臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第34號
上 訴 人
即 被 告 王爲國
指定辯護人 蕭能維律師
上 訴 人
即 被 告 莊慶章
選任辯護人 王冠霖律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李婉萍
林惠英
上二人共同
選任辯護人 邱銘峯律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法
院108年度訴字第1274號中華民國109年7月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第3662、3664、4352、4
614、5212、11478、18101、18103號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一編號3至7、9、14至21、33至36、41至46、51至53所示之罪暨定應執行刑、乙○○犯如附表一編號2、5、6所示之罪暨定應執行刑等部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號3至7、9、14至21、33至36、41至46、51至53所示之罪，各處如附表一編號3至7、9、14至21、33至36、41至46、51至53所示之刑。
乙○○犯如附表一編號2、5、6所示之罪，各處如附表一編號2、5、6所示之刑。
其他上訴駁回（即原判決關於丁○○、丙○○、甲○○犯如附表一編號1、2、8、12、13、22、25至31、37至40、47至50、附表二編號1至23所示之罪、乙○○犯如附表二編號7至11所示之罪、暨沒收全
部未扣案犯罪所得、扣案如附錄一所示之行動電話共柒支【均含其內門號SIM卡】等部分）。
甲○○上開第二項撤銷改判所處之刑與第四項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年捌月。沒收部分併執行之。乙○○上開第三項撤銷改判所處之刑與第四項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
犯 罪 事 實
一、甲○○、丁○○、乙○○、謝登舟（臺灣臺南地方法院通緝中）、 丙○○、陳同益（業經原審判處應執行有期徒刑8年4月確定） 均明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定不 得持有、轉讓、販賣之第一、二級毒品；甲基安非他命亦係 藥事法所定非經許可不得轉讓之禁藥，竟分別或共同為下列 行為：
㈠甲○○基於意圖營利販賣第一、二級毒品之各別犯意，於民國1 07年11月至108年2月間，或單獨（如附表一編號25、附表二 編號3至6、18），或與有營利販毒犯意聯絡之丁○○（如附表 一編號1、30、33至36、52、附表二編號15），或與有營利 販毒犯意聯絡之丁○○、乙○○（如附表一編號2、5、附表二編 號7至11），或與有營利販毒犯意聯絡之陳同益（如附表一 編號4、22、26至28、47〈此部分陳同益未據起訴〉、50、附 表二編號1、12、13、19），或與有營利販毒犯意聯絡之丁○ ○、陳同益（如附表二編號16），或與有營利販毒犯意聯絡 之丁○○、謝登舟（如附表一編號29、附表二編號17），或與 有營利販毒犯意聯絡之謝登舟（如附表一編號40、42至44、 48、49、53），或與有營利販毒犯意聯絡之謝登舟、丙○○（ 如附表一編號37至39、41、附表二編號21、23），或與有營 利販毒犯意聯絡之謝登舟、丙○○、丁○○（如附表二編號22） ，或與有營利販毒犯意聯絡之不詳姓名成年人（如附表一編 號31、45、46、51、附表二編號14、20），持用如附表一編 號1、2、4、5、22、25至31、33至53、附表二編號1、3至23 所示行動電話門號聯絡交易事宜，約定在臺南市○○區、○○區 、○○區、○○區、○○區、○○區、○○區、○○區、○○區、○○區、○○ 區、○○區等處，分別將海洛因、甲基安非他命販賣交付與顏 榮霖、李福隆、蘇嘉文、陳正雄、楊凱仁、浦家瑞、莊清翔 、戴駿成、謝萬全、邱志堅、張盛南、趙昱程、林清全、黃 燈煌等人，並收取不等價金（各次販賣之行為人、對象、時 間、地點、交易方式及毒品價量，詳如附表一編號1、2、4 、5、22、25至31、33至53、附表二編號1、3至23所示）。 ㈡丁○○基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意，於107年12月 至108年3月間，持用如附表三所示行動電話門號聯絡交易事
宜，約定在臺南市○○區、○○區、○○區、○○區等處，分別將海 洛因販賣交付與黃丁詳3次、林德興2次、董士豪3次、謝萬 全2次，並收取不等價金（各次販賣之對象、時間、地點、 交易方式及毒品價量，詳如附表三所示）。
