臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 黃育瑞
選任辯護人 陳進長律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度訴字第1035號中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第6545號、109年度偵字第
2003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收附表二編號2所示之物（即扣案新臺幣壹萬玖仟元部分）撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃育瑞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，以其未扣案之手機所安裝通訊軟體line 為聯絡工具，分別為下列犯行：㈠於民國108年8月1日22時30 分許，先透過通訊軟體line與施永信聯繫，其後雙方依約在 台南市○區○○街000號「○○汽車旅館」碰面，黃育瑞以新台幣 （下同）12萬5,000元之價格，販賣甲基安非他命約75公克 與施永信，並收受施永信交付之現金12萬5,000元，完成交 易（附表一編號1）；㈡於同年8月5日，以通訊軟體line與施 永信為聯繫（內容如附表四所示）後，雙方於同日22時30分 許，依約在台南市○○區○○路00號「○○百貨」前碰面，黃育瑞 以5萬7,000元之價格，販賣甲基安非他命約37.5公克與施永 信，並當場收受施永信交付之現金5萬7,000元，完成交易（ 附表一編號2）。嗣警方向臺灣臺南地方法院（下稱原審法 院）聲請搜索黃育瑞居所、身體、物件等獲准，循線於109 年1月20日13時5分許，在台南市○區○○路00號前，當場自黃 育瑞身上查獲附表二所示之物，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件檢察官所舉證人施永信於警詢之供述，為被告黃育瑞以 外之人審判外之陳述，既經被告及辯護人於原審及本院審理 時明示不同意列為本案證據（原審卷第53頁，本院卷第74頁 ），且證人施永信嗣於本院審理時以證人身分經具結受交互 詰問，是其警詢供述為審判外之陳述，未符合例外得作為證 據之情形，對於被告即無證據能力，不得作為認定本案被告 犯罪之裁判基礎。
二、被告與辯護人雖以證人施永信於偵查中經具結之供述，未經 對質詰問，否認其證據能力，惟按刑事訴訟法第159條之1傳 聞之例外容許，係規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，此 係因於偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取 供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔 保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保偵 訊筆錄製作過程可信之外在環境與條件，原則上賦予其偵訊 筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據 適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋 明，非許空泛、臆測之指摘（最高法院104年度台上字第220 0號判決參照）。又刑事訴訟法第248條第1項前段規定：「 （檢察官）訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親 自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰 問」情形。另同法條第2項前段雖規定：「預料證人、鑑定 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定 ：「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限 」；故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場時， 始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之 問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，若在審判中經依刑 事訴訟法第165條第1項之規定為合法調查者，即得為證據（ 最高法院107年度台上字第936號判決參照）。