臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度侵上訴字第160號
上 訴 人
即 被 告 張天明
選任辯護人 李孟仁律師
上列上訴人因強制猥褻等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度
易字第939號中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署109年度偵字第5164號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自民國110年6月起至113年4月止，於每月10日給付甲○新臺幣壹萬元（均直接匯入本院調解筆錄甲○指定之帳戶）。
事 實
一、甲○○係代號00000-0000000（真實姓名年籍資料詳卷，下 簡稱甲○）之美髮指導老師。緣甲○於民國109年1月21日上 午工作時，告知甲○○其有凍甲與腰部酸痛問題，甲○○向 甲○表示其有處理凍甲器材並可為甲○進行按摩舒緩腰部酸 痛，並於當日晚間與甲○一同吃完晚餐後，提議可立即在其 住處為甲○處理凍甲與腰部酸痛問題，甲○應允並於同日晚間 23時許，到達臺南市○○區○○路0段00號0樓之0甲○○住所。甲○ ○在為甲○進行身體按摩時，先後要求甲○脫去上衣與長褲， 甲○因自身按摩經驗均係未著上衣與長褲，遂先後脫去上衣 與長褲以利按摩，甲○○復於為甲○按摩正面過程，以甲○身著 內褲不利按摩骨盆處穴道，拉下甲○內褲，甲○心感有異遂以 手遮擋其生殖器，甲○○見狀竟基於強制猥褻之犯意，以僅係 按摩為由，違反甲○意願，先撥開甲○遮擋之手，再碰觸、搓 揉甲○之生殖器，並不顧甲○出言表示「不要這樣」及以手遮 擋之動作，仍繼續碰觸、搓揉甲○生殖器達約1分鐘。之後， 甲○○欲以頭部靠近甲○生殖器時，甲○見狀，害怕甲○○有更進 一步之動作，遂立刻以雙手強力推開甲○○頭部，甲○○始罷手 。嗣甲○藉故需與女友碰面，甲○○始讓甲○離去，甲○旋於翌 日向任職之美髮店表達辭職之意，嗣後並報警處理，始查悉 上情。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有 規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法 第12條第1項、第2項分別定有明文。本件必須公示之判決書 ，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，故僅以甲○作為 被害人之代號（真實姓名年籍詳卷）；另證人00000-000000 00為甲○原公司主管，若予以揭露姓名，認識上開人員之人 ，亦可輕易依此知悉本案被害人之真實身分，是以上開人員 之姓名應屬其他足資識別被害人身分之資訊，亦以代號記載 之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5分別定有明文。本件據以認定事實所 引用之陳述證據，業經被告於準備程序中表示對其證據能力 均無意見，迄於言詞辯論終結前且未聲明異議，揆諸前揭規 定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當 時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違 法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保 障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證 據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時對上開事實坦承不諱，復據告訴 人甲○指訴在卷（見警卷第5-10頁、偵卷第13-14、16-17頁 、原審卷第59-90頁）。又甲○於案發翌日即告知店長關於被 告為甲○按摩時差點對其口交、表示欲辭職等情，亦據證人0 0000-00000000即甲○主管於偵查中證述屬實（見偵卷第47頁 ）。此外，據甲○提出翌日其與被告對話之錄音光碟，經原 審勘驗結果如附件所示。被告在該通話內容雖未直接承認有 對甲○為本案行為，惟依照甲○與被告之對話脈絡，甲○係質 疑被告為何對其這樣做，並未明白表示被告對甲○做何事？ 被告卻回稱「…你說口交，有口交下去了嗎？」，顯然被告 對甲○質疑之意即知甲○在質疑其欲對甲○口交；又甲○表示「
