臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 李桂霖
(另案在法務部○○○○○○○○○○○ 執行中)
選任辯護人 謝耿銘律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
0年度訴字第38號中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10116號、第10937號、第1
0938號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、甲○○前因毒品危害防制條例及偽造文書等案件，經臺灣嘉義 地方法院以101年度訴字第783號、102年度訴字第555號判決 ，分別判處有期徒刑9月、5月、4月、3月、5月、8月確定， 經同院以103年度聲字第28號裁定應執行有期徒刑2年11月， 於民國104年7月14日假釋出監，105年1月10日縮刑期滿，未 經撤銷假釋，視為執行完畢。明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以其 所有門號0000000000號行動電話內建之通訊軟體LINE，於10 9年8月27日凌晨某時許，與鍾世聰聯繫交易甲基安非他命事 宜後，隨即前往嘉義市○區○○○街00號鍾世聰住處，交付價值 新臺幣(下同)2,500元之甲基安非他命1包予鍾世聰，並允鍾 世聰暫時積欠價金。嗣於同日下午1時14分許，甲○○以其上 開電話撥打鍾世聰持用之門號0000000000號行動電話催討欠 款後，鍾世聰於同日下午1時47分許聯繫甲○○至其住處收取 價金，甲○○旋於同日下午2時許再至鍾世聰上開住處，向鍾 世聰收取積欠之價金2,500元而完成交易。二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告及臺灣嘉義地方檢察署檢察 官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證， 檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理時，均 同意作為本案證據（見本院卷第159至161頁、第239頁）， 且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱(見警卷第1至4頁；10116號偵卷－以下稱偵卷－第85 至86頁；原審卷第87頁、第140頁；本院卷第155頁、第157 至158頁、第238頁、第249至251頁），並據證人鍾世聰於警 詢及偵訊時證述明確（見警卷第5至8頁；偵卷第79至82頁、 第91頁），復有嘉義縣警察局民雄分局調取票聲請書、原審 法院核發之109年度聲監字第309號通訊監察書及電話附表、 109年聲監續字第480號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯 文、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷第9頁、第12 至18頁）。被告任意性自白與其他積極證據相符，堪以採取 。
㈡、被告及證人鍾世聰雖於警詢、偵訊時均就被告交付之第二級 毒品部分，供稱係安非他命，然查安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則 屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依 改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖 狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦 理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁），可 見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。 故被告及證人鍾世聰雖分別於警詢、偵訊，迭將「甲基安非
他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼， 現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安 非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，參以證人鍾世聰向 被告購買甲基安非他命施用後未久，前往臺灣嘉義地方檢察 署辦理定期採尿，經採其尿液送驗，檢出尿液中含有安非他 命及甲基安非他命成分，有臺灣嘉義地方檢察署施用毒品犯 尿液檢體監管紀錄表、臺灣嘉義地方檢察署觀護人室採尿交 辦單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等存卷 可按(見偵卷第61頁、第71至75頁)，可見被告販賣予證人鍾 世聰之所謂「安非他命」毒品應為甲基安非他命無誤，附此 敘明。
㈢、又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為， 衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送 法辦之危險之理；而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府 公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情 或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」 謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承 或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於原審審理時自承，本 件販賣甲基安非他命與鍾世聰，其可賺得免費施用毒品之利 益(見原審卷第140頁)，是被告販賣甲基安非他命予證人鍾 世聰之犯行或有量差之利潤，被告主觀上確有營利之意圖甚 明。
㈣、綜上所述，被告販賣第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定， 自應依法論科。
三、論罪科刑之理由:
