臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1507號
上 訴 人
即 被 告 黃子熙
選任辯護人 蕭棋云律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院108年度訴字第907號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第10847號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處罪刑及宣告沒收第三級毒品愷他命壹包(毛重貳點零公克)部分，均撤銷。
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知大麻、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone ）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，氯乙基卡西酮（ Chloroethcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（4-Methyl-α-e thylaminopentiophenone，MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、硝甲西泮（Nimetazepa m ）、愷他命（Ketamine)，均係毒品危害防制條例列管之 第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例列 管之第四級毒品，未經許可均不得販賣或持有，竟基於意圖 營利販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意，㈠、於民國107 年1、2月間某日，在臺北市某處，自真實姓名年籍不詳綽號 「阿發」之成年男子處，以新臺幣（下同）5至6萬元之代價 ，購入①如附表編號1所示之第二級毒品大麻花6包（毛重52. 26公克，淨重48.56公克）、②如附表編號2所示之混有第三 級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、甲苯基乙基 胺戊酮（4-Methyl-α-ethylaminopentiophenone，MEAPP） 之牛皮紙袋毒咖啡包52包（扣案時總毛重391.2公克，因無 標準品無法定量其純質淨重）、③如附表編號3所示之混有第 二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone）、第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylo ne）之金黃色毒咖啡10包（扣案時總毛重74.2公克，因無標 準品無法定量其純質淨重）、④如附表編號4所示之混有第三 級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、甲苯基乙基 胺戊酮（4-Methyl-α-ethylaminopentiophenone，MEAPP）
、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）之 白色毒咖啡2包（扣案時總毛重8.4公克，因無標準品無法定 量其純質淨重）、⑤如附表編號5所示之混有第三級毒品硝甲 西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam） 之紅色鋁箔錠劑68顆（取2顆檢驗，檢驗前淨重12.784公克 、檢驗後淨重12.408公克）。㈡、另於不詳時間、地點，自 真實姓名年籍不詳之人處，取得混有第三級毒品氯乙基卡西 酮（Chloroethcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（4-Methyl -α-ethylaminopentiophenone，MEAPP）之牛皮紙袋毒咖啡 包10包（毛重74.2公克、因無標準品無法定其純質淨重）、 愷他命2包（純質淨重2.87公克）。
二、丙○○嗣於107年6月8日早上9時許前之某不詳時間，將前揭一 ㈠購買取得如附表編號1至5所示之第二、三、四級毒品，及 前揭一㈡取得之第三級毒品，一同攜至址設臺南市○區○○街00 0巷00號5樓「○○休閒館」516號包廂內。迨於107年6月8日上 午9時許，丙○○竟基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮（Chlor oethcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（4-Methyl-α-ethyla minopentiophenone，MEAPP）、愷他命以營利之犯意，在「 ○○休閒館」516號包廂內，將前揭一㈡混有第三級毒品氯乙基 卡西酮（Chloroethcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（4-Me thyl-α-ethylaminopentiophenone，MEAPP）之牛皮紙袋毒 咖啡包10包（毛重74.2公克、因無標準品無法定其純質淨重 ）《下稱本案毒品咖啡包》、愷他命2包（純質淨重2.87公克 ）《下稱本案愷他命》【牛皮紙袋毒咖啡包10包及愷他命2包 ，以下合稱本案系爭第三級毒品】，分別以1,500元、3,000 元價格販售與丁○○，並當場交付本案系爭第三級毒品與丁○○ ，且當場收取丁○○所交付之價金共4,500元（丁○○所涉持有 第三級毒品純質淨重20公克以上部分，另經臺灣臺南地方檢 察署檢察官以107年度偵字第10848號不起訴處分確定）；其 餘自真實姓名年籍不詳綽號「阿發」之成年男子處，所購得 如附表編號1至5所示之上開第二、三、四級毒品，則在尚未 尋找買主前，即為警查獲（詳後述三）。
