服務業者之行政管理，難謂屬 保護他人之法律。上訴人主張上開法文係屬保護他人之 法律，尚非可採。況且被上訴人甲○○、己○○既無明知而 故意違反相關規定對上訴人為詐欺之情事，業經認定如