㈢甲○○基於轉讓第一級毒品之各別犯意，於107年12月至108年1 月間，或單獨（如附表一編號3、7至9、13至15、17至21） ，或與有犯意聯絡之丁○○、乙○○（如附表一編號6），或與 有犯意聯絡之陳同益（如附表一編號12、16），持用如附表 一編號3、6至9、12至21所示行動電話門號聯絡後，在附表 一編號3、6至9、12至21所示時間、地點，分別將僅供吸食 之少量海洛因（無證據證明達淨重5公克以上）無償轉讓與 顏榮霖3次、陳進榮2次、蔡哲夫10次（各次轉讓之行為人、 對象、時間、地點、轉讓方式及毒品數量如附表一編號3、6 至9、12至21所示）。
㈣甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用如附表二編號2 所示行動電話門號聯絡後，在附表二編號2所示時間、地點 ，將僅供吸食之少量甲基安非他命（無證據證明達淨重10公 克以上）轉讓與翁智明（詳如附表二編號2所示）。經警對 甲○○、丁○○、乙○○、陳同益、謝登舟實施通訊監察循線查獲 ，並持臺灣臺南地方法院核發之搜索票於108年2月21日、同 年3月18日至甲○○、丁○○、乙○○、謝登舟住處，搜索扣得渠 等販賣或轉讓毒品使用之如附錄一所示行動電話7支（詳如 附錄一所載）。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局○○分 局移送偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件本院審理範圍：
㈠查被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及同案被告陳同益經原審論 罪科刑後，同案被告陳同益並未提起上訴，是原判決關於同 案被告陳同益部分即告確定在案。
㈡基上，本件本院審理範圍，應僅限於原判決關於被告甲○○、 丁○○、乙○○、丙○○部分，合先敘明。
二、被告丙○○經本院合法傳喚，此有本院送達證書1紙在卷可考 （見本院卷二第45頁），其無正當理由而不到庭，爰依刑事 訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判 決。
三、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告甲○○、丁○○ 、乙○○、丙○○以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述 ，雖屬傳聞證據，然據被告4人及其等辯護人分別於本院準 備程序中及審理時均表示對上開證據之證據能力均不爭執， 同意有證據能力（本院卷一第394至415、477至496頁之準備 程序筆錄、本院卷二第80至81頁之審判筆錄），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認 有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、丁○○、丙○○對前揭犯罪事實及被告乙○○對附 表二編號7至11所示共同販賣甲基安非他命等事實，於偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱，被告乙○○對於如附表一編 號2、5、6所示之販賣、轉讓海洛因等事實，亦於偵查及本 院審理時均坦白承認，並有下列事證足資佐證： ㈠被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○上開自白互核一致，核與附表 一、二、三所示販賣、轉讓對象之證言相符，並有相關通訊 監察書暨通訊監察譯文（見各附表各該編號項下所示卷頁） ，及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押現場照 片、扣押物照片（偵一卷第115至121、145至147頁、警四卷 第649至659、672至675頁、警五卷第111至116、129至132頁 ）等在卷可稽，復有如附錄一所示被告甲○○、丁○○、同案被 告謝登舟所有供其等販賣或轉讓毒品使用之如附錄一所示行 動電話7支扣案足憑。
㈡又海洛因、甲基安非他命係具成癮性、濫用性之第一級、第 二級毒品，危害社會甚深，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從 事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭查緝，故得來不易之毒品 ，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無 利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理，衡情類多係 從販入與賣出之量價或純度差異汲取利潤。前揭犯罪事實一 、㈠㈡所示販毒犯行，被告甲○○、丁○○既有向各該洽購者收取 價款，屬有償交易，縱未確切查得其販賣毒品賺取之實際差 價，但既無事證證明被告甲○○、丁○○與洽購者間有何特殊情 誼，或其係原價轉讓而無牟利意圖，本得合理推認其交易毒