經查，證人施 永信前經檢察官傳喚未到庭，嗣經警方協助聯絡，始於109 年7月29日到庭，證人施永信於當日經檢察官訊問之供述， 業已具結（109年度偵字第2003號卷〈下稱偵一卷〉第143至15 3頁），被告雖未於檢察官訊問證人施永信時在場，然證人 施永信嗣於本院審理時，以證人身分經具結受交互詰問，被 告之對質詰問權已獲得保障，且證人施永信偵查中具結之供 述，業經原審及本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之 調查程序（原審卷第115至116頁，本院卷第165頁），被告
及辯護人以證人施永信於偵查中難免因考量自身利益而做出 與事實不符之供述，否認其證據能力，係對證人施永信供述 證明力之爭執，否認證據能力部分尚屬臆測，並未具體指明 證人施永信偵查中具結之供述有何顯有不可信之情況，參諸 前揭說明，證人施永信偵查中具結之供述，自有證據能力， 得據為本案認定被告犯罪之裁判基礎。至本判決以下所引用 具傳聞性質之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人均表示 同意有證據能力（見本院卷第74頁），本院審酌該等證據製 作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，以之作 為證據應屬適當，認均有證據能力。
三、其餘本判決所引用之非供述證據，均與被告犯罪事實具有關 聯性，無傳聞法則之適用，且無證據證明有何違反法定程序 取得之情形，復經本院於審理期日踐行證據調查之程序，均 得據為本案裁判基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承於上開時、地，有交付上開毒品與施永信， 並向施永信收取上開價金之事實（原審卷第53、54頁），惟 矢口否認販賣第二級毒品，辯稱：只是單純幫施永信拿毒品 而已，沒有販賣行為云云。辯護人則以：由附表三被告與施 永信之line對話所示，被告曾向施永信抱怨：「你沒(每)次 都說沒問題結果時間到了都問題一堆。」、「我也是純幫你 忙啊」、「我都快被你搞死了看怎麼對人交代」等語，足以 佐證被告純係幫忙施永信調貨。且被告與證人施永信有親密 性關係，被告基於親密關係為取悅性伴侶，為證人施永信調 取毒品，而無營利意圖，亦非不可能，原判決未考量被告與 證人施永信之親密關係，在未有積極證據證明被告確有營利 意圖下，即謂被告為施永信調取毒品係基於營利之意圖，違 反論理法則及社會通常經驗之合理判斷。復依證人施永信警 詢供述：係瀏覽交友軟體SCRUFF而與被告認識，該交友軟體 上有一個「Hi」的標示，通常有這個標示的大部分都有在施 用毒品，所以主動密被告想跟被告一同施用，在一同施用後 才知道被告毒品的質比其之前購買的還要好等語，可見被告 幫施永信調取毒品之前，施永信已有施用毒品習慣，也有購 毒管道，可以比較毒品之品質優劣，足以佐證施永信施用毒 品已有好長一段時間，被告不可能壟斷其購買毒品之交易訊 息及聯絡管道，原判決未予深究，即認定被告之調貨行為仍 屬毒品危害防制條例之販賣行為，即有再加研酌之必要等語 ，為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告於108年8月1日22時30分許，先透過行動電話通訊軟體li ne與施永信聯繫，雙方約定在台南市○區○○街000號「○○汽車 旅館」碰面，由被告交付甲基安非他命約75公克予施永信， 並收取12萬5,000元（下稱第一次交易），雙方於翌日為附 表三所示通訊軟體line對話內容。被告另於108年8月5日， 先以通訊軟體line與施永信為附表四所示內容聯繫後，雙方 依約於同日22時30分許，在台南市○○區○○路00號「○○百貨」 前碰面，由被告交付甲基安非他命約37.5公克予施永信並收 取5萬7,000元（下稱第二次交易）等情，業據被告供承在卷 （原審卷第53、54頁，本院卷第76至77頁兩造不爭執之事項 ㈠至㈣），核與證人施永信於偵查及本院審理時具結證述情節 相符（偵一卷第151至152頁，本院卷第158至163頁），並有 附表三、四所示被告與證人施永信line對話紀錄可憑。 ⒉本案查獲經過，係證人施永信於108年8月11日上午6時許，在 高雄市三民區○○路與○○街口，因駕車交通違規為警盤查，經 警在其車內查獲甲基安非他命11包等物（毒品部分毛重共計 51.65公克，純質淨重24.447公克，施永信涉嫌持有純質淨 重20公克以上第二級毒品，業經臺灣高雄地方檢察署110年 度偵字第411號提起公訴），經警調查施永信係使用所持用 門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE向綽號「瑞」之男 子購買甲基安非他命，查扣其行動電話並送鑑識，發現聯絡 人內「05瑞（土城）」門號0000000000號行動電話申設人為 被告，報請檢察官指揮偵辦，並向原審法院聲請搜索被告居 所、身體、物件等獲准，循線於109年1月20日13時5分許， 在台南市○區○○路00號前，查獲被告持有如附表二所示之物 扣案，除據被告於109年1月20日、同年1月21日警詢供述及 證人施永信於110年4月20日本院審理時證述在卷外，並有高 雄市政府警察局刑事警察大隊108年9月30日、同年11月7日 偵查報告（108年度他字第5075號卷〈下稱他卷〉第5至6頁、 第77頁）、警方自所查扣證人施永信行動電話翻拍如附表三 、四所示證人施永信與被告LINE聊天紀錄（警一卷第27至33 頁、第42至44頁）、臺灣大哥大門號0000000000號資料查詢 單（高市警刑大偵16字第10970804400號〈下稱警一卷〉第46 、47頁）、原審法院109年聲搜字第81號搜索票（警一卷第5 2頁）、109年1月20日13時05分搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（警一卷第64至69頁）暨附表二所示扣案物可稽。附表 二編號1所查扣被告持有之甲基安非他命11包經鑑驗均含第 二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院109年9月 28日高市凱醫驗字第65818號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參 （原審卷第105至107頁）。復據被告於警詢及原審供述：有
施用甲基安非他命之行為，查獲之甲基安非他命11包均為其 施用毒品所用，本來是1包，自行分裝成11包等語（警一卷 第8、14頁，原審卷第119頁），堪認被告有施用第二級毒品 甲基安非他命行為。
㈢按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數 量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重 要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構 成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立 於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立 於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接 受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨 與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交 易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維 持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之 毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴 張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販 賣行為（最高法院109年度台上字第4409號判決參照）。 ㈣關於108年8月1日之交易（即附表一編號1所示第一次交易） ⒈被告於偵查中供述：108年8月1日施永信打電話給我，要我去 補習班找他，他要我去跟阿明拿安非他命，我就在聊天室跟 阿明約晚上9點多在○○汽車旅館附近，跟阿明見面後，阿明 拿安非他命給我，錢是事後施永信拿給我，我再拿給阿明。 