三、嗣警方於107年6月8日下午5時45分許，在臺南市○區○○街000 號前，盤查丁○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車時， 自丁○○之身上另案扣得本案系爭第三級毒品，警方並據丁○○ 供述本案系爭第三級毒品係其向丙○○所購得，而於同日晚上 7時30分許，至「○○休閒館」518號包廂內進行臨檢，並經丙 ○○同意搜索後，當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。四、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人丁○○於警詢及偵查中未經具結之證述，均屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，被告丙○○及其辯護人亦爭執其證 據能力，不同意作為證據（見本院卷一第105-106頁），且 查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是丁○○於警詢及 於偵查中未經具結之證述之證述，即無證據能力。但仍得作 為彈劾證據使用，用來彈劾（爭執、否定）丁○○在審判中供 述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨 參照）。
二、被告及辯護人雖爭執本案警方於107年6月8日晚上7時30分許 ，至「○○休閒館」518號包廂內進行臨檢及搜索之合法性， 主張警方搜索不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、同法第1 31條逕行搜索及同法第131條之1同意搜索之規定，警方之搜 索程序違法，因而扣案之毒品、被告之手機及手機還原之內 容等相關衍生證據，均無證據能力，不得作為認定被告犯罪 之依據云云。惟查：
㈠、按：
１、警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危 害，促進人民福利（警察法第2條參照），但其在執行任務 時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及 財產。為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃 就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、 巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視 ，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及 其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所路段 ，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關 法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事 訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為 事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查 ，原係預防性工作，但可能因此發現刑事犯罪之事證，因此 轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。而警察職權行使 法第6條規範警察於公共場所或合法進入之場所，查證身分 之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯 罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」，目的在使警察能事先預防犯 罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理 判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時 犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調
查作為隨即發動；同法第7條規定查證身分之程序，為查證 身分，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證 明文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施。立法 目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私、 行動自由、人性尊嚴之間取得衡平。
２、刑事訴訟之搜索原則係採令狀主義，即應用搜索票，由法官 審查簽名核發之，刑事訴訟法第128條有明文，其目的在保 護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、 突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免 發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第13 0條規定附帶搜索、第131條第1項、第2項規定逕行搜索（同 條第2項或稱為「緊急搜索」）、第131條之1規定同意搜索 ，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為「無票搜索」（或稱「 無令狀搜索」）。上開搜索各有其法定要件及程序，倘執行 搜索人員未予遵守，即屬違法搜索。其中同意搜索，明定須 經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索 人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫 、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致 而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非 出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執 行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄 由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意 之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識 強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正 之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96 年度台上字第5184號判決意旨參照）。