臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度聲字第380號
聲 請 人
即 被 告 彭宥明
上列聲請人因詐欺等案件（本院110年度金上訴字第272號），聲
請法官迴避及停止訴訟程序，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠、按憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定 程序提起訴訟及受公平審判之權利。至於訴訟救濟，究應循 普通訴訟程序抑依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權 衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計，司 法院釋字第418號解釋令之解釋文揭示在案，不得因身分之 不同而予以剝奪，司法院釋字第243、382、430、462、653 號等解釋令均有闡明在案。又訴訟權之具體内容，應由立法 機關制定合乎正當法律程序之相關法律，始得實現，而相關 程序規範是否正當，除考量憲法有無特別規定及所涉基本權 之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度 與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程 序之成本等因素，綜合判斷而為認定，乃司法院釋字第639 、663、667、681號等解釋令釋明可稽。是以，按第二審法 院，應就原審判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第366 條定有明文，即拘束本院110年度金上訴字第272號詐欺等辦 案程序規定之效力。再者，憲法第16條保障人民訴訟權，係 指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，法院 亦有依法審判之義務而言，此種司法上受益權，不僅形式上 應保障個人得向法院主張其權利，且實質上亦須使個人之權 利獲得確實有效之保護，乃司法院釋字第418號解釋令之理 由書指示之意旨，從刑事訴訟法第6條第3項所謂「不同級法 院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄」之規定 ，即聲請人受憲法第16條所保障訴訟權之具體内容，固法院 應保障聲請人就上訴及聲請等主張之義務。綜上，司法院歷 審解釋令及法律規定等旨揭，即拘束本院榮股受命法官林逸 梅執行辦案程序規定之效力，違背司法院解釋令意旨，當然 失其效力，乃司法院釋字第185號解釋令所揭示意旨：「憲
法第78條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令 之權，旨在使司法院負闞明憲法及法令正確意義之責，其所 為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理 有關事項時，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失 其效力」可稽，合先敘明。
㈡、惟聲請人於民國110年4月6月在本院刑事第五法庭準備程序時 ，聲請人受刑事訴訟法第366條辦案程序規定之保障，有權 就原審判決漏未合併審判案件部分，提起上訴爭取其權利， 詎受命法官林逸梅規避聲請人就刑事訴訟法第366條規定上 訴意旨，再以第一審判決不爭執犯罪事實，竟與聲請人認罪 與否為審理上訴之爭點，並就犯罪事項有所爭執，聲請人遭 受命法官林逸梅當庭威脅將會較重於原審判決之刑等恐嚇。 按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得論 知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有 明文。縱聲請人法律見解有誤仍不能剝奪聲請人於刑事訴訟 法第366條所拘束第二審上訴之部分調查其權利。至聲請人 犯後態度是否良好之判斷？見聲請人就相牽連之案件，均有 協助警方偵辦詐欺集團犯罪事實，並具狀告發詐欺集團之主 謀，即已證明聲請人犯後態度已有檢討之意思，聲請人本無 犯罪之意圖，因求職時不查而誤入犯罪行為之錯誤，究係要 如何認罪才足以判斷聲請人有悔悟之心？又聲請人上訴之權 利受刑事訴訟法第366條規定之保障，且立法機關已制定刑 事訴訟法第6條第3項所謂「不同級法院管轄之案件相牽連者 ，得合併由其上級法院管轄」之規定，即拘束受命法官林逸 梅之效力，詎遭受命法官林逸梅當庭諭知，法院對法定合併 管轄審判之案件，須由合議庭裁定准否，參照最高法院28年 上字第3635號刑事裁判要旨：「刑事案件除有特別規定外， 固由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。但數 同級法院管轄之案件相牽連而未繫屬於數法院者，自得依刑 事訴訟法第6條第1項，由其中一法院合併管轄。本件自訴人 向某地方法院自訴甲、乙、丙、丁共同背信，雖甲、乙、丙 三人散居別縣，其犯罪地亦屬他縣轄境，而丁則仍居住該地 方法院所轄境内，該地方法院依法既得合併管轄，即不能謂 無管轄權，乃竟對於甲、乙、丙部分諭知管轄錯誤之判決， 殊屬違誤」可資。所以，受命法官林逸梅執偏頗見解，以訴 訟程序調查發生實務上之困難，禁止聲請人主張其上訴之權 利，違反刑事訴訟法第6條第3項之辦案程序規定，剝奪聲請 人受此項法定程序規定之權利，嚴重牴觸憲法第16條保障人 民有訴訟權最高規範之效力；另聲請人受刑事訴訟法第370 條第1項前段保障之司法受益權，先遭受命法官林逸梅違反