到了○○後，我將安非他命拿給施永信，施永信將12萬5千元 交給我，我再到○○附近轉交給阿明等語（偵一卷第10頁）， 核與證人施永信偵查中證述：108年8月1日我用通訊軟體先 跟被告約在○○，我先開一間房間，之後被告到場後，我拿12 萬5千元給他，他給我一盒裡面有75公克安非他命（偵一卷 第151頁），於本院審理時仍為相同之證言，並稱：房間是 我開的，在車庫交易毒品，沒有進房間，當天是一手交錢一 手交貨等語（本院卷第162、163頁），互核一致。 ⒉上開交易後，被告與證人施永信於翌日（即108年8月2日）22 時30分為附表三所示LINE對話，證人施永信並於本院審理時 證述：聊天紀錄中的「一台中古車」、「二台中古車」、「 兩車」是指毒品數量，108年8月1日晚間交付12萬5千元是拿 2車的量，原要被告留5車，結果只拿2車。拿1車與拿2車的 價錢不會相同，拿越多越便宜等語（本院卷第157至159頁、 第163至164頁），對照附表三聊天紀錄（翻拍自證人施永信 扣案行動電話），證人施永信：「其他的早上5點再拿？」 ，二人為1分30秒通話後，被告：「你沒(每)次都說沒問題 結果時間到了都問題一堆」、「人家都在等了你叫我怎交代
」、「你沒叫5台也沒那個價錢啊……5點不要在(再)有問題了 」，施永信：「我怎麼知道」、「我真的純幫忙」、「這是 最後一次」、「我不要再幫忙了」，被告：「我也是純幫你 忙啊」、「我好難做人」、「5點130000不要再讓我難做人 了」，施永信：「我去催他們」，被告：「我都快被你搞死 了看怎對人交代」（已讀02:24）。被告同日傳送：「一台 中古車5.4...二台中古車10.5...三台中古車15...四台中古 車19」(已讀16:58)、「所以不要了是嗎」、「你不要也早 點說吧從昨晚拖到現在」（已讀18:44），施永信：「我沒 有不要」、「我還在想辦法」、「我怎麼知道他都沒有回應 了」、「我拿12.5萬元給你，耶(約)只拿到2車」，被告： 「你叫人幫你留5」，可見被告與證人施永信原先約定交易5 車的數量，價額為25萬5千元（即已付的12萬5千元加上未付 的13萬元），證人施永信在○○汽車旅館交付12萬5千元給被 告，取得約2車的量，原應再交付13萬元取得另3車的量，但 證人施永信沒能依約交付13萬元，未取另3車的量，而因被 告可能已向其毒品來源預約5車的量並為議價，致使被告對 其毒品來源難以交待。
⒊上述事證，可以證明被告與證人施永信有先議價，原約定5車 ，分次交付價金、取得毒品，其後證人施永信支付12萬5千 元，取得2車（約75公克）的甲基安非他命，堪認雙方就標 的物及價金互相同意後，證人施永信將價金12萬5千元支付 被告，被告移轉2車（約75公克）的甲基安非他命與證人施 永信，已具備買賣甲基安非他命之行為要素至明。 ㈤關於108年8月5日之交易（即附表一編號2所示第二次交易） ⒈被告於偵查中供述：（108年8月5日晚上10點30分，為何又與 施永信相約在○○區○○？）施永信說他需要毒品，要我去幫他 找賣家，我在UT聊天室幫他找一名綽號全是英文的人，施永 信說這次他需要5萬多元的毒品，我跟該賣家約在台南市某 路邊，該賣家約30多歲，是男生，我跟他拿了5萬多元的安 非他命。之後我LINE給施永信跟他約在○○區○○外面見面，見 面後他將5萬多元交給我等語（偵一卷第10頁），核與證人 施永信偵查中證述：（你與被告於108年8月5日晚上10點30 約在○○區○○，如何交易毒品？）我們先用LINE約，被告之後 開車到附近的小巷内將裝有安非他命的香菸盒丟在那邊，當 時是買5萬7千元，重量37.5公克等語（偵一卷第152頁）， 互核相符，證人施永信於本院審理時，仍為相同之證言（本 院卷第159頁），並針對附表四LINE聊天紀錄內容中說明： 「57」是指5萬7千元，「一車」是指37.5公克，「同一批大 顆的」，是因甲基安非他命有小顆與大顆的區別，小顆的看
起來跟糖果很像，無法一下子辨認出來，我擔心拿假的給我 ，如果是比較大顆或是比較完整一點的，造假的機率較小等 語（本院卷第160頁）。
