臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度金上訴字第229號
上 訴 人
即 被 告 陳重岳
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度金訴
字第242號中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署109年度營偵字第1844號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年。 事 實
一、丁○○於民國109年9月7日起，加入微信通訊軟體暱稱「無服 務」、「酒國狗熊」與其他真實姓名年籍不詳成年人（無證 據證明為未成年人）所組成之三人以上以實施詐術為手段， 且具有持續性、牟利性之有結構性組織之電信詐欺集團，擔 任負責向取款車手收取詐欺贓款，並轉交詐欺集團上游之工 作。丁○○即基於參與犯罪組織之犯意，並與該詐騙集團其餘 成員基於三人以上共同詐欺取財、隱匿詐欺犯罪所得去向、 所在之洗錢犯意聯絡，由不詳詐欺集團成員於109年9月18日 起，接續撥打電話予丙○○，佯稱係其姪女，欲向其借款等語 ，致丙○○陷於錯誤，依指示於109年9月23日10時許，匯款新 臺幣(下同)29萬元至甲○○所申設帳號為0000000000000號之 臺灣新光商業銀行帳戶(下稱新光銀行帳戶)內。迨上開款項 匯入後，不詳詐欺集團成員旋於同日利用不知情之甲○○（所 涉本案犯行業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度營偵 字第1844號為不起訴處分）將上開款項提領一空，並指示甲 ○○將取得之款項持往臺南市新營區統一星巴克新營門市交付 與丁○○，而隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在，而丁○○為獲取 5,000元之報酬，遂依不詳詐欺集團成員之指示，前往該統 一星巴克新營門市欲收取甲○○所交付之款項，然於甲○○尚未 交付與丁○○時，即為警當場查獲，並經警扣案含上開29萬元 在內之42萬元。
二、案經丙○○告訴暨臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力）:
一、按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察
官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程 序者為限，始得採為證據，組織犯罪條例第12條第1項定有 明文。查證人甲○○於警詢、偵查中之陳述，及證人郭依婷( 即甲○○之配偶)與證人即告訴人丙○○於警詢時之陳述，其中 警詢之陳述部分，因非在檢察官及法官面前作成，不能做為 被告丁○○涉犯組織犯罪條例所列之罪之證據使用，另偵查中 之陳述雖在檢察官面前作成，但未經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序，仍不能做為被告涉犯組織犯罪條例所列之罪 之證據使用，惟上開陳述，非不能採為被告涉犯其他犯罪時 之證據，核先敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官及被告於本院審理中均表示不爭執其證據能力， 同意作為證據等語（見本院卷第81-82頁），亦未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。 至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯 論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之 情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均 有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 （見警卷第10-15頁；偵卷第13-15頁；原審卷第20、55、61 頁；本院卷第83-85、211-212頁）坦承不諱，核與證人甲○○ 於警詢及偵查中、證人郭依婷與丙○○於警詢之證述（見警卷 第3-8、16-20頁；偵卷第21-23頁；本院卷第170-173頁）大 致相符【按被告所犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織罪部分，不以證人甲○○於警詢及偵查中之證述，及證 人郭依婷與丙○○於警詢之證述為補強證據】。此外，並復有 丙○○報案相關資料（新北市政府警察局土城分局土城派出所 受理刑事案件報案三聯單、165反詐騙諮詢專線異常帳戶預 警通報單）、丙○○之日盛銀行匯款申請書收執聯、日盛國際
商業銀行土城分行存摺封面及內頁影本(見警卷第21-23、33 頁)、甲○○之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局白河分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見警卷 第24-29頁)、甲○○之新光商業銀行新營分行存摺封面及內頁 影本(見警卷第30-31頁)、被告微信通訊軟體對話內容截圖 （見警卷第46-52頁）、甲○○之試卡影像監視器畫面截圖、 騎乘機車監視器畫面截圖、扣案物品照片、手機內影像截圖 (見警卷第53-73頁)在卷足憑，暨扣案29萬元可資佐證，堪 認被告上開任意性之自白，確與事實相符，是本件事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、本件「無服務」、「酒國狗熊」等人所屬之詐欺集團，係三 人以上以實施詐術為手段、具有牟利性之有結構性詐欺組織 ，而該詐欺集團組織內不詳成員實際上係以佯稱為告訴人丙 ○○之姪女，欲借款之欺騙方式，使告訴人陷於錯誤而將款項 轉入甲○○新光銀行帳戶內，自屬詐欺之舉；被告受邀參與上 述詐欺集團組織，並依其指示收取車手提領之贓款，製造資 金斷點，隱匿特定犯罪所得來源、去向等情。