又按警員固屬行政人 員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡 諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不 知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此 二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職 權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工 作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可 能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜 索。而刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出 於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件 ，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜 索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證 ，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上 揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置， 將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以
確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服 之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題； 再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足， 非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜 索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲 於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後 ，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決 意旨參照）。
㈡、證人即至「○○休閒館」518號包廂進行臨檢及搜索之警員乙○○ 於本院結證：本案伊當時值班，派出所查獲丁○○持有第三級 毒品，然後詢問其毒品來源說是被告，並說被告在「○○休閒 館」516號包廂，之後又說是在518號包廂，因為是公共場所 ，且在518號包廂外面就聞到濃厚的毒品味道，伊等就請工 作人員幫忙開門入內進行臨檢，之後搜索包廂查獲被告等語 （見本院卷一第189-193頁)，且本案警方確先於107年6月8 日下午5時45分許，在臺南市○區○○街000號前盤查丁○○駕駛 之車牌號碼00-0000號自小客車時，自丁○○之身上扣得本案 系爭第三級毒品乙節，有丁○○之自願受搜索同意書、臺南市 政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押 物品收據（見警一卷第7-12頁)在卷可稽，另證人丁○○並於 偵查中結證：本案系爭第三級毒品係其於107年6月8日早上9 時許，在「○○休閒館」516號包廂向其毒品上手即被告所購 得，被告後來改到518號包廂等語(見偵一卷第16-17頁)。綜 上，警方顯係於查獲丁○○持有本案系爭第三級毒品後，依丁 ○○供述其毒品來源為被告，且被告由原來在「○○休閒館」51 6號包廂改到518號包廂後，警方始至「○○休閒館」518號包 廂，後警方更於到達518號包廂外面聞到濃厚之毒品味道， 而該包廂又非一般住家而係營業之公共場所，是時警方顯有 合理懷疑在518號包廂內之人有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞， 依前揭㈠１之說明，警方請「○○休閒館」之工作人員幫忙開門 入內進行臨檢，於法並無不合，又警方依當時客觀情況或專 業經驗，經合理判斷後認在包廂內之人有犯罪之嫌疑或有犯 罪之虞，自得進一步依據刑事訴訟法相關規定執行搜索。㈢、本案警方於前揭時間進入「○○休閒館」518號包廂後進行搜索 ，固未取得法院所核發之搜索票，而屬無令狀搜索。惟警方 係依前揭刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定進行搜索乙 節，有被告親自簽名按捺指印之107年6月8日自願受搜索同 意書(見警二卷第18頁)在卷可稽，且該同意書上明確載稱本 人丙○○出於自願，同意107年6月8日19時30分起接受臺南市 政府警察局第五分局執行搜索，並勾選執行標的為本人身體