品係基於營利之意圖所為。而與被告甲○○共同為犯罪事實一 、㈠販毒犯行之被告丁○○、乙○○、丙○○等人，既知被告甲○○ 販毒牟利之情，猶依囑聯繫交易或交付所販毒品，所收價款 雖悉數交與被告甲○○，然其因犯意聯絡而與被告甲○○形成一 犯罪共同體，應認其主觀上亦有營利之意圖，本案事證明確 ，被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○前揭犯行均堪認定。 ㈢被告乙○○坦承如附件所示通訊監察譯文，係她與顏榮霖、甲○ ○之通話內容，她於各該通話後，依被告甲○○之指示，與被 告丁○○一起前往約定地點，帶領顏榮霖至附表一編號2、5、 6所示交易地點，與甲○○見面交易等情，亦有下列事證足憑 ：
⒈證人顏榮霖證述附件所示通訊監察譯文是他要找甲○○交易毒 品海洛因之對話內容，甲○○與丁○○、乙○○當時都在一起，有 時打電話找不到甲○○，打乙○○或丁○○的電話，就可以找到甲 ○○交易毒品海洛因，於附件編號1、2、3之對話後，是乙○○ 、丁○○出來帶路，帶他去甲○○那裡，分別於附表一編號2、5 所示時地，各以300元、200元價格，向甲○○購買海洛因；於 附表一編號6所示時地，自甲○○處無償受讓海洛因等情（偵 二卷第23至24、29至30頁、原審卷三第51至52、57至59、62 至63、65至66、68至69頁），與：⑴被告甲○○於原審審理時 具結證稱：附件編號1、2、3所示通訊監察譯文就是顏榮霖 找我交易毒品海洛因，顏榮霖於各該對話後，有於附表一編 號2、5所示時地，各以新臺幣（下同）300元、200元價格向 我購買海洛因，我也有於附表一編號6所示時地，無償轉讓 海洛因給顏榮霖。107年12月至108年1月，我與丁○○、乙○○ 一起住在丁○○位於臺南市○○區○○○000號之0住處，顏榮霖打 電話找我交易，不知道我在哪裡時，他會交待丁○○、乙○○去 載顏榮霖過來交易等語（原審卷三第279至284頁）；⑵被告 丁○○於108年4月9日檢察官訊問時具結證述：「本件有關販 賣給顏榮霖的海洛因是甲○○提供，甲○○有二次叫乙○○去接顏 榮霖是我載乙○○的，因為我載乙○○開車不方便，所以由乙○○ 接聽電話。我帶顏榮霖去找甲○○，知道是要交易毒品，因為 甲○○太忙，所以把我們的電話給顏榮霖以方便聯繫。」等語 （偵八卷第385頁），互核相符，足見顏榮霖原意係向被告 甲○○購買、無償取得毒品海洛因，惟因無法取得聯繫，遂另 行與被告乙○○聯絡，其知透過被告乙○○、丁○○即可尋得被告 甲○○，並取得毒品海洛因。
⒉復依附件所示被告乙○○與顏榮霖、被告甲○○或顏榮霖與被告 甲○○之對話內容：⑴107年12月21日（附表一編號2日期）顏 榮霖欲向甲○○購買海洛因，因找不到甲○○，打電話與乙○○聯
絡時，是直接向乙○○表明「我要那個」，顏榮霖並證稱：「 那個」就是指毒品海洛因（偵二卷第24頁），足見顏榮霖與 甲○○間之海洛因交易，係以「那個」此一隱晦用語作為交易 暗語，而觀之附件編號1之①至③顏榮霖與乙○○之對話過程， 乙○○聽聞顏榮霖表示要「那個」後，並未向顏榮霖確認「那 個」是何物，而是回答她沒「那個」，要顏榮霖改天再打給 她，顏榮霖問乙○○：「章仔（應係指丁○○）咧！」，可知顏 榮霖認為找丁○○亦可達到取得毒品海洛因之目的，而乙○○未 詢問顏榮霖之用意或目的，逕自與顏榮霖約定見面地點後， 隨即打電話詢問甲○○：「中午你沒叫我去找人的那個，他說 要去那吃幾口飯。」、「要帶他過去嗎？」（見附件編號1 之④），佐以甲○○證述：「上開通話中，乙○○問：『他說要去 那吃幾口飯』就是要來找我買毒品的意思」（原審卷三第283 頁），顯見乙○○知悉顏榮霖電話中所稱「那個」是指海洛因 ，且由乙○○可直接與顏榮霖約見地點，再電聯甲○○確認甲○○ 所在地後，帶領顏榮霖前往找甲○○交易，可知此種交易模式 為買賣毒品之雙方所熟知、或已取得默契，乙○○顯非僅轉達 顏榮霖找甲○○購毒之意，而是已有約定交易時地之分工行為 。⑵108年1月13日（附表一編號5日期）顏榮霖與甲○○聯絡購 買毒品，因找不到地點，甲○○請乙○○前往帶路（詳見附件編 號2所示通話內容），以販賣毒品為重罪，從事者大多隱密 行事之常情，甲○○全然不避諱乙○○，請乙○○引領購毒之顏榮 霖前來，顏榮霖對此亦未有絲毫質疑，益證乙○○代表販賣海 洛因之甲○○出面接洽，已然是交易雙方未宣之於口之交易模 式。⑶108年1月14日（附表一編號6日期）顏榮霖致電乙○○時 ，係直接表明「我就拿昨天那樣，到打給妳還是怎樣？」， 乙○○答稱「嘿啊」（見附件編號3之①），未有絲毫停頓或猶 豫，而「昨天那樣」之用語甚為隱諱，若非乙○○對顏榮霖前 一天（即108年1月13日）是向甲○○購買海洛因乙事心知肚明 ，豈會未向顏榮霖詢問、確認「昨天那樣」之真實意思，且 由乙○○毋須先行請示甲○○、是時有無毒品可供交易，即不加 思索允諾顏榮霖前來，可知乙○○深獲甲○○之信賴或與甲○○關 係密切，熟知甲○○動向、交易海洛因之方式，就甲○○、丁○○ 販賣海洛因之行為，有參與其中，方能自行決定接受顏榮霖 之要約與否，亦徵乙○○於甲○○交易海洛因犯行中，非僅單純 接聽電話傳達意思之人，而是與甲○○、丁○○有共同實現交易 （販賣或轉讓）海洛因行為之意思認知。
