臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第263號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
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上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院109年度易字第166號中華民國110年2月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第139號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於民國（下同）109年1月20日10時53分許，為臺灣 嘉義地方檢察署觀護人採尿前回溯96小時內之某時，在不詳 地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 經通知至觀護人室報到採尿，送驗結果呈甲基安非他命類陽 性反應，始悉上情；因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。此所稱之「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提 起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公 訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以 起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始 發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「 起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號 判決意旨參照）。又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒 戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理 之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。三、毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15 日修正公布，且新增第35條之1規定，並均於109年7月15日 施行。修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第1 0條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再 犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（ 同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項 （即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂： 施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫 療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難 戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再
有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之 可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方 式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度 之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條 例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院 （地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知 本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法 追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病 患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者 應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒 戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項 或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法 定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處 置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業 人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、 心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為 ，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療 處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行， 究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補 充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為 適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第410 5號判決意旨參照）。再按基於憲法應保障人民之生存權， 及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助 施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再 犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除 毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施 用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察 官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦 無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項 、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構 內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳 統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對 於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方 式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。對於毒 品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（ 內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定
期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次 再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無 犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。四、又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重 ，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所 犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已 逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲 請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成 戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構 內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不 能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒 或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款 規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或 不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭） 應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明 亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院 （地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即 應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透 過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替 代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強 制戒治之聲請，惟該立法理由說明，雖得為解釋上開法律條 文之參考，究非法律條文本文，法院於裁判時，首應依憑現 行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範 之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，是若檢察 官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經 濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量 權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒 毒途徑處遇之機會。
五、經查：
㈠被告雖否認有前揭施用第二級毒品之犯行，但被告於109年1 月20日10時53分許所採集之尿液，經送驗以氣相層析/質譜 儀法檢驗呈甲基安非他命陽性反應，有採尿交辦單、尿液檢 體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司109年2月10日濫 用藥物檢驗報告各1份在卷可稽。又經原審調取被告自108年 10月起至109年1月止之健保紀錄，向各該醫療院所調取被告 之病歷，函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆病歷
所載之藥物均不含安非他命、甲基安非他命，或可代謝成安 非他命、甲基安非他命之成分，且三支雨傘標友露安液經以 氣相/液相層析質譜法檢測，不致檢出安非他命陽性反應等 節，有宋思權張瑞神經專科聯合診所病歷、衛生福利部食品 藥物管理署109年5月5日FDA藥字第0000000000號函及附件、 109年6月30日FDA管字第0000000000號函、健保就醫紀錄、 陳炳憲診所函、江啟生診所函及病歷、臺中榮民總醫院嘉義 分院109年5月29日中總嘉企字第0000000000號函及所附病歷 各1份附卷可憑。再經宋思權診所函覆原審稱並無開立服用 後會呈甲基安非他命、安非他命陽性反應之藥物，僅有開立 具類鴉片鎮痛機轉之藥物乙節，亦有宋思權診所109年6月3 日函1份在卷可參。則被告有本件施用第二級毒品之犯行， 堪以認定。
㈡被告距本案最近1次因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後， 再經原審以91年度毒聲字第299號裁定令入戒治處所，施以 強制戒治，於92年7月1日因停止戒治處分出監，執行完畢日 期為92年7月12日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。 被告再犯本件施用第二級毒品犯行，距其上開強制戒治執行 完畢釋放已逾3年，依上開說明，自應依修正後之規定，由 檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案 情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完 成戒癮治療緩起訴處分」之機會，使被告能再獲得治療之機 會，俾落實此次寬厚刑事政策之變革；至被告在此期間雖曾 犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行，但不因此而受影響。是 檢察官依修正前之規定提起公訴（109年3月31日起訴，於同 年4月9日繫屬原審，修正之規定尚未生效），已因法律修正 之情事變更，致欠缺訴追條件，法院無從替代檢察官為上開 合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從 補正，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理 。
六、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴雖以下列理由指摘原判決不當：１修正後現行毒品 危害防制條例第20條第3項規定，僅是將為觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之 期間，由「5年後」修正為「3年後」，依其修法之立法理由 可知該條項適用之對象，限於「3年後」始再有施用第一、 二級毒品行為者。２修正前毒品危害防制條例第20條、第23 條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先觀 察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法 追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間
，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，即應依該條例第 10條規定處罰，此為本次修正前實務上之見解。３被告前因 施用毒品案件經送觀察、勒戒執行完畢釋放後，已因再犯施 用毒品犯行經法院判處罪刑確定，則被告再犯本件施用第二 級毒品犯行，即應依法追訴，原判決逕為不受理判決，適用 法律尚有不當等語。
㈡但依上開說明，修正後現行毒品危害防制條例第20條第3項所 稱之「3年後再犯」，僅以本次再犯，距最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年即足，不因其間是否 另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法 院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照 ，檢察官上訴所指之實務見解，既經最高法院大法庭予以變 更，為本院所不採。從而原審依刑事訴訟法第303條第1款、 第307條規定諭知公訴不受理之判決，且不經言詞辯論為之 ，於法核無不合。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 10 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元中 華 民 國 110 年 5 月 10 日