⒉被告與證人施永信就第二次交易事前聯絡的對話，有附表四 自證人施永信為警查扣的行動電話翻拍照片可資佐證，觀之 附表四聊天紀錄，可以證明證人施永信先詢價，被告報價， 施永信表示希望再降低價額，承諾先拿現金給被告，可以配 合被告毒品來源的時間，但要求要大顆的，以確保毒品非假 貨，其後，被告再問證人施永信有無確定要，證人施永信明 確表示有要，嗣雙方於同日22時30分在約定的○○區○○店外， 證人施永信支付5萬7千元，取得1車（約37.5公克）的甲基 安非他命，堪認雙方係就標的物及價金互相同意，約定現金 交易，並再次確認後，於上開約定時、地，證人施永信將價 金5萬7千元支付被告之同時，被告移轉1車（約37.5公克） 的甲基安非他命與證人施永信，亦已具備買賣甲基安非他命 之行為要素至明。
⒊證人施永信於本院審理時雖另稱：前後二次交易應該算是同 一次交易，是同一件事情，被告無法完成當初跟我講的，他 可能分成2次或3次，比如原先要給我一個數量，但是他給不 到這個數量，就會這次就先這樣，其他的就下次再講等語（ 本院卷第161頁），然而參酌第一次交易，證人施永信原先 與被告約定交易的數量為5車，價額為25萬5千元，因證人施 永信僅交付12萬5千元取得2車的量，其餘13萬元未能依約履 行，致使被告因已向其毒品來源預約5車的量而難以交待， 證人施永信因而於第二次交易要再向被告購買甲基安非他命 時，先向被告表示「上次很抱歉」，可見第一次交易並非被 告無法給足約定的毒品數量，而是證人施永信未能履行約定 支付的13萬元之故，被告始未交付另3車的量，並由第二次 交易前，證人施永信向被告承諾先拿現金給被告，可再配合 被告毒品來源的時間拿取毒品，被告嗣再次與證人施永信確 認有要拿，雙方始約定時間交易，被告顯然擔心證人施永信 重蹈第一次交易的毀約行為。且第二次交易約定的數量1車 （約37.5公克）5萬7千元，要難認為與第一次交易原約定尚 未履行的3車13萬元有何關聯。復參第一次交易後雙方附表 三LINE聊天紀錄，證人施永信向被告說「我等等下課到他家 找人」、「找到拿錢取貨」、「找不到你看怎麼樣就怎麼， 我沒有意見」，而綜觀被告與證人施永信本案全部供述及卷 內事證，均無證人施永信嗣後有履行第一次交易原約定支付 13萬元的事實，顯然此部分已經不了了之，故證人施永信於 本院證述：被告無法給足第一次交易約定的數量，始再為第
二次交易乙節，應非事實。其次，依被告偵查中供述：施永 信說他需要毒品，要我去幫他找賣家，我在UT聊天室幫他找 一名綽號全是英文的人等情，業如前述，顯見被告就前後二 次交易的毒品來源不同，並觀附表四LINE聊天紀錄，證人施 永信於108年8月5日先傳送：「一台中古車多少錢？」（已 讀13:33），被告：「57」，施永信：「上次很抱歉」、「 我損失慘重」，被告：「沒差」，施永信：「你能再低些嗎 ？」，被告：「你現要？」，施永信：「我準備好，告訴你 」、「今天或明天」，被告：「一車？」，施永信：「我先 拿現金給你」、「是的」，被告：「我朋友說今天拿算52」 ，施永信：「同一批？」、「大顆的？」，被告：「嗯」（ 已讀13:37），被告嗣於同日與施永信確認「我朋友問有要 拿嗎」（已讀19:04），施永信：「有」，被告：「什麼時 候」，施永信：「22:00~22:30」（已讀21:33），二人嗣後 於22時30分在約定之○○○○店旁交易，堪認被告是在證人施永 信表示欲購買甲基安非他命，向被告詢價，被告報價後，證 人施永信尚要求降低價額，被告始上UT聊天室尋找毒品來源 ，則第二次交易既係在證人施永信表示欲購買甲基安非他命 後，雙方重新議價，被告上網尋找毒品來源後，才相約完成 交易，顯非接續第一次交易至明。
㈥被告販賣第二級毒品以營利之意圖
被告雖否認販賣甲基安非他命毒品，辯稱：係幫證人施永信 調取毒品，沒有賺取利潤云云。惟查：
⒈關於第一次交易的毒品來源，被告於109年1月21日警詢供述 ：施永信拿錢給我，叫我幫他跟一個綽號「阿銘」的男子購 買毒品安非他命，當天是由施永信在○○汽車旅館先開房間， 然後我在○○汽車旅館旁邊的路邊向「阿銘」先拿2台(重量不 清楚)的毒品安非他命，當時沒有給「阿銘」錢，我跟他說 我把毒品拿去給別人後再拿錢給你，之後我就將2台的毒品 安非他命拿去○○汽車旅館給施永信，施永信就把12萬5千元 給我，我就將錢拿去給綽號「阿銘」，施永信認識「阿銘」 （警一卷第9至10頁）。於109年2月25日警詢供述：施永信 叫他朋友「阿銘」跟我連繫，要我幫他向綽號「阿銘」拿安 非他命，之後我跟「阿銘」相約在○○汽車旅館外，向他拿安 非他命一包，就將安非他命拿進去○○汽車旅館房間内給施永 信，然後施永信就拿12萬5千元給我，拿完錢後我就將12萬5 千元再拿去給「阿銘」。不清楚施永信為何要我去幫他拿安 非他命。我不認識「阿銘」，他是施永信的朋友。施永信將 我的連繫方式給「阿銘」，「阿銘」才跟我連繫，我們之前 是用通訊軟體LINE打電話講的（警一卷第20至21頁）。被告
