臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第176號
上 訴 人
即 被 告 林侑威
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度訴緝字第54號中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4457、5880號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林侑威與盧岳宏（綽號紅豆，所涉共同販賣第二級毒品罪， 業經原審另行判處罪刑）均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可， 不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，由盧岳宏提供甲基安非他命毒品、林侑 威負責尋找下游藥腳之分工合作方式，先由林侑威於民國10 9年3月2日14時29分前某時，在「○○○○交友軟體」以暱稱「 高屏優執小○○」之名義，於「歡迎○○○○○的女生」聊天群組 中公開張貼「各位好，如果你們有什麼疑難雜症都可以詢問 ，有在上音樂課的也可以找我詢問，需要執照的也可以找我 詢問，小弟能幫各位處理的只有常見的事物，如比較罕見的 就不能保證能幫忙到了，希望各位朋友多多支持，歡迎詢問 」等暗示販賣甲基安非他命等毒品之廣告訊息（按「執」指 「執著」，為甲基安非他命施用同好者之暗語），以此方式 散布販賣第二級毒品之廣告訊息予不特定人，伺機販賣甲基 安非他命牟利。適臺南市政府警察局第六分局警員謝宇軒於 執行網路巡邏勤務時，見上開疑似販賣毒品之訊息，遂在「 ○○○○交友軟體」喬裝暱稱「又○」之買家，於109年3月2日14 時29分許，向暱稱「高屏優執小○○」之林侑威詢問：「Hi有 （棒棒糖圖示）嗎？」、「你怎麼算呢？」，林侑威回以「 看你要多少量」、「你一錢都拿多少」，警員謝宇軒又詢問 ：「不然你那最低可以算多少？」，林侑威則回覆：「現在 圈內最高一錢12-13都有」、「一萬一可以嗎？一千讓我補 貼車費」等語，以此方式聯繫交易毒品事宜。隨後林侑威將 討論結果告知盧岳宏，盧岳宏則要求至少以新台幣（下同） 1萬元出售。之後於109年3月3日12時8分許，林侑威要求以
通訊軟體微信交談，並以暱稱「歐巴馬」與警員謝宇軒達成 以1萬元之價格購買重量1錢甲基安非他命之合意，約定交易 地點為臺南市○區○○○街0號0樓「○○○○旅館」000室。林侑威 乃於109年3月3日下午，依上開分工方式，先前往盧岳宏位 於高雄市○○區住處向盧岳宏拿取欲販售之甲基安非他命1包 ，並由盧岳宏僱請不知情之傅青山駕車載送林侑威前往臺南 市上址約定地點交易毒品。嗣於同（3）日19時50分許，林 侑威在上址「○○○○旅館」000室房間，與警員見面，取出第 二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重：3.437公克，檢驗 後淨重：3.423公克），欲與喬裝之警員謝宇軒進行交易時 ，當場遭警逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包、SUGAR廠牌手機1支（含門號0000000000、0000000000號 SIM卡2張）等物。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第六 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院107年度台上字第2233號、101年度台 上字第3253號、第3029號判決參照）。準此，刑事偵查技術 上所謂「釣魚」者，係對於原「已有犯罪」或具有「犯罪故 意」之人，為取得證據，以設計引誘方式，佯與對合，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕。本件被告先在「○○○○ 交友軟體」以暱稱「高屏優執小○○」之名義，於社群「歡迎 ○○○○○的女生」聊天群組中張貼暗示販賣甲基安非他命之廣 告訊息予不特定人，伺機販賣甲基安非他命，一旦有人表明 有意購買時，隨即著手實行販賣行為，已彰顯其犯罪故意，
警員以設計引誘之方式，使被告暴露犯罪事證，予以逮捕偵 辦，並非誘使原無販賣毒品犯意之被告，萌生販毒之犯意， 此種「釣魚」辦案方式純屬刑事偵查犯罪技巧之範疇，並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性，因此所蒐集取得之證據，均具證據能力，合先說明。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面供述 證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時 均表示同意列為本案證據（見本院卷第72、246頁）。本院 審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為 以之作為本案證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。