刑事訴訟法第6條第3項之辦案程序規定，竟再准檢察官以原 審論明不併為強制工作之宣告，藉由聲請人之利益而上訴權 利，再予主張第二審法院併予宣告。經查，該案之上訴係由 聲請人所提起上訴，臺灣臺南地方檢察署並未對原審判決有 提起上訴之行為，倘檢察官認原審論明不併為強制工作之宣 告有不服或爭議時，應依循法律規定向第二審法院提起上訴 為之，此為正當程序之法律規則。又若聲請人為不上訴時， 檢察官顯無再有任何主張之餘地，故受命法官林逸梅違反刑 事訴訟法第6條第3項、第366條及第370條第1項等辦案程序 規定等行為，豈有藉由聲請人上訴之權利，再准檢察官以其 公權力及受命法官林逸梅本身代表國家審判者之公權力，加 以侵害聲請人之上訴權利等法理。由此足以證明受命法官林 逸梅違反辦案程序規定及職務規定，已造成聲請人受憲法保 障之訴訟權，不能受法院公平裁判之權利。由上所揭原因及 但書之事實，可見受命法官林逸梅違反辦案程序規定，違背 司法院解釋令意旨，牴觸憲法等違法行為，即是刑事訴訟法 第20條第2項所謂應釋明之規定，足認受命法官林逸梅執行 職務時，違反辦案程序規定及職務規定，在客觀上已不能為 公平之裁判，侵害聲請人之上訴及刑事訴訟法第6條第3項等 權利，即屬合理懷疑偏頗之事實，乃刑事訴訟法第18條第2 項所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」之情形，故聲請人 依法聲請受命法官林逸梅迴避。
㈢、按法官有前條以外情形（即刑事訴訟法第17條所規範以外事 項而言），足認其執行職務有偏頗之虞者，為刑事訴訟法第 18條第2款(聲請狀誤載為第2項)賦予聲請人得就受命法官林 逸梅執行職務而有偏頗之虞，得聲請法官迴避之權利。參照 最高法院79年台抗字第318號形事判例要旨可稽：刑事訴訟 法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其 執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合 理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑 ，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸 當事人自己主觀之判斷者，始足當之。是以，聲請人認受命 法官林逸梅執行職務時，剝奪聲請人請求刑事訴訟法第6條 第3項之權利，違反刑事訴訟法第366條辦案程序規定，加上 受命法官林逸梅當庭威脅將會較重於原審判決之刑等恐嚇， 明顯違反刑事訴訟法第370條第1項前段之法令，已符合一般 通常之人所具有之合理觀點，對於受命法官林逸梅能否為公 平之裁判，均有違反辦案程序規定及職務規定等事實足以證 明，聲請人逼不得已必須依法聲請受命法官林逸梅迴避，並 依刑事訴訟法第22條之規定，請求停止訴訟程序，俟刑事訴
訟法第6條第3項等裁定確定後，始能由本院管轄進行審判程 序。
㈣、綜上所述，請依刑事訴訟法第18條第2款(聲請狀誤載為第2項 )、第20條第2項之規定，裁定受命法官林逸梅應予迴避，並 依刑事訴訟法第22條之規定，停止訴訟程序等語。二、按憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定 程序提起訴訟及受公平審判之權利，法官迴避制度即為憲法 保障訴訟權中之一項，其設立之目的，係為確保人民得受公 平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避 免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突。而當事 人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列 情形之一者為限，亦即法官須有同法第17條各款所列應自行 迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以 外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴 避。所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通 常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁 判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之 原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至 於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請 ，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院 固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之 有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟 之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。