⒊被告丁○○於108年2月21日檢察官訊問時具結證稱：「（你幫 甲○○賣海洛因這件事，還有誰知道？）我女朋友乙○○知道。 」（偵六卷第67頁）、於108年4月9日檢察官訊問時亦具結
證述：「（乙○○是否知道你跟她去接顏榮霖是要跟甲○○交易 毒品？）她心裡有底。」（偵八卷第385頁）等語，佐以：⑴ 警方於108年3月18日至丁○○、乙○○同住之臺南市○市區○○00○ 0號執行搜索時有扣得海洛因10包（警五卷第112至116頁） ；⑵甲○○於107年12月至108年1月與丁○○、乙○○同住在丁○○位 於臺南市○○區○○○000號之0住處時，會免費提供海洛因與丁○ ○施用（警一卷第186頁丁○○108年3月28日警詢陳述）等情， 以乙○○身為丁○○同居女友，對丁○○日常生活舉止、丁○○與甲 ○○互動之自身體驗與觀察，及乙○○與甲○○當時同住，關係密 切，對甲○○提供其與丁○○所販賣之毒品包括海洛因乙節，應 均在其所認知之範圍內，非僅止於知悉甲○○販賣甲基安非他 命乙情而已。
⒋按刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與 者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。而聯絡毒品買 賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，依社會通念，乃 構成賣方販賣行為之一部分，祇要有一於此，即應該當販賣 行為。因此，替賣方接聽電話、約定交易時間、地點、金額 數量之磋商、跑腿送貨、收款轉交，均係構成販賣毒品罪之 重要核心行為，既已認知內容、用意，而參與交易之客觀作 為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應成立賣方之共同 正犯，不容以僅為居間促成買賣，認屬幫助賣方或買方之角 色，而為混淆、飾卸，亦無許以自己未分獲利益而狡稱並不 該當於販賣作為（最高法院104年度台上字第2810號、105年 度台上字第183、2792號、106年度台上字第3368號、107年 度台上字第1673、2801、2851、4280號、108年度台上字第6 31、3855號、109年度台上字第214、1155號判決意旨參照） 。依據上開⒈⒉⒊事證，被告乙○○就顏榮霖於附表一編號2、6 所示時地，係與被告甲○○交易（販賣、轉讓）毒品海洛因乙 事，於接聽顏榮霖電話之當下，已知悉通話彼方（顏榮霖） 之用意、目的為販賣、轉讓毒品海洛因，其能直接允諾顏榮 霖之交易要約、洽定交易地點，所參與者為販賣（或轉讓） 之部分行為，參諸前揭說明，自應成立共同正犯。再審酌被 告乙○○所參與之如附表一編號2、5、6所示3犯行，與其供承 之如附表二編號7至11所示犯行，在時序上相互參差，堪認 被告乙○○係以自己或合同犯罪的意思，而參與前開犯罪，縱 然其就附表一編號5所參與者，為引領購毒者至交易地點之
犯罪構成要件以外之行為，亦不影響其為該犯行共同正犯之 認定。且被告乙○○係圖被告甲○○免費提供之甲基安非他命毒 品，其有視被告甲○○犯罪為自己犯罪之意思，與被告甲○○、 丁○○間主觀上有犯意聯絡，客觀上又有行為之分擔，自屬共 同正犯無誤。
㈣綜上所述，足認被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○上開任意性自 白均確與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告4人犯 行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為時，毒品危害防制條例第4條第 1項、第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總 統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年7月15日 生效。修正前毒品危害防制條例第4條1項係規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」修正後係規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」；修正 前毒品危害防制條例第4條2項係規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正後係提高罰金刑（ 第4條第1項）或同時提高最低法定刑及罰金刑（第4條第2項 ）。又修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中 均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人 ，自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡復按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第 2項第1、2款所定之第一、二級毒品。