至其餘 非供述證據，亦經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示 同意列為本案證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日逐一提 示而為合法調查，與本案待證事實間具相當關聯性，自得據 為裁判基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告林侑威對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查、原審及 本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告盧岳宏於109年3 月25日警詢供述：大約109年3月3日下午林侑威跟他女友陳 湘婷在我家坐的時候，我將甲基安非他命交給林侑威。是有 拿1包甲基安非他命給林侑威等語（南市警六偵字第1090240 594號卷〈下稱警卷二〉第4、5頁），於原審審理時供述：傅 青山是我朋友，傅青山載我到我家停車場讓我下車，林侑威 剛好過來，問我明天有沒有空，可以載他去臺南。我問傅青 山要不要載林侑威，因為他們互不認識，…下午傅青山下班 有打電話給我，問我林侑威有沒有要去臺南，那時候林侑威 剛好在我旁邊，後來他們三個人就約一約從我家停車場出發 等語（原審109年度訴字第463號卷〈下稱原審訴字卷〉第221 頁）；證人傅青山於109年3月4日警詢、偵查證述：我朋友 綽號「紅豆」(即盧岳宏)在昨(3)日中午左右打電話給我，
說他有一個朋友要到臺南，問我能不能載他，他會貼我油錢 。我下班後，有打電話跟「紅豆」確認，他跟我說他朋友有 確定要到臺南，所以我才會過去接他們。我到了之後才發現 是要載林侑威跟陳湘婷。「紅豆」沒有說為何要載這兩名男 女到臺南，「紅豆」就叫我載他們兩人到臺南就好了，他會 貼我車錢等語（南市警六偵字第1090061320號卷〈下稱警卷 一〉第13頁正反面，109年度偵字第4457號卷〈下稱偵卷一〉第 45頁）；證人即不知情之被告女友陳湘婷於109年3月3日警 詢證述：「紅豆」從房間拿取1包毒品甲基安非他命交給林 侑威。沒有拿錢給他，我只知道是林侑威要拿來臺南交易的 。傅青山是紅豆叫來載林侑威的，我跟著一起來。林侑威的 毒品是跟「紅豆」拿的等語（警卷一第17頁反面，偵卷一第 40頁），大致相符。本案查獲經過，業據臺南市政府警察局 第六分局提出109年3月4日職務報告2份在卷（警卷一第22、 23頁），並有被告以暱稱「高屏優執小○○」於「歡迎○○○○○ 的女生」社群張貼暗示販賣毒品之貼文，及被告與警員在○○ ○○交友軟體、微信通訊軟體之對話內容翻拍照片（警卷一第 51至56頁）可資佐證。又警方於109年3月3日19時50分許， 在臺南市○區○○○○飯店000室逮捕被告時，當場查獲被告持有 甲基安非他命1包（檢驗後淨重3.423公克）、SUGAR廠牌手 機1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）扣案 ，有臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、被告簽署對上開扣案手機之勘察採證同意書、現場查 獲照片在卷（警卷一第19至21頁、第42頁、第48至50頁）。 上開扣案毒品經鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可證（ 原審訴字卷第65頁）。從而，被告之自白與事實相符，堪信 為真實。
㈡證人盧岳宏於警詢、偵查中固不否認於109年3月3日下午在住 處交付甲基安非他命1包與被告，然否認與被告共同販賣毒 品，辯稱：沒有叫被告去臺南交易毒品，不知道被告來臺南 交易毒品，被告當時經濟狀況不太好，算是跟我借毒品，要 還我一樣的毒品。被告只有跟我說要去臺南赤崁樓，我跟傅 青山說如果被告從臺南回來，要向被告收7千元，是因為被 告說從臺南回來後，就有辦法還我錢，7千元是被告累積下 來向我借的錢云云。惟查，證人盧岳宏於109年3月3日下午 提供甲基安非他命與被告，並雇請不知情之傅青山駕車載送 被告前來臺南市○○○○旅館交易，交代傅青山於被告交易完成 ，要被告轉付7千元乙情，已據被告於警詢、偵查、原審及 本院審理時供述綦詳，其供述前後一致，並無齟齬，被告復