申言之，所謂偏 頗之虞，以法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判 恐有不公平，或有其他具體事實足認其執行職務有偏頗之情 形為限，若僅以己意揣測，或對於法官之指揮訴訟或其訊問 方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞。縱其訴訟指揮存有瑕 疵，亦屬依法聲明異議或其他救濟途徑之範疇，無從以此憑 為聲請法官迴避之依據（最高法院79年度台抗字第318號、1 07年度台抗字第431號、108年度台抗字第971號裁定意旨參 照）。
三、經查：
㈠、聲請人即被告彭宥明因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院認 聲請人犯三人以上共同詐欺取財罪，且係累犯，而以109年 度金訴字第148號刑事判決，判處有期徒刑1年3月，並宣告 未扣案之犯罪所得新臺幣（下同)3,000元沒收，於全部或一 部不能沒收時，追徵之，並敘明聲請人於原審審理時坦承不 諱，及聲請人犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段參與犯罪 組織罪，然因另涉犯刑責更重之加重詐欺罪嫌，以想像競合 之規定從一重加重詐欺罪處斷，本件應有適用同條例第3條
第3項強制工作保安處分之餘地，惟審酌聲請人於本件前無 財產犯罪之前案紀錄，尚無證據足以判斷聲請人具有高度反 覆實施財產犯罪而妨害社會秩序之危險性，另衡諸聲請人報 酬為3,000元，被害人僅為1人，及其行為所致不法之規模及 社會損害性，較諸行為人危險傾向所顯現之預防及矯治必要 性，如另宣告強制工作3年，依比例原則衡量後，顯有輕重 失衡之情，爰不併為強制工作之宣告等節，嗣聲請人不服提 上訴後，由本院以110年度金上訴字第272號受理（下稱本案 ），並由榮股林逸梅法官擔任受命法官，且於110年4月6日 由受命法官林逸梅行準備程序，而聲請人之上訴意旨，雖不 否認本案起訴書所載之客觀事實，惟仍否認其涉犯組織犯罪 防制條例第3條第l項後段參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14 條第1項洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項不正方法由自動付款 設備取得他人財物等罪嫌，並請求將其另案涉犯之臺灣彰化 地方法院109年度訴字第839號、臺灣雲林地方法院110年度 訴字第144號、臺灣嘉義地方法院110年金訴字第25號詐欺等 案件（上開各案以下合稱另案），以一人犯數罪之相牽連之 案件，依刑事訴訟法第6條之規定，合併與本案一起審理等 情，業經本院依職權調取本院110年度金上訴字第272號刑案 全卷核閱屬實，合先敘明。
㈡、按刑事訴訟法第7條所定相牽連案件，本質上為各別之案件， 如各該案件具管轄權之法院不同，原則上由各管轄法院分別 審判；而同法第6條第1項、第3項前段，「得」合併由其中 一同級法院或上級法院管轄審判之規定，旨在避免重複調查 事證之勞費及裁判歧異，俾符合訴訟經濟及裁判一致性之要 求。條文既謂「得」，則相牽連案件合併審判與否，本屬法 院依職權裁量事項，如其決定自訴訟整體程序觀察，並未顯 然濫用其權限，尚難逕指所踐行之訴訟程序違法；而符合數 罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或 分屬不同訴訟程序審判，俟確定後，再聲請定應執行刑，對 被告之權利並無影響。故縱使上訴人涉犯另案由他案審理， 而於本件未予合併審理，既不影響上訴人權利，即不因分別 審判而有違背法令之問題。(最高法院110年度台上字第2061 號、786號判決、109年度台上字第5924號判決意旨參照)。 查聲請人於本案上訴審審理中，雖請求其因一人犯數罪之相 牽連案件，依刑事訴訟法第6條之規定，請求將其涉犯之另 案合併與本案一起審理，而經受命法官林逸梅於110年4月6 日準備程序時，諭知聲請合併管轄案件之被害人可能分佈臺 灣各地，於調查證據上會有不便之處，此項聲請再由合議庭
評議決定（見本院金上訴272卷第161頁），顯尚未就聲請合 併審理為准駁之決定，且依前揭說明，條文既謂「得」，則 相牽連案件合併審判與否，本屬法院依職權裁量之事項，而 非一經聲請法院即應予合併審理。再者，第二審法院，應就 原審判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第366條固有明 文，惟聲請意旨所指其涉犯之另案，並非原審判決之範圍， 自無從據此條文之規定，認上訴審法院應一併調查、審判聲 請意旨所指其涉犯之另案。