而甲基安非他命係毒 品危害防制條例所定之第二級毒品，且亦屬藥事法所稱之禁 藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」），轉讓甲基安非他命，觸犯毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪，屬法規競合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。是除 甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以上或成年人轉讓未成年
人或轉讓懷胎婦女（毒品危害防制條例第8條第6項、第9條 ）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處斷 。查被告甲○○如附表二編號2所示轉讓與翁智明之甲基安非 他命，據證人翁智明之證述，僅供其吸食之微量（見偵二卷 第498頁），別無其他事證足證達淨重10公克以上，是被告 甲○○該等轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。
㈢核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪（如附表一編號1、2、4、5、22、25至31 、33至53）；同條第2項販賣第二級毒品罪（如附表二編號1 、3至23）；毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品 罪（如附表一編號3、6至9、12至21）；藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪（如附表二編號2）。其持有海洛因之行為，應 為各該販賣、轉讓之高度行為所吸收；持有甲基安非他命， 應為各該販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。持有禁藥本 不為罪，轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，乃轉讓禁藥 不可分割罪質之一部，亦不另論罪。被告甲○○與附表一編號 1、2、4至6、12、16、22、26至31、33至53、附表二編號1 、7至17、19至23所示「行為人」欄內之其他行為人，就各 該販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，分別有犯 意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告甲○○所犯上開販賣 第一級毒品（33罪）、販賣第二級毒品（22罪）、轉讓第一 級毒品（15罪）、轉讓禁藥等罪，共計71罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈣核被告丁○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪（如附表一編號1、2、5、29、30、33至3 6、52、附表三編號1至10）；同條第2項販賣第二級毒品罪 （如附表二編號7至11、15至17、22）；毒品危害防制條例 第8條第1項轉讓第一級毒品罪（如附表一編號6）。其持有 海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣、轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○與附表一編號1、2 、5、6、29、30、33至36、52、附表二編號7至11、15至17 、22所示「行為人」欄內之其他行為人，就各該販賣第一、 二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，分別有犯意聯絡及行為 分擔，各為共同正犯。被告丁○○所犯上開販賣第一級毒品（ 20罪）、販賣第二級毒品（9罪）、轉讓第一級毒品等罪， 共計30罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪（如附表一編號2、5）；同條第2項販賣 第二級毒品罪（如附表二編號7至11）；毒品危害防制條例