於109年9月7日原審準備程序供述：施永信把電話給我，我 就問一問就去幫他拿（原審卷第50頁）等語。然經警詢問被 告有無此部分與「阿銘」及施永信的聯絡紀錄時，被告答稱 ：沒有紀錄，與施永信應是在施永信開的補習班見面說的（ 警一卷第12頁），已經把施永信要我幫他找藥頭購買毒品的 LINE對話紀錄刪除了（警一卷第24頁）。與「阿銘」的連繫 ，忘記是使用LINE還是電話了，沒有紀錄可以提供給警方（ 警一卷第21頁）。警方再詢問「阿銘」的年籍、聯繫、使用 交通工具等情，被告答稱：都不清楚，忘記了（警一卷第10 至11頁）。然而，被告既然與「阿銘」不認識，僅是代證人 施永信向「阿銘」拿毒品，卻與毒品來源「阿銘」及證人施 永信均相約在○○汽車旅館，由不認識「阿銘」的被告先在○○ 汽車旅館外面與「阿銘」交易取得毒品，進入汽車旅館，自 認識「阿銘」的證人施永信取得價金，交付毒品，之後被告 再到汽車旅館外面將價金交付「阿銘」，顯然違反常情，證 人施永信實毋需透過不認識「阿銘」的被告居間聯絡向其認 識的「阿銘」購買毒品。況被告於原審審理時，經審判長提 示證人施永信警詢、偵查中之證言時，被告已改稱：施永信 確實不知道我的毒品是跟誰拿的，我都是自己在網路上找藥 頭，有時候快慢不一定等語（原審卷第115至116頁），是其 先前於警、偵訊辯稱係受證人施永信委託居間聯繫證人施永 信認識的藥頭「阿銘」乙節，即非事實。
⒉關於第二次交易的毒品來源，被告於警詢供述：毒品安非他 命都是從網路UT聊天室找藥頭聯繫後，再約時間地點與藥頭 見面，沒有固定的藥頭，就是有需要毒品時才上網找，不清 楚藥頭的年籍資料、住居所、交通工具等語（警一卷第17頁 ）。於偵訊時供述：施永信說需要毒品，要我去幫他找賣家 ，我在UT聊天室幫他找一名綽號全是英文的人，先與賣家約 在臺南市某路邊，跟他拿了5萬多元的安非他命，之後LINE 施永信跟他約在○○區○○外面見面等情（偵一卷第10頁）。於 原審109年9月7日準備程序供述：「（你在網路上找的安非 他命來源，施永信是否知道？）他應該不知道…」（原審卷 第50至51頁）。顯見被告是自行與毒品來源賣家直接聯絡， 自行完成毒品交易，與其與證人施永信的毒品交易，顯係不 同的交易行為至明。
⒊綜合上情，被告本案二次與證人施永信之甲基安非他命毒品 交易，均係在證人施永信提出購買毒品需求時，被告始自行 尋找毒品來源，然其係自行直接與其毒品來源先行約定價金 、數量，自行完成買賣行為後，再居於賣方地位，單獨與證 人施永信議價，約定買賣條件後，單獨與證人施永信完成交
付毒品、收取價金之交易，證人施永信不知被告毒品來源， 亦無與被告毒品來源的聯繫管道，僅能被動的與被告約定買 賣條件，進行毒品交易，此與居間代購毒品不涉及居於賣家 立場的議價權限顯然有別，被告所為顯屬販賣毒品行為無疑 ，是其辯稱僅係幫證人施永信調取毒品云云，實不足採信。 被告另辯稱：證人施永信有施用毒品習慣，可比較毒品品質 優劣，足認有購毒管道，被告不可能壟斷其購毒交易訊息及 聯絡管道云云，然而以毒品市場而言，施用毒品者之毒品來 源當然並非單一，否則無以滿足其毒品需求，參之證人施永 信於108年8月1日第一次交易後，旋於108年8月5日再次向被 告提出購買甲基安非他命之需求，並要求要「同一批」、「 大顆的」，獲得被告回應「嗯」表示了解，證人施永信於本 院審理時就此部分證述：比較大顆或是比較完整一點的，造 假的機率是比較小的（本院卷第160頁）。復經辯護人提示 證人施永信警詢證述「在與被告一同施用毒品後，才知道他 毒品的質比之前我所購買的還要好，所以我之後才會轉為跟 他購買」時，證人施永信並未有何異議，並證稱：當時不知 道他的名字，只知道叫阿瑞，現在知道他的名字是黃育瑞等 語（本院卷第151頁），顯然證人施永信是在與被告共同施 用毒品後，認為被告提供的毒品品質較佳，於第一次交易後 ，對於被告交付的甲基安非他命較具信心，因而不數日即再 提出購毒需求，要求要「同一批」、「大顆的」，而販賣甲 基安非他命毒品為法律課以重刑之違法行為，多以隱秘方式 進行交易，賣方上、下手間，基於規避查緝風險，除非有相 當的信賴關係，通常不會輕易出面進行交易，亦涉及到賣方 上、下手間為保有自己的販毒規模與利潤問題，此為施用毒 品者普遍的認知，且由被告與證人施永信所為附表三、四之 LINE聊天紀錄中，證人施永信並未追根究底的要被告傳遞上 游賣家資訊與聯絡方式可得證明，是以被告以己力自行與其 毒品來源為毒品交易，再居於賣方地位與證人施永信議價完 成毒品交易，顯已阻斷證人施永信與本案被告上游毒品來源 之聯繫管道，自不能以證人施永信另有購買毒品管道，即否 定被告本案所為二次交易均非販賣毒品行為。