㈠、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第 二級毒品，不得非法持有、販賣，被告於109年8月27日販賣 甲基安非他命予證人鍾世聰，所為係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命予證 人鍾世聰前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基 安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前因毒品危害防制條例及偽造文書等案件，經臺灣嘉義 地方法院以101年度訴字第783號、102年度訴字第555號判決 ，分別判處有期徒刑9月、5月、4月、3月、5月、8月確定， 經同院以103年度聲字第28號裁定應執行有期徒刑2年11月， 於104年7月14日假釋出監，105年1月10日縮刑期滿，未經撤 銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，皆 構成累犯。司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為 不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範 圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意 旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又 依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個 案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形， 應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院10 9年度台上字第714號刑事判決參照）。本案被告構成累犯之 前案有違反毒品危害防制條例犯行，與本案在罪質上相仿， 且其原僅犯較輕之施用毒品犯行，竟在前案執行完畢後，更 進一步違犯罪質更重之販賣毒品罪，是依累犯加重並未使其 應負擔刑罰超過其罪責之情形，仍應適用刑法第47條第1項 累犯之規定，除最重本刑無期徒刑依法不得加重外，就有期 徒刑及罰金刑部分，均加重其刑。
㈢、被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯 行在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要 件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。除法定本刑 為無期徒刑部分依法不得加重僅得減輕外，其餘法定本刑為 有期徒刑及罰金刑部分，則依法先加重後減輕之。㈣、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，該條例第17條第1項定有明文。經查，被告於109年10月
29日為警查獲製作警詢筆錄時，雖供稱販賣予證人鍾世聰之 毒品來源係向綽號阿賢男子購買，另還有向綽號阿權購買安 非他命(應係甲基安非他命)等語(見警卷第3頁)，及於偵訊 時供稱安非他命是跟一個叫阿賢的人買得等語(見偵卷第86 頁)，經原審函詢嘉義市政府警察局是否查獲被告所供出之 毒品來源，經該局回覆略以：「被告於警詢時確實有供述上 游藥頭『阿賢』、『阿權』係沈育權、『阿翰』，本局有對犯嫌沈 育權『阿權』實施通訊監察，於執行通訊監察其間也掌握沈嫌 販毒事證，並查獲沈嫌到案後坦承販賣毒品給被告，並非因 被告供述再溯源查獲犯嫌沈育權」等語，有該局110年2月1 日嘉市警刑大偵三字第1100072143號函(見原審卷第123頁) ，似未因被告供述而查獲被告販賣予證人鍾世聰之甲基安非 他命來源，然被告於本院準備程序時供稱其此次販賣之甲基 安非他命係向沈育權購買，而非向警詢所稱之阿賢購買，雖 前後陳述有不一致，但因迄今並未查獲被告警詢所稱之「阿 賢」其人，則究竟是否有「阿賢」此人之存在無從證實，且 無其他證據證明本案被告所出售予證人鍾世聰之甲基安非他 命並非來自沈育權，更何況沈育權於109年6月初某日、109 年7月1日至14日間某日、109年8月25日前後3次販賣甲基安 非他命予被告之犯行，業經檢察官提起公訴，並經原審法院 以110年度訴字第58號判決判處罪刑(沈育權上述販賣予被告 3次甲基安非他命犯行即此判決附表編號14至16所示)，本院 遂調取原審110年度訴字第58號卷，核閱被告與沈育權於該 案之警詢筆錄，發現被告於109年9月23日製作警詢筆錄時， 已先指證曾於上述日期先後3次向沈育權購買甲基安非他命( 見本院卷第209至211頁)，承辦員警雖事先曾對沈育權實施 通訊監察，惟該案卷內並無被告與沈育權於上開日期間交易 甲基安非他命之通聯紀錄或譯文，故承辦員警嗣後於109年9 月28日製作沈育權警詢筆錄時，僅以被告指訴先後3次向其 購買甲基安非他命之證詞詢問沈育權是否確有其事，經沈育 權坦承確有此事，因而自白犯行(見本院卷第181至182頁)， 則承辦員警查獲沈育權此3次販賣甲基安非他命犯行，似僅 因被告指證之故等情，有109年9月23日被告警詢筆錄、109 年9月28日沈育權警詢筆錄、原審法院110年度訴字第58號刑 事判決書(見本院卷第123至150頁)存卷可參。因被告是否供 出來源而查獲上游一事依上開卷證尚有疑義，本院乃再度詢 問嘉義市政府警察局在被告指證前，是否有其他證據合理懷 疑沈育權有上述販賣甲基安非他命予被告，經該局函覆略謂 ：「本局員警偵辦被告與沈育權涉嫌毒品危害防制條例(販 賣)案，附表編號14至16所示係被告於警詢筆錄中供述向沈