第8條第1項轉讓第一級毒品罪（如附表一編號6）。其持有 海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣、轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與被告丁○○、甲○○ 就上開各犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被 告乙○○所犯上開販賣第一級毒品（2罪）、販賣第二級毒品 （5罪）、轉讓第一級毒品等罪，共計8罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈥核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪（如附表一編號37至39、41）；同條第2 項販賣第二級毒品罪（如附表二編號21至23）。其持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告丙○○與被告甲○○、同案被告謝登舟 就附表一編號37至39、41、附表二編號21、23所示犯行；其 與被告丁○○、甲○○、同案被告謝登舟就附表二編號22所示犯 行，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告丙○○ 所犯上開販賣第一級毒品（4罪）、販賣第二級毒品（3罪） 等罪，共計7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈦刑之加減：
⒈累犯加重：
⑴①被告甲○○前於103年間犯轉讓第一級毒品罪，經法院判處有 期徒刑8月確定，於105年1月10日執行完畢；②被告丁○○前於 103、104年間犯施用第一級毒品、攜帶兇器竊盜、過失傷害 等罪，先後經法院各判處有期徒刑7月、9月、8月、3月確定 ，並經法院裁定應執行有期徒刑2年1月確定，入監執行後， 於105年9月20日縮刑假釋出監，於105年12月28日假釋期滿 執行完畢；③被告丙○○前於105、106年間犯施用第二級毒品 罪，經法院分別判處有期徒刑3月、3月，並裁定應執行有期 徒刑5月確定，入監執行後，於107年4月13日執行完畢等情 ，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷 一第246至247、269至275、302至303頁），被告甲○○、丁○○ 、丙○○於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項累犯要件。 ⑵司法院釋字第775號解釋意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解 釋公布之日（108年2月22日）起2年內，依本解釋意旨修正
之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該 解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定「加重最高本 刑」部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之 減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪 刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最 低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第338、 976、1491、2268、2828、3951、4237號判決意旨同此見解 ）。衡酌被告甲○○、丁○○、丙○○均毒品前科累累，刑罰執行 之反應力薄弱，甚為明顯，況其等3人所犯上開販賣第一、 二級毒品、轉讓第一級毒品各罪，均已適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，其中販賣第一級毒品各罪並 再依刑法第59條規定酌減其刑，是其等3人所犯上開各犯行 ，適用刑法第47條第1項累犯加重規定，並未過苛而牴觸憲 法，茲除販賣第一、二級毒品各罪法定本刑死刑、無期徒刑 不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項各加重其刑。 ⒉偵審自白減刑：
⑴被告甲○○、丁○○、丙○○於偵查、原審及本院審理中均自白前 揭販賣海洛因、甲基安非他命或轉讓海洛因各犯行；被告乙 ○○則於偵查、原審及本院審理中自白前揭販賣甲基安非他命 犯行，並於偵查及本院審理中自白前揭販賣、轉讓海洛因犯 行（聲羈卷第28至29頁、警一卷第204頁反面至205頁、偵三 卷第392頁、本院卷一第378頁、本院卷二第79、217頁）， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，被 告甲○○、丁○○、丙○○並先加重（販賣第一、二級毒品罪法定 本刑死刑、無期徒刑部分除外）後減之。