⒋被告另辯稱係基於與證人施永信之親密關係，為取悅性伴侶 之動機，始為證人施永信調取毒品，並無營利意圖云云。查 本案被告否認販賣毒品犯行，固無具體事證足以佐證被告向 上游賣家販入甲基安非他命之價格、數量及純度，惟毒品危 害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上 有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓 行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之
社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研 判認定。衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一 般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主 要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之理 。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高 價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴 。被告以其與證人施永信間係具有性關係之親密伴侶，否認 本案二次毒品交易出於營利意圖，固據證人施永信於本院審 理時證述：與被告係在交友軟體SCRUFF認識，兩人間有感情 ，有性關係，後來感情發展得比較迅速一點，感覺被告一直 在討好我等語（本院卷第155至156頁），然而，被告於109 年10月8日原審審理時自承與證人施永信透過交友網站認識 差不多二個多月，期間有在證人施永信開設的補習班及○○汽 車旅館多次發生性關係（原審卷第116、121頁），嗣再稱： 108年4月或5月時認識證人施永信，但施永信應該不知道我 的地址，我們都是用電話聯絡（原審卷第121至122頁），而 被告與證人施永信對於渠二人於本案第二次交易後即未再聯 繫乙情，均無異議，據上，可見二人間雖有性關係，但認識 時間僅短短數月即未再聯繫，雙方僅靠電話聯絡，被告並未 將自己的地址告知證人施永信，甚至施永信僅知被告綽號「 阿瑞」，於本案查獲後，始知被告的真實姓名，堪認二人僅 係短期相處的性伴侶，難認已建立長期相知相守的親密關係 。被告自承有施用甲基安非他命習慣（警一卷第14頁），10 9年間受觀察勒戒處分(臺灣高等法院被告前案紀錄表)，經 警於109年1月20日搜索查獲被告持有附表一編號1之甲基安 非他命有11包之多（檢驗前淨重合計17.455公克），可見被 告有購買甲基安非他命之需求，而販賣及施用毒品均屬違法 行為，取得毒品所費不貲，依被告於原審自承○○畢業，幫他 人顧○○，月收入約0至0萬元，與前妻、兒子同住，需要扶養 母親等情（偵一卷第104頁，原審卷第123至124頁），則以 被告的收入及應付之家庭責任，經濟狀況僅屬小康，尚非充 裕，應無充裕的資力購買施用所需的甲基安非他命，而被告 供述證人施永信開設補習班，證人施永信亦稱：當時經濟算 豐厚（本院卷第155頁），觀之證人施永信本案二次向被告 購買甲基安非他命之價額分別為12萬5千元及5萬7千元，期 間僅相差4日，可推定被告自販賣施永信甲基安他命中可賺 取價差獲得相當的利潤，用以貼補被告施用甲基安非他命的 支出。因認苟無利潤可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重罰的 高度風險，支出金錢，耗費自己的時間、精力，使用自備通