是核被告所為 ，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪 、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、 洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈡、次按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共 同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例 意旨參照）。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均 經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯 不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦 屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判決 意旨參照）。查被告違犯上開犯行時，縱僅為向取款車手收 取詐欺贓款，並轉交詐欺集團上游之行為，然被告主觀上既 已認知自己所為係為詐欺集團向取款車手收取詐欺贓款，並 轉交詐欺集團上游，而藉此製造資金斷點，隱匿特定犯罪所 得來源、去向，足認被告與詐欺集團其餘成員之間，均有三 人以上共同詐欺取財之直接或間接之犯意聯絡，且係以自己
犯罪之意思參與本案，自應就其與前述詐騙集團成員各自分 工而共同違犯之上開犯行均共同負責。是被告與前述詐欺集 團成員就上開三人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告於參與犯罪組織之繼續行為中首次違犯上開詐欺等犯行 ，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、參與犯罪 組織罪、一般洗錢罪之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪。
㈣、刑法第59條適用之說明：
１、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；該項規定係立法 者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告 刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年 度台上字第3559號判決意旨參照）。又刑法第339條之4第1 項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，縱令以最低 刑度1年以上有期徒刑相繩，仍無從易科罰金或易服社會勞 動，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪 刑相當原則，何況同為三人以上共犯詐欺取財犯行之人，其 詐欺之原因動機不一，犯罪情節、手段、參與程度均未必盡 同，被害人所受損害亦有輕重之分，加重詐欺行為所造成之 危害程度自屬高低有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元 以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。２、查被告加入詐欺集團擔任車手工作，欲收取本案告訴人遭詐 欺之29萬元，行為固屬違法，惟念及被告為本案犯行時，年 僅19歲，其年輕識淺思慮不周，為貪圖5,000元之報酬而從 事犯罪計畫中角色較邊緣之車手犯行，且犯罪後業已坦認犯 行，而告訴人於原審判決後，已於110年4月8日本院審理時 表示倘被告賠償其3萬5,000元，其即同意原諒被告，並不再 對被告為任何之民事請求（見本院卷第146頁)，而被告嗣於 同日並據此賠償告訴人3萬5,000元乙節，有本院公務電話查 詢紀錄表及被告之銀行轉帳明細（見本院卷第199、223、22 5頁)、告訴人庭呈供被告轉帳之存摺封面(附於本院卷彌封
袋內)存卷可稽，佐以告訴人所受之損害29萬元業已扣案， 本案確定後執行檢察官應會發還與告訴人，與其他詐欺集團 實施詐騙之案件，被害人遭詐欺之金額達數百萬元之鉅，或 係騙光被害人一生積蓄，或賴以養老之退休金，而被害人事 後無法經由賠償或經由扣案發還遭詐欺款項之案件相較，本 件被告犯罪情節、危害程度相對較輕，是依被告犯罪之具體 情狀、犯後業已坦承犯行等節觀之，就被告所犯三人以上共 同詐欺取財犯行，若科以法定最低度刑有期徒刑1年，非無 情輕法重之情，是依被告客觀犯行與主觀惡性加以考量，本 院認縱處以法定最低刑度，客觀上尚足以引起社會上一般人 之同情，非無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告所犯三人 以上共同詐欺取財犯行，酌減其刑。
參、撤銷改判之理由、量刑、沒收及強制工作之說明：一、撤銷改判之理由：
原判決以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟 查，㈠、告訴人於原審判決後，已於110年4月8日本院審理時 表示倘被告賠償其3萬5,000元，其即同意原諒被告，並不再 對被告為任何之民事請求，而被告嗣於同日並據此賠償告訴 人3萬5,000元，詳如前述，原審未及審酌上情，因而量處被 告有期徒刑1年1月，所為刑之量定，稍嫌過重，容有未洽。 ㈡、被告本案所犯三人以上共同詐欺取財犯行，應依刑法第5 9條規定，酌減其刑，原判決未據此減輕其刑，亦有違誤。 被告上訴意旨，認其已賠償告訴人3萬5,000元，原判決量刑 過重，請求從輕量刑，為有理由。而原判決既有上開違誤， 自屬難以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥 適。
二、量刑：