於偵查中以證人身分具結證述：我本身有在施用安非他命， 我沒有錢買毒品，我負責介紹有要買安非他命的人給「紅豆 」，「紅豆」就會免費請我施用安非他命。員警問我有沒有 「糖果」，我問要多少量，對方說要1錢，我問他1錢要付多 少錢，他說7至8千元，我先打電話詢問「紅豆」，「紅豆」 說要1萬1千元，但因為我沒有車到臺南，拖延了時間，員警 跟我殺價1千元，最後1萬元成交，我先去「紅豆」住處，「 紅豆」說要找人載我到臺南，安非他命也是「紅豆」當場交 付給我，我在「紅豆」家等到傅青山下班來載我。(為何紅 豆不自己送貨到臺南？）因為「紅豆」覺得太遠了。若有交 易成功，「紅豆」會分毒品給我施用，看我沒有錢的時候他 會給我一些錢當生活費，我沒錢買毒品施用時，他就會請我 施用毒品，我就是負責幫他找買毒品的人。（為何傅青山要 跟你一起來臺南？）他好像是「紅豆」的司機，因為紅豆沒 有車，出門不方便的時候傅青山都會載他等語（偵卷一第14 、16、18頁），此與證人傅青山警詢證述：以前「紅豆」會 叫我載他出門，昨天（109年3月3日）我一開始以為是「紅 豆」要我去載他，到了之後才發現是要載林侑威跟陳湘婷。 「紅豆」傳訊息給我，跟我說如果林侑威回來，叫我跟林侑 威說，轉7千元給「紅豆」等語（警卷一第13頁反面、第14 頁），互核一致，而證人盧岳宏亦供承：被告與傅青山彼此 不認識。109年3月3日下午傅青山打電話來，問我林侑威還 有沒有要到臺南，林侑威說有，我便要傅青山來我家樓下載 他等情（警卷二第4頁），而證人盧岳宏於原審準備程序及 審理時就其被訴與被告共同販賣第二級毒品未遂罪，曾為認 罪之供述（原審訴字卷第100、222頁）。足認綽號「紅豆」 之證人盧岳宏於109年3月3日下午，除交付扣案甲基安非他 命1包與被告外，確有請其熟識之證人傅青山駕車前來其高 雄○○住處載被告與陳湘婷至臺南市本案毒品交易處，並請證 人傅青山於回程時要被告轉付7千元。再參證人陳湘婷於偵 查中具結證述：我在「紅豆」家時有聽到「紅豆」要傅青山 開車載林侑威到臺南來，到臺南時，林侑威已經上去旅館， 我有看到「紅豆」與傅青山的手機聊天内容，「紅豆」交代 傅青山如果林侑威收到1萬元，叫林侑威馬上轉帳7千元給「 紅豆」，當時傅青山問我身上有沒有帶提款卡，我說沒有等 語（偵卷一第40頁）。而甲基安非他命係政府嚴予查緝之毒 品，物稀價昂，取得不易，證人盧岳宏應無平白無端於109 年3月3日下午無償交付（檢驗前）淨重3.437公克，價值高 達1萬元之甲基安非他命予被告之理，若證人盧岳宏係被告 之毒品來源賣家，理應在交付毒品之前或同時，向被告收取
價金，應不致於代為聯絡司機傅青山前來載送被告前往臺南 市交易，並交代傅青山於回程時告知被告轉付其7千元之理 ，因認被告供述：其與證人盧岳宏係立於一方找尋買家，一 方提供毒品之分工方式，共同販賣甲基安非他命乙情，堪可 採信。又證人盧岳宏共同犯本案販賣第二級毒品未遂罪，前 經原審法院109年度訴字第463號判決處有期徒刑3年7月（原 審訴字卷第265至274頁），證人盧岳宏不服提起上訴，業經 本院於110年1月14日以109年度上訴字第1282號判決上訴駁 回在案（本院卷第85至104頁），益證證人盧岳宏有與被告 共同實施本案販賣毒品行為至明。
㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定。衡諸甲基安非他命毒品量微價高，且依一般社會 通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，倘非有利可圖，一般人絕無甘冒重罰風險任意為之。從 而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出 之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。本案 被告供承有施用第二級毒品甲基安非他命行為，在本案查獲 前之109年3月1日12時許，曾在「紅豆」即盧岳宏家中施用 甲基安非他命（警卷一第9頁），106年間曾受觀察勒戒處分 ，其後多次因施用第二級毒品受刑之宣告與執行，有臺灣高 等法院被告刑案紀錄表在卷可參，可見被告本身染有施用第 二級毒品甲基安非他命之惡習，參以前揭被告供述：負責幫 盧岳宏找買毒品的人，若有交易成功，證人盧岳宏會請其施 用毒品，或給付一些錢等情，亦足認被告本案與證人盧岳宏 共同販賣毒品，確有營利之意圖甚明。
㈣次按凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品 之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他 人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱 嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院10 4年度台上字第2408號判決參照）。又刑事偵查技術上所謂 之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪 事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為 協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因 其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂
罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第44 98號、103年度台上字第869號判決參照）。本案警員雖佯稱 欲向被告購買毒品，而無實際購毒之真意，但被告與證人盧 岳宏既有販賣毒品之共同犯意，且已由被告洽定交易事宜， 前往約定地點欲進行交易，即已著手實行販賣毒品之行為。 惟警員原無買受該毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在 人贓俱獲，故形式上被告與警員雖已互為約定交易毒品之重 量及金額，但因警方早已伺機逮捕，事實上不能真正完成買 賣毒品之行為。因此，被告此次犯行應僅論以販賣第二級毒 品之未遂犯。
㈤綜上，本案事證明確，被告與證人盧岳宏共同販賣第二級毒 品未遂犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2 項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109 年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百 萬元以下罰金。」，修正後第2項規定將法定本刑由7年以上 有期徒刑提高為10年以上有期徒刑，且修正後第1、2項均將 併科之法定罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定 為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原 所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即 應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合 之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自 白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審 判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均 自白始得減輕。然被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，不 論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應減
輕其刑，修正後規定並未較有利於被告，應一體適用修正前 之規定減輕其刑。
㈡核被告林侑威所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他 命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告與證人盧岳宏間，就本案販賣第二級毒品未遂罪，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕
⒈累犯加重部分
⑴被告前因槍砲彈刀械管制條例（持有子彈）案件，經臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）106年度簡字第31號判決處有 期徒刑1月確定（下稱甲罪刑），有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，該前案紀錄表固記載於106年11月6日易科 罰金執行完畢，惟高雄地院審理107年度簡字第588號被告施 用毒品案件時，曾調閱前開槍砲案件案件執行卷宗(即臺灣 高雄地方檢察署〈下稱高雄地檢署〉106年度執緝字第1923號 執行卷) ，被告係於106年11月5日星期日即繳納罰金完畢， 於翌日即同年月6日星期一始入帳，執行完畢日應為實際繳 納易科罰金之日即106年11月5日（原審109年度訴緝字第54 號卷第266之13至266之14頁）。
⑵被告於106至107年間迭因施用第二級毒品經高雄地院106年度 簡字第4465號、107年度簡字第588號、107年度簡字第1334 號判決分別判處有期徒刑2月、3月、3月確定，經該院107年 度聲字第2903號裁定應執行有期徒刑6月確定，甫於108年2 月21日執行完畢（下稱乙執行刑）。被告於107年至108年間 復迭因施用第二級毒品，經高雄地院107年度簡字第2227號 判處有期徒刑3月、同院107年度簡字第3194號判處有期徒刑 3月、同院107年度簡字第4135號判決有期徒刑4月、3月、同 院108年度簡字第1388號判處有期徒刑4月、3月、臺灣橋頭 地方法院（下稱橋頭地院）108年度簡字第1047號判處有期 徒刑5月，以上各罪刑經橋頭地院108年度聲字第1374號裁定 應執行有期徒刑1年3月確定（下稱丙執行刑）。前述乙、丙 執行刑接續執行，於107年10月22日起入監執行，至109年5 月1日縮刑期滿，被告於108年12月24日假釋出獄，被告假釋 出獄時，乙執行刑已於108年2月21日執行完畢，有卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表可查。
