臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第585號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡岳斌
(另案在法務部○○○○○○○○○○○ 執行中)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度簡上字第312號中華民國110年3月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1071號、第1182
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品及第二級毒品 之犯意，於民國109年4月13日上午10時許，在其位於臺南市 ○區○○街0段00巷0號之4租屋處內，以將海洛因加水稀釋後， 以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，暨以將甲 基安非他命置於玻璃球內，燒烤後吸食其產生煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同年4月13日下 午1時33分許，持臺灣臺南地方法院核發之109年度聲搜字第 400號搜索票至上址執行搜索，當場查獲扣案所示之物，嗣 於同日下午4時10分許，徵得被告之同意，在臺南市政府警 察局第一分局內採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命 、安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌 。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。 又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟 行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為 是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事 項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定 」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照)。三、又87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用 毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理 念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當
時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有 不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」， 暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事 政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人 滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不 改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於 97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確 立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制 戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將 原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒 品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒 品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年 累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專 業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修 正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使 其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對 於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯 人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」 疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。 因毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被 視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒 品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附 命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或 強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一 般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專 責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年1 2月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即 是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區 追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因 涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機 構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事 責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時 ，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具 懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其 復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民 生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除 毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者 ，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次 修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯
」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件 緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品 初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒 或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒 戒或強制戒治之治療。則對於毒品條例第20條第3項及第23 條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以 「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該 當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而 受影響。此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上 大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7 次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意 旨。
四、又本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰 」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制 戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運 用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。 又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、 勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理 諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除 施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參 與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「 病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內 之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管 理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比 例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰 樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已 自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次 距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得 視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕 向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資 源。因此法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時， 允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯 人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保 法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院對 檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審
查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立 法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命 附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元 化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所 得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施 用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
五、經查，被告有公訴意旨所指之施用第一、二級毒品犯行，固 據被告於警詢、偵訊時坦承不諱(見0000000000號警卷－以下 稱警卷－第5頁、第53至53頁背面)，並有原審法院核發之109 年度聲搜字第400號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣案物品照片、採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表、 臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、尿液初步 檢驗報告單、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、毒品初步檢 驗報告單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法 務部調查局109年5月29日調科壹字第10923009350號濫用藥 物實驗室鑑定書(見警卷第13至35頁；1071號毒偵卷第61至6 3頁、第69頁)在卷可參，堪以認定。被告雖有於上開時、地 施用毒品犯行，然其距今最近1次因施用毒品案件，經觀察 勒戒、強制戒治，係由原審法院以94年度毒聲字第391號裁 定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年8月22 日執行完畢，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝 字第243號為不起訴處分確定。被告於前開觀察、勒戒執行 完畢後，復多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定在案 ，另於107年間經臺灣臺南地方檢察署檢察官為附命完成戒 癮治療之緩起訴處分(以下稱「附命緩起訴處分」)等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官 107年度毒偵字第2359號緩起訴處分書在卷可稽，並未再接 受觀察、勒戒或強制戒治，而其雖於107年間由檢察官為「 附命緩起訴處分」命其自107年10月2日起至108年10月1日止 應完成戒癮治療，然被告嗣後因未按通知至該署接受尿液採 驗，尚未完成戒癮治療，即經檢察官於108年9月29日撤銷緩 起訴處分，有該署108年度撤緩字第512號撤銷緩起訴處分書 存卷可佐，是被告於本件施用毒品犯行前，並未完成戒癮治 療，難認被告於本次施用毒品前3年內已有等同接受觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢之情形。是被告雖再有本件施用第 一、二級毒品犯行，但距其最近1次之94年度毒聲字第391號 裁定施以觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，核屬毒品條例 第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先 後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑、執行或曾接受戒癮
治療未完成而受影響。本件經檢察官聲請簡易判決處刑(等 同提起公訴)並於109年7月1日繫屬於原審法院，此有蓋用原 審法院收狀章之臺灣臺南地方檢察署109年7月1日南檢文秋1 09毒偵1071字第1099041977號函附卷可稽（見原審109年度 訴第785號卷第7頁），雖係於109年7月15日毒品條例修正施 行前即繫屬於原審法院，惟如前所述，本件既符合上揭「3 年後再犯」之情形，仍應依本次修正後之毒品條例第20條第 3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃 而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒 或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機 會，自不得追訴處罰，故有上開法律規定與實務見解改變之 情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法 院自應諭知不受理之判決。
六、駁回上訴之理由：
㈠、被告本件施用毒品案件，因起訴程序違背規定，應由法院諭 知公訴不受理方屬適法，原審判決同上開意旨，以檢察官起 訴程序違背規定，原審109年度簡字第2170號簡易判決予以 論罪科刑顯有違誤，而撤銷原審簡易判決有關被告犯施用第 一、二級毒品罪刑部分，並不經言詞辯論，逕為不受理判決 ，核無不合，應予維持。
㈡、檢察官上訴意旨略以：被告於毒品危害防制條例生效施行前 所犯本件施用第一、二級毒品案件，據其最近1次因施用毒 品經觀察、勒戒執行完畢釋放後之「3年後」所再犯，在上 揭新法相關規定生效施行後，審判中之案件，應為相關保安 處分之處遇，或為其他程序上之適法處理，本案應回歸觀察 、勒戒及強制戒治之規定。檢察官依修正前毒品危害防制條 例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，第一審簡 易判決亦予以論罪科刑，然依109年7月15日修正施行之毒品 危害防制條例規定，本案已不得追訴、處罰，原審自應依修 正後之規定，依職權為觀察、勒戒之裁定，始為適法，原判 決認事用法尚嫌未洽為由提起上訴，請求撤銷原判決等語。㈢、本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定」。然則，依本次修正之毒品條例，於被 告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對 被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並 於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處 遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是
以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅 能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能 逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應 」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察 官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提 要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結 論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其 理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於 修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭） 者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法 庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒 或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依 職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此 立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇 ，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障 施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇 之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形 為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便 宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪 審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待 遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院 應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且 有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。 承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於 法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定 ，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情 形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條 等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處 遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追 訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事 由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知 不受理之判決，最高法院109年度台上字第3826號判決意旨 即揭此相同意旨。
㈣、從而，檢察官未及適用修正後毒品條例之規定裁量是否聲請 法院裁定觀察、勒戒或為命附條件緩起訴處分之多元化處遇 ，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對被告裁定應予觀察、 勒戒，此亦據說明如前，是檢察官上訴意旨認原審應自為觀 察勒戒之裁定乙節，即無從憑採。從而，原判決就本件為公
訴不受理之諭知，並無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁 回，並不經言詞辯論為之。
七、依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。 本案經檢察官吳維仁提起公訴及提起上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 劉紀君 中 華 民 國 110 年 5 月 26 日