再不停你就口交下去了，如果我沒有擋住你是不是就口交下 去了」，被告卻回稱「那請問我有口交下去了嗎？有口交下 去了嗎？…」等語，則被告對甲○此質疑，僅表示其對甲○並 未口交下去而已，而非表示其只是做一般正常按摩的動作， 或表示按摩過程其本身沒有任何不軌之意，及為何甲○會提 到有擋住此類對話？據此對話內容及脈絡以觀，亦足以佐證 甲○上開指述應屬可信。是被告於本院上開任意性之自白核 與事實相符，自可信為真實。
二、綜上所述，足證被告確有對甲○為上開強制猥褻之行為，事 證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪：
（一）按性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人之 身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲 意味，而使人有不舒服之感覺，但不符強制猥褻構成要件 之行為而言。而性騷擾防治法第25條第1項「乘人不及抗 拒」之文義，應係指被害人尚未及表達任何意願時，身體 性自主權即已遭受侵犯，且被侵犯行為亦瞬間結束，是苟 行為人觸摸時間過久，被害人已足以向行為人表達性自主 之意願時，則係涉及刑法強制猥褻罪之範疇，而與性騷擾 罪之構成要件有間，意即性騷擾罪、強制猥褻罪固均以行 為人之行為手段係違反被害人意願為要件，惟性騷擾罪之 被害人於尚未及產生表達性自主意願時，侵害行為即已結 束；而強制猥褻罪之被害人有足夠時間向行為人表達意願 ，行為人仍不顧被害人意願持續為侵害行為，是兩罪之構 成要件並非相同。查，被告係在為甲○進行按摩時，在甲○ 以手遮擋生殖器表彰其不願意讓被告碰觸生殖器，並以言 詞拒絕之狀況下，被告仍以手碰觸甲○生殖器，被告顯係 在甲○已傳達拒絕意思後為了滿足自己的性慾所為之強制 猥褻行為至明，此與單純趁人不及抗拒，出其不意之一時 騷擾迥異，難認係性騷擾行為。故核被告所為，係犯刑法 第224條之強制猥褻罪。公訴意旨認被告所為係涉犯性騷 擾防治法第25條性騷擾罪嫌，尚有未洽，然因侵害之基本 社會事實同一，並經本院告知被告罪名保障其防禦權，本 院自得依刑事訴訟法第300條規定變更法條並審理之。（二）另被告除以手碰觸甲○生殖器之猥褻行為外，被告復以頭 部靠近甲○生殖器，此業據本院認定如前，而被告以頭部 靠近甲○生殖器之行為，固有可能係欲將甲○生殖器置入其 口腔進行口交行為，然亦有可能係在以手碰觸甲○生殖器 時，純粹欲更為靠近，抑或僅係欲輕輕吻觸甲○生殖器而 無意接合。是本於有疑唯利被告之原則，本院認上開動作
尚非著手進行強制性交之行為，併予敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被 告為逞一己性慾，利用為甲○按摩之機會，恣意違反甲○之意 願對其為碰觸生殖器之猥褻行為，使甲○承受自主權及身體 遭侵犯之苦痛，且犯後猶飾詞否認犯行，犯後態度難認良好 ，並斟酌被告實行本件犯罪之手段，尚非對甲○施以凌虐及 造成身體傷害之嚴重程度，復兼衡被告於原審審理時自述之 教育程度及家庭、經濟狀況（見原審卷第103頁）等一切情 狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法均無不合，量刑亦屬 適當。
四、被告上訴意旨仍以其於原審所執之詞否認犯罪云云，指摘原 判決不當，惟被告於本院審理時已為認罪之表示，是被告上 訴顯無理由，自應予駁回。
五、緩刑之宣告：
被告未曾受有有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑。又本案被告係為逞一時之性慾而起， 固有不是，惟尚未對甲○身體為嚴重之侵犯，且被告於本院 審理時已與甲○達成調解，甲○亦表示同意法院對被告為附條 件緩刑之宣告，而被告亦依調解內容於110年5月13日給付甲 ○新臺幣（下同）5萬元，有本院調解筆錄及國泰世華商業銀 行匯款憑證各1紙（見本院卷第135、159頁）可按。是被告 經此偵、審程序之教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院認 其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，諭知緩刑3年；又被告所犯為刑法第224 條之罪，應依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間 付保護管束；另因被告尚有35萬元未給付，為督促被告確實 按調解賠償條件履行，並依刑法第74條第2項第3款之規定， 命被告應依調解內容，自民國110年6月起至113年4月止，於 每月10日給付甲○1萬元（均直接匯入本院調解筆錄甲○指定 之帳戶），以啟自新及警惕之雙效。