育權購買毒品後，再詢問沈育權而確認，警方並無通訊監察 譯文及現場蒐證照片佐證」等語，有該局110年4月23日嘉市 警刑大偵三字第1100077486號函附卷可佐，堪認承辦員警於 被告為上開證述前，不知沈育權有上述原審法院110年度訴 字第58號判決附表編號14至16所示犯行，承辦沈育權販賣毒 品予被告案件之員警及檢察官顯係依被告之供述進行偵查作 為後，方查獲沈育權，並就沈育權上述販賣甲基安非他命3 次予被告犯嫌提起公訴，而沈育權販賣甲基安非他命予被告 上述3次犯行之時間，均在本案被告被訴販賣予證人鍾世聰 甲基安非他命犯行前，從而被告確有供出其販賣予證人鍾世 聰之第二級毒品來源係沈育權並因而查獲沈育權無訛，爰依 毒品危害防制條例第17條第1項規定就被告本案所犯販賣第 二級毒品犯行減輕其刑。而刑法第71條第2項規定「有2種以 上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「 有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時 有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，且若被告有 毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依據 刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院9 9年度台上字第203號判決要旨參照）。查被告同時具有累犯 加重及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕事由，則 被告所犯販賣第二級毒品罪，有期徒刑及罰金刑部分先加重 ，再按上開條例第17條第2項規定減輕其刑，後依同條例第1 7條第1項所定再遞減其刑；無期徒刑部分則先依上開條例第 17條第2項規定減輕其刑，後依同條例第17條第1項所定再遞 減其刑。
㈤、辯護人雖主張被告本案犯行應適用刑法第59條減輕其刑等語 ，惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之 規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字 第854號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條
各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告販 賣甲基安非他命予購毒者施用，殘害國民身心健康至鉅，嚴 重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，而以販賣第二級毒品法定 本刑為10年以上有期徒刑觀之，相較於販賣第一級毒品已大 幅減低，被告於本案犯罪當時並無特殊之原因與環境，且就 其犯行已如前述，依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定 遞減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，並無情輕法重之情形 ，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，衡情 並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處， 自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分請求礙 難准許。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，因予論罪科刑， 固非無見，然被告就其販賣予證人鍾世聰之第二級毒品來源 為沈育權，已於另案警詢時供述明確，並經承辦員警及檢察 官追查，而查獲上游沈育權，沈育權亦因此經起訴判決，故 被告本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑，詳如前述，原判決認被告尚無供出本案毒品來源之 情事，而未依前揭規定減輕其刑，與法不合。是被告上訴意 旨指摘原審判決未依刑法第59條規定減輕其刑，雖無理由， 業如前述，然其就原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑為由，指摘原判決不當，則有理由，原判決 既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，自應由本院將原判決予 以撤銷改判，期臻妥適。
㈡、本院審酌被告前有麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條 例、毒品危害防制條例、藏匿人犯、竊盜、偽造文書、侵占 、贓物等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 素行不佳，被告販賣甲基安非他命之行為，非但戕害他人身 心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安 之危害非淺，且被告本案被訴販賣之次數雖僅1次，但販賣 金額不低達2,500元，犯罪惡性非輕，惟被告自偵查、原審 以迄本院審理時一致坦承犯行，並供出毒品來源，而查獲上 手，犯後態度尚稱良好，暨被告自承為國中畢業，智識程度 不高，未婚，育有一名未成年子女，與母親、女兒同住，入 監前於市場擺攤販售物品維生，有正當工作及合法收入等家 庭、經濟狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑3年。㈢、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項亦有明文。經查，被告於本案用以 與證人鍾世聰聯繫之門號0000000000號行動電話1支(含SIM 卡1張)為被告所有，業據被告於警詢及原審審理時供述在卷 (見警卷第1頁背面；原審卷第140頁)，係供被告犯本案犯行 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收， 且上開行動電話及門號晶片卡因未扣案，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定追徵其 價額。另被告因本件販賣毒品犯行取得之現金2,500元，雖 未扣案，然此為被告犯本件販賣第二級毒品罪所得之財物， 並無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項 、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第 4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉紀君中 華 民 國 110 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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