⑵被告甲○○如附表二編號2所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，其 於偵查及審判中雖始終自白犯行，然是項犯罪既因法規競合 關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割 裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2規定減刑之餘地 （最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘 明。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」，指犯人之供出「本案」毒品來源，使偵查 機關得據以對之發動調查，並因此而確實查獲其人、其犯行 者始足當之，其以「因而」作為「供出來源」與「查獲」連 繫之限制條件，要求兩者間必須有事理或時序上之因果關連 性。經查：
⑴被告甲○○於偵查中供陳並指認所販賣甲基安非他命購自綽號 「福川」之許福川，經檢警循線調查無誤，且許福川亦供認
於107年7月29日、9月27日、9月29日、10月3日分別販賣甲 基安非他命與被告甲○○等情不諱，經臺灣臺南地方法院分別 以108年度訴字第1153號判決判處許福川有期徒刑3年10月4 罪（原審卷三第216-12、216-16頁）；復有臺南市政府警察 局○○分局偵查佐周冠宏出具109年1月17日職務報告，敘明之 所以查獲許福川，確分別係因被告甲○○供述、指認查獲等節 明確（原審卷一第321至322頁）。比對時序關連，甲○○如附 表二編號1、3至23所示販賣第二級毒品犯行之販毒日期（10 7年11月至108年1月間），在上開於107年7月、9月間向許福 川購入毒品甲基安非他命「之後」，合於毒品危害防制條例 第17條第1項「供出毒品來源因而查獲」之要件，審諸被告 甲○○助益防制毒品擴散之具體情節，此部分犯行尚不宜免刑 ，然各應予減刑，被告甲○○前揭附表二編號1、3至23所示販 賣第二級毒品犯行並先加重（法定本刑無期徒刑除外）後遞 減輕其刑。
⑵被告甲○○就所犯如附表一編號3至7、9、14至21、33至36、41 至46、51至53所示之販賣、轉讓第一級毒品犯行部分，得適 用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，再減輕其刑。理 由：
①現行有效施行之毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第 4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其修正理由謂： 「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事 政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之 追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣 、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展 斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，採行『寬厚之刑事政策』，爰修 正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項 。」亦即，只須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其 他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院 99年度台上字第630號刑事判決意旨參照）。是依其修法目 的解釋及法條文義解釋可知，為有效推展斷絕供給毒品之緝 毒工作，只要被告之供述，使偵查犯罪機關或公務員對被告 之上手正犯或其他共犯之追訴，並法院儘速判決確定，具有 實質效益者，在採行寬厚之刑事政策下，應即賦予減輕或免 除被告刑度之優惠，又為達有效之追訴及儘速判決確定之修 法目的，所謂因而「查獲」其他正犯及共犯，應指被告之供 出毒品來源之供述，佐證其他證據，對其上手及其他共犯販 賣毒品達犯罪嫌疑重大程度之起訴門檻，即足當之（以下簡
稱供出來源並查獲說）。最高法院另有見解指出：毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查獲績效，找出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之 案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，自無適用之 餘地（最高法院108年度台上字第864、587號判決見解參照 ，以下簡稱發覺前供出來源並查獲說）。「發覺前供出來源 並查獲說」之見解較之「供出來源並查獲說」之見解，似乎 附加更為嚴格之限制條件，認為倘被告上手之正犯或其他共 犯於被告供述前，偵查犯罪已有確切證據足以合理懷疑被查 獲之人為被告毒品來源者，縱事後被告供出毒品來源而查獲 上手之正犯或其他共犯，亦不符上開減免其刑規定之要件。 此一要件已造成毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用