⑶按被告犯數罪而受二以上徒刑宣告，係數罪併罰合併定應執 行刑者，若二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指 揮書接續執行者，該二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑， 雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應
執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適 用，不能因刑法第79條之1之規定，即就累犯之認定另作例 外解釋。是接續執行之二以上徒刑，應以經核准開始假釋之 時間為基準，倘核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑， 其中部分依其執行指揮書已執行期滿者，得認為與上開累犯 之構成要件相符（最高法院109年度台非字第182號裁定參照 ）。被告於前述甲罪刑、乙執行刑執行完畢後，於108年12 月24日假釋出監，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內 減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑（最高法院108年度台上字第338、976、1941號判決意旨 參照）。被告甲罪刑及乙執行刑所犯分別係持有子彈及施用 第二級毒品罪，本案則係販賣第二級毒品未遂罪，犯罪情節 重於前案，足見前案刑罰執行成效不彰，被告對刑罰反應力 薄弱，且本案並無刑法第59條所規定犯罪之情狀顯可憫恕， 科以法定最低度刑仍嫌過重之情形，爰依刑法第47條第1項 累犯之規定加重其刑。
⒉未遂犯部分
被告雖已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，僅因喬 裝買家之警員並無實際購買毒品之真意而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ⒊偵、審自白部分
修正前毒品危害防制條例第17條第2項明定「犯同條例第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。 本案被告於偵查、原審及本院審理時均自白販賣第二級毒品 未遂犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規 定遞減輕其刑。
⒋供出毒品來源部分
⑴毒品危害防制條例第17條第1項明定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」。被告於查獲後已供出其毒品來源 即證人盧岳宏，有臺南市政府警察局第六分局109年6月11日 南市警六偵字第1090296870號函暨檢附職務報告可明（原審 訴字卷第121、123頁），證人盧岳宏涉犯共同販賣第二級毒
品未遂罪，經臺南市政府警察局第六分局移送檢察官偵查， 有移送書在卷（原審訴字卷第125至129頁），嗣經檢察官偵 查起訴，並經原審法院及本院判處罪刑在案，已如前述，足 見被告確有供出毒品來源，並因而查獲之情事，核與毒品危 害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源因而破獲者得減 輕其刑之要件相符，惟衡酌被告明知毒品戕害個人身體健康 ，並危害社會治安甚鉅，仍欲藉由販賣毒品以牟利，自不宜 免除其刑，是僅依前開規定，遞減輕其刑。
⑵至被告上訴主張其有提供毒品來源吳靜琳，已遭警方查獲並 予以逮捕，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件， 此部分原審未及審酌，請求遞減輕其刑等語。惟毒品危害防 制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源 的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共 犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係 ，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、其犯行， 雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，但至 少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀 上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。換言之，供 出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因 其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、 「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑； 猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，若偵查犯罪機關 認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開減免其刑規定 要件不合（最高法院110年度台上字第1569號判決參照）。 