訊裝置、交通工具，向上游毒品來源販入毒品，再平白無端 無償轉讓證人施永信之理，從而，本案二次交易被告應有利 可圖，其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 ㈦綜上所述，被告本案二次販賣第二級毒品犯行均堪認定，被 告所辯，乃卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，應依 法論罪科刑。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，於同年7月15 日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為 「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑 為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」，將科處有期徒刑由7年以上，修正為 10年以上，且罰金之上限從修正前之1千萬元提高至1千5百 萬元，經比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有利於被 告，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處罰。 ㈡核被告黃育瑞就附表一編號1、2所為，各係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各於附表 一編號1、2所示時、地販賣前持有毒品甲基安非他命之低度 行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告先後2次販賣第二級毒品，共計2罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
三、駁回上訴部分
原審以被告二次販賣第二級毒品甲基安非他命，均事證明確 ，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項 、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項之規 定，並審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告為前開販毒 行為，助長毒品流通，所生危害匪淺，非但殘害人體身心健 康，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害 社會治安，敗壞社會風氣，又否認犯行，暨考量被告各次販 毒所得金額等一切情狀，各量處有期徒刑7年10月、7月6日 ，並定應執行刑有期徒刑8年4月。本院復審酌被告自述○○畢 業之智識程度，現在○○工作，月收入約0至0萬元，離婚，育 有1子已成年，現與母親、前妻、兒子同住，需扶養母親之 家庭經濟與生活狀況，及被告於本院審理時，仍矢口否認犯
行之犯後態度，認原審上述認事用法俱無違誤，所為刑之宣 告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所 列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑復未逾越法定刑 範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，均稱允當，所 定應執行刑，符合法律內、外部界限，未違反法律規範本旨 ，並兼顧刑罰經濟及恤刑之目的，亦無濫用裁量之情形。原 判決另就未扣案之犯罪所得16萬3千元（《125,000＋57,000》－ 19,000＝163,000），認定為被告本案販賣毒品所得，依卷內 事證，無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，如宣 告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」 、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為 維持受宣告人生活條件之必要」情形，依刑法第38條之1第1 項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵 之。至被告用以聯絡買賣毒品事宜之手機，本案並未扣得， 被告復供稱該手機已滅失等語（原審卷第118頁），復無證 據證明該聯繫販毒工具現仍存在，認無沒收該工具之必要。 另就附表二編號1、3至10所示扣案物均不予宣告沒收（理由 詳如附表二編號1、3至10備註欄所示）。因認原判決關於上 開沒收之諭知及說明，尚無違誤。被告猶執前詞上訴否認犯 行，指摘原判決認定事實不當，違反論理法則及社會通常經