若被告不履行此一負擔 ，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤 銷其宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、93條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳鋕銘起訴、檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佩珊中 華 民 國 110 年 5 月 20 日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：
檔案時間 發言者 內容 00：00：02 甲○ 喂。 00：00：03 │ 00：00：04 甲○○ 喂，喂。 00：00：05 │ 00：00：07 甲○ 老師你昨天為什麼那樣對我？ 00：00：07 │ 00：00：50 甲○○ 我昨天也，我昨天，根本就不知道我在幹嘛，對，然後就按啊按，但是我不知道，我不知道你的，你你你的你的侵犯意思是什麼，真的不知道，對，啊你，你，你認為你現在是，你認為你現在是，你的重點是要什麼，你懂我意思嗎？我覺得應該是個誤會，那我覺得你的重點是要什麼？啊我覺得你要怎麼處理？你就怎麼，所以這個東西我不去解釋，啊我覺得這種東西，這種東西你要去放大，要去怎麼去講，我覺得都沒關係，那是你的權利，你的你的你講話的權利，你要叫我解釋什麼，你想聽到我解釋什麼…… 00：00：49 甲○ 我想……。 00：00：50 │ 00：00：54 甲○○ ……還是你想聽到我的，你想聽到我的道歉還是解釋什麼，我不知道你的意思是什麼，對。 00：00：55 │ 00：00：57 甲○ 我只是想要明白說你為什麼會這樣做。 00：00：58 │ 00：01：06 甲○○ 沒有這樣做啊，沒有什麼意思啊，我沒有什麼做，我什麼做了嗎，就是啊我什麼做了嗎？請問你說，你說口交，有口交下去了嗎？ 00：01：06 │ 00：01：10 甲○ 你再不停你就口交下去了，如果我沒有擋住你是不是就口交下去了？ 00：01：11 │ 00：01：13 甲○○ 那請問我有口交下去了嗎？有口交下去了嗎？你有證……。 00：01：13 │ 00：01：16 甲○ 你就已經是，這動作已經快要下去了啊。 00：01：16 │ 00：01：46 甲○○ 那你就認為就口交下去了啊，那就是證據啊，那你就證據出來嘛，啊我覺得你要，你要怎麼樣就怎麼樣，因為我覺得這種東西你要怎麼講就怎麼講，啊我覺得我也沒有要去，去解釋什麼，因為這種東西我從來不解釋的，嘿啊，啊你想聽到，你想聽到什麼？你想聽到我說什麼？我剛剛打給你你也不接啊，對啊，啊所以你就是這樣就離職，你想打聽到我什麼嗎？你想聽到什麼嗎？我沒有在生氣，我只是跟你講你想聽到重點是什麼，對啊。 00：01：46 │ 00：01：48 甲○ 算了，我現在我不想說什麼了。 00：01：48 │ 00：02：20 甲○○ 那就不要說啊，啊我覺得你就自己決定好，自己決定好你要怎麼做就怎麼做，因為我覺得這沒，這是你，這是你自己大人要處理的事情，我也沒有要去怪誰，也沒有要去說什麼，你認為，你認為，你認為該怎麼，你認為哪邊錯哪邊對，你自己去判，去衡量，你懂我意思嗎？啊你現在在情緒化在跟我講話，我覺得我也在好心跟你講，那你覺得，你重點是，我也不知道你重點是什麼，對啊，我也覺得莫名其妙，你不覺得很莫名其妙嗎？ 00：02：20 │ 00：02：22 AC000-A109031 我就覺得你很莫名其妙。 00：02：22 │ 00：02：41 甲○○ 好，那你就這麼覺得就好了，那就沒有什麼好說的，這樣子就好了，你不是，你不是要怎麼處理，你想要怎麼處理，你要在網路上散播，或是怎樣，或是跟00000怎麼講，要怎樣散播，那是你的權利啊，對啊，那你想聽到什麼，你要跑去跟人家講什麼，我不知道為什麼你要這樣子講，嘿啊，就這樣子而已。 00：02：42 │ 00：02：43 甲○ 好，先這樣吧，掰掰。 00：02：43 │ 00：02：44 甲○○ 好啊，好。 00：02：45 LINE語音通話掛斷音效。錄音結束。