經查，本案被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之毒品來源為證 人盧岳宏，業據說明如前，依被告於警詢供述：在本案之前 ，其與綽號「紅豆」之盧岳宏一開始係向綽號「安安」之吳 靜琳拿取毒品，嗣因被告與吳靜琳有金錢糾紛，吳靜琳因而 拒絕出貨等語（警卷一第3頁），足認吳靜琳並非本案查獲 之毒品來源，雖吳靜琳於109年10月28日警詢時坦承於109年 2月13日曾販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，此部分經 臺南市政府警察局第六分局移送高雄地檢署偵查，有該分局 110年4月9日南市警六偵字第1100167228號函檢附刑事案件 報告書、被告與吳靜琳警詢筆錄及被告與綽號「安安」之吳 靜琳109年2月間通訊軟體之對話紀錄附卷可參（本院卷第12 1至201頁），然未據檢察官提起公訴，有吳靜琳違反毒品危 害防制條例案件即橋頭地院109年度訴字第196號刑事判決、 高雄地檢署109年度偵字第18800、25541號起訴書在卷為憑
（本院卷第271至289頁），足認被告供述吳靜琳販賣第二級 毒品部分，經檢察官偵查後，認為事證不足，並未提起公訴 。而觀諸前述橋頭地院吳靜琳販賣第二級毒品罪判決之犯罪 事實，其販賣對象固有本案證人盧岳宏，然販賣時間為108 年7月12日、同年7月20日及同年7月30日，與本案被告自證 人盧岳宏取得毒品時間即109年3月3日相隔甚久，難認有何 因果關聯，而吳靜琳經檢察官起訴涉嫌販賣第二級毒品與證 人盧岳宏之犯罪時間為109年4月7日，已在本案犯行之後， 顯與本案犯罪無涉，要難認為有因被告供述而查獲吳靜琳販 賣毒品犯行，併為說明。
⒌被告有前述累犯加重及二種以上刑之減輕事由，爰依刑法第 第70條、71條第1項、第2項規定，先依累犯加重，再遞減輕 其刑，並先依較少之數減輕之。
㈣維持原審判決之理由
原審以被告共同犯販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，依修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、 第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28 條、第25條第2項、第47條第1項之規定，先依累犯加重其刑 ，再依未遂犯、偵、審自白及供出毒品來源因而查獲證人盧 岳宏等事由遞減輕其刑，並審酌被告前有施用毒品之前案， 應知悉甲基安非他命戕害人體身心健康至鉅，且販賣甲基安 非他命之行為，向為政府嚴厲查禁，竟不思戒慎行事，其犯 行肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋 生其他犯罪可能，販毒惡性顯然非輕，自應嚴懲。並以被告 與證人盧岳宏販賣第二級毒品之分工情形，被告犯後坦承犯 行，態度良好，暨其自述○○肄業，入監前從事○○○，未婚， 未婚妻剛生小孩等智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情 狀，本院復審酌被告自述其未婚妻之子非與被告所生，未婚 妻現攜子服刑中，被告現已出監，與父母同住，現從事○○、 ○○工作，月收入約0至0萬元等情，認原審量處被告有期徒刑 2年，並就沒收部分說明：⒈被告供述扣案SUGAR廠牌手機1支 （含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），為其所 有且供本案販賣第二級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⒉扣案甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.423公克），已於證人盧岳宏所犯共同販賣 第二級毒品案件宣告沒收銷燬之（即原審109年度訴字第463 號、本院109年度上訴字第1282號），不予重複宣告沒收。⒊ 至扣案瑞士刀1把，無證據證明與被告本案販賣毒品未遂罪 具有關聯性，不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，所為 刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條
各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑未逾越法 定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦 稱允當。被告猶執前詞上訴，並指摘原判決量刑過重，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。