㈢、又按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得 諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定 有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同 條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不 在此限。因此我刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則 ，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利 益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解 除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符 合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行， 使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院109年台上 字第5070號判決意旨參照）。另按「由被告上訴或為被告之 利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。 但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事 訴訟法第370條定有明文。原判決已說明：綜合審酌上訴人 等行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性， 以及所採措施與預防矯治目的所需程度等情，且認強制工作 符合比例原則，應予宣告強制工作，第一審判決未就上訴人 等諭知強制工作，容有未合等旨，就此等犯罪顯係認第一審 判決適用法條不當而將其撤銷改判，自無違刑事訴訟法第37 0條之規定（最高法院109年台上字第3705、3746號判決意旨 參照）。查本案原審判決雖敘明不併為強制工作宣告之理由 (詳前揭㈠之部分)，惟依前揭說明，由被告上訴或為被告之 利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑 ，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，是一 旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束， 上訴審法院自得重新審酌是否應併為強制工作之宣告或諭知 較重於原審判決之刑。又實務上常見第二審法院承審法官認 原審判決較有利於被告，而就卷內證據資料顯示，原審判決 可能有適用法條不當之情形，第二審法院可能撤銷原審判決 ，改諭知較重之罪刑時，多會予以闡明，使其思考是否繼續 上訴？衡量何者對自己較有利？並思索如何舉證、答辯以獲 取有利之結果？以免被告受更重於原審判決之罪刑，此亦即
刑事訴訟法第2條所定之應注意有利被告之情形，促請被告 注意對其有利之情形，然此權益行使之決定權，仍在於被告 自行審慎決定，此僅係承審法官闡明利害關係所為之善意提 醒，要難逕解為其執行職務有偏頗之虞。再者，因聲請人於 本案上訴審，請求其因一人犯數罪之相牽連案件，依刑事訴 訟法第6條之規定，請求將其涉犯之另案合併與本案一起審 理，且檢察官亦已當庭敘明聲請人於本案行為後，有陸續參 與其他詐欺集團之犯行，本案原審判決未一併宣告強制工作 有誤，請法院重新審酌，諭知聲請人強制工作（見本院金上 訴272卷第161-162頁），據此被害人及犯罪事實勢將較本案 原審判決擴張，聲請人行為所致不法之規模及社會損害性， 及其危險傾向所顯現之預防及矯治必要性，亦將較本案原審 判決之認定為大，而可構成刑事訴訟法第370條第1項但書之 情形，上訴審法院據此即可一併宣告強制工作。從而，受命 法官林逸梅於準備程序，將原審未諭知強制工作是否適當列 為本案之主要爭點(見本院金上訴272卷第162頁），核無不 當或違法之處。
四、綜上所述，聲請人前開所指之各項事由，容係出於對法律、 事實或法院實務運作之認誤或主觀臆測，以一般通常之人所 具有之合理觀點，對於受命法官林逸梅能否為公平之裁判， 並無產生懷疑之可能，聲請人僅憑前詞主觀臆測而質疑受命 法官林逸梅執行審判職務有所偏頗，此一懷疑並未存有客觀 之原因，要難認受命法官林逸梅就本案執行審判職務有何偏 頗之情形，況聲請人亦未釋明受命法官林逸梅與其具有何故 舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言，要不能僅因對於 受命法官林逸梅之指揮訴訟或訊問方法等有所不滿，即逕指 為有偏頗之虞。準此，本件聲請法官迴避，並不符合刑事訴 訟法第18條第2款之規定，是本件聲請法官迴避為無理由， 應予駁回；另刑事訴訟法第22條明文規定：「法官被聲請迴 避者，除因急速處分或以第18條第2款為理由者外，應即停 止訴訟程序。」反面解釋，若當事人以該法第18條第2款足 認法官執行職務有偏頗之虞，而聲請該法官迴避，該法官依 法自無須停止訴訟程序，是本件聲請人併依刑事訴訟法第22 條之規定聲請停止訴訟，即為無理由，應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 蘇文儀
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日