㈠、爰審酌被告正值青壯，竟不思循正途賺取所需，僅因貪圖私 利，即甘為詐騙集團組織吸收，而與前述詐欺集團成員共同 違犯上開犯行，實無足取，且被告所擔任之角色係使該詐欺 集團得以實際獲取犯罪所得，使告訴人難於追償，侵害他人 財產安全及社會治安，殊為不該，惟告訴人於原審判決後， 已於110年4月8日本院審理時表示倘被告賠償其3萬5,000元 ，其即同意原諒被告，並不再對被告為任何之民事請求，而 被告嗣於同日並據此賠償告訴人3萬5,000元，另兼衡被告於 犯罪後坦承犯行之犯後態度、其於本案中之角色、分工、涉 案情節及對告訴人造成之損害情形，及被告自陳大學肄業目 前申請復學中之智識程度，未婚，從事餐飲業(頂源四海豆 漿店)，母親罹患乳房惡性腫瘤之家庭生活狀況（見原審卷 第64頁；本院卷第86頁)，並有被告之大學休學申請回覆及
乙○○○之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院重大傷病 核定審查通知書及頂源四海豆漿店之薪資證明（見原審卷第 67、69頁；本院卷第221頁)存卷足參，暨衡酌被告之品性等 一切情狀，量處被告如主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。㈡、緩刑宣告：
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表（見本院卷第217-218頁)在卷足憑， 其年輕識淺，一時失慮未周，致罹刑章，惟其於犯罪後坦承 犯行之犯後態度，且告訴人於原審判決後，已於110年4月8 日本院審理時表示倘被告賠償其3萬5,000元，其即同意原諒 被告，並不再對被告為任何之民事請求，而被告嗣於同日並 據此賠償告訴人3萬5,000元等情，被告經此科刑教訓應能知 所警惕而無再犯之虞，認以暫不執行被告所受上開宣告之刑 為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。
三、沒收之敘明：
按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯 罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得 範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法 院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得 ，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明 程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告 沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法 院107年度台上字第393號判決意旨參照）。查本案甲○○所領 得告訴人遭詐欺之款項29萬元，甲○○尚未交付被告即遭警方 查扣在案，此有扣押物品目錄表（見警卷第28頁）附卷足稽 ，被告並無處分權，無從對被告宣告沒收。又被告自承本案 並未實際取得報酬（見原審卷第22頁），卷內亦無證據證明 被告所言不實，是本件尚無沒收犯罪所得之問題；至另扣案 之13萬元(原扣案42萬元-29萬元=13萬元)，與本案犯罪無涉 ，自不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明 。
四、不宣告強制工作之說明：
本案被告固同時犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪。惟按本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第47
1號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例 原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對 犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重 性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施 與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必 要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項 規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年 度台上大字第2306號裁定意旨參照）。本院審酌被告參與上 開詐欺集團之犯罪組織，擔任負責向取款車手收取詐欺贓款 ，並轉交詐欺集團上游之工作，係居於該組織之下層地位， 參與情節相對輕微，參與時間尚短，是其於本案犯行所顯現 之行為嚴重性及表現危險性均尚屬非重，復酌以被告非親自 對告訴人實施詐騙等節，本院已就其犯行量處如主文欄第2 項所示之刑，應已足令其產生警惕，而達預防再犯及矯治之 效，如另於其所應擔負之自由刑外宣告強制工作，而干預其 人身自由與行動自由長達3年，依比例原則衡量後，顯有輕 重失衡之情，是依上開說明，爰不併為強制工作之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條，第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日附錄論罪科刑法條：
組織犯罪條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重
其刑至2分之1。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條：
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。