、物件，場所則為臺南市「○○休閒館」518室。又卷附臺南 市政府警察局第五分局執行搜索扣押之搜索扣押筆錄（見警 二卷第19-21頁)，亦載稱執行之依據為刑事訴訟法第131條 之1經受搜索人同意執行搜索，執行經過情形並載明執行人 員有出示證件表明身分，該搜索扣押筆錄復經被告親自簽名 按捺指印。另被告於查獲翌日即107年6月9日第2次警詢時明 確供承：「（問：警方於上記現場如何當場查獲何物？何人 所有？）警方於上述時間到達時我上網玩線上遊戲，警方表 明身分後，表示要我打開旅行箱及床下旁手提袋，我便主動 打開交付警方檢查，現場查獲三級毒品愷他命咖啡包52包含 袋總重391.2公克...」等語(見警二卷第4頁），且被告於10 7年6月9日偵查中亦對警方在「○○休閒館」518號包廂扣案之 過程，表示無意見（見偵二卷第35頁)，更甚者，被告於原 審在有辯護人為其辯護之情況下，未曾爭執警方前揭搜索扣 押有何違法之處，並明確表示同意有證據能力（見原審卷一 第63、101-102、131頁)，且被告未曾爭執前揭警偵訊筆錄 之真實性及任意性，衡情倘被告係非出於自願性同意搜索， 而係出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不 正方法，或其欠缺搜索之認識所致者，以被告係一智慮正常 之成年人，自陳高中肆業之智識程度及在電子廠上班之工作 能力（見原審卷二第76頁)，且被告於警詢之初除否認有販 賣本案系爭第三級毒品與丁○○外，更指稱案發當天早上丁○○ 來「○○休閒館」516號包廂找其後，於其上完廁所後，本案 系爭第三級毒品即不見，可能係遭丁○○偷走等情（見警二卷 第6-7頁)，被告要無遲至於110年2月25日本院交互詰問完證 人乙○○後，始主張係非出於自願性同意搜索之理。㈣、據上，堪認本案係經執行搜索之警員表明身分，獲被告同意 受搜索在先，並載明係依刑事訴訟法第131條之1經受搜人同 意執行搜索，而交被告簽認於前述搜索扣押筆錄在後，即合 於前述未具搜索票執行搜索之例外規定，自無非法搜索可言 。至本院於110年4月1日當庭勘驗上開警方搜索「○○休閒館 」518號包廂之錄影光碟，其中勘驗結果有①影片一開始警方 已經在包廂內，並未錄到進去包廂前的狀況，放電腦螢幕的 桌上並未看到毒品，床旁邊的桌上也未看到毒品。②警方已 經在搜索被告的黑色行李箱，裡面裝有壓模機、印台、磅秤 、分裝袋、大麻等物詳如扣押物品目錄表。③影片到最後都 未見被告簽署自願受搜索同意書(見本院卷一第412-413頁之 本院110年4月1日準備程序筆錄、本院卷一第417-421頁之勘 驗截圖)。準此，固可知警方現場錄影並非自進入518號包廂 前即全程錄影蒐證，且警方於進入該包廂後，電腦螢幕之桌
上並未看到毒品，床旁邊之桌上亦未看到毒品，警方是時已 經在搜索被告之黑色行李箱，且未見被告簽署自願受搜索同 意書等情，而堪認證人乙○○於本院結證：進入「○○休閒館」 518號包廂後，就看到桌面及行李箱都有毒品乙節（見本院 卷一第189、192頁)核與實不符。然前揭搜索之過程，僅有 上開錄影光碟，別無其他錄音錄影檔案資料，有本院公務電 話查詢紀錄表（見本院卷一第397頁)存卷可參，另經本院一 再曉喻就上開搜索過程之合法性，是否聲請調查證據後，檢 察官、被告及辯護人最後均表示無證據聲請調查（見本院卷 二第6-7、23頁)，而被告是否確實同意搜索及警方搜索蒐證 之過程，法律均未明定應錄音錄影，是以前揭搜索錄影光碟 之勘驗結果雖未見警方出示證件、警方詢問被告是否同意搜 索及被告表明同意搜索等情，暨可知證人乙○○證述進入「○○ 休閒館」518號包廂後，就看到桌面及行李箱均有毒品乙節 不實，惟該搜索錄影光碟既非「全程」錄影，且證人乙○○前 揭證述不實部分與被告是同意搜索並無關聯性，況依前揭㈢ 之說明，已足認被告確係出於自願性同意警方搜索無訛，要 難據上開各情而遽認被告並非出於自願性而同意警方搜索。㈤、綜上所述，本案警方係依合法之臨檢程序進入「○○休閒館」5 18號包廂，之後則據被告之同意搜索而搜索扣案如附表所示 之物，警方所為之搜索扣押程序亦屬合法，是警方據此所查 獲扣案如附表所示之物及因此衍生之證據，自得據為本案認 定犯罪事實之證據。準此，被告及辯護人認本案警方於107 年6月8日晚上7時30分許，至「○○休閒館」518號包廂內進行 臨檢及搜索之程序違法，因而扣案之毒品、被告之手機及手 機還原之內容等相關衍生證據，均無證據能力，不得作為認 定被告犯罪之依據，並不足採。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 除上述被告及其辯護人不同意作為證據之證人丁○○於警詢及 偵查中未經具結之證述，及警方在「○○休閒館」518號包廂 執行搜索因而扣案之毒品、被告之手機及手機還原之內容等 相關衍生證據外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理 中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷
一第105-109頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之其他非 供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前 ，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復 為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承持有如附表編號1至5所示之毒品及如附表編 號7至22所示之物，惟矢口否認有何販賣本案系爭第三級毒 品與丁○○等犯行，並辯稱：如附表編號1所示之大麻花係伊 向丁○○所購買，丁○○為警查獲時所持有之本案系爭第三級毒 品，係丁○○趁伊上廁所時趁機所竊取，伊並未販賣本案系爭 第三級毒品給丁○○；伊持有如附表編號1至5所示之毒品都是 自己要施用，並非用以供販賣之用，因為伊會自己調配及分 裝毒品施用，所以蓋有「福胜代购」字樣的毒品，就是為了 區別伊自己調的毒品與向別人購買的毒品不同云云。辯護人 則為被告辯護稱：被告於107年6月8日案發天根本與丁○○未 見面，更遑論對丁○○販賣本案系爭第三級毒品，且其兩人間 之微信語音通話紀錄僅有107年6月8日下午4時26分、4時32 分，並無丁○○所稱交易時間即當日早上之對話紀錄，足認被 告並無於當日早上9時許販賣本案系爭第三級毒品與丁○○； 況丁○○已於原審證述本案系爭第三級毒品並非源自被告，而 丁○○本身因犯毒品危害防制條例案件而遭追訴刑事責任，是 以其為邀輕典，有故為虛偽陳述誣陷他人為毒品來源之高度 可能性，且無任何通話記錄、監聽譯文、金流記錄可以核實 丁○○偵查中不利於被告之證述屬實；檢察官所提被告手機資 料擷取報告，内容並未提及毒品種類、數量、價格等具體資 訊，亦無法從中看出被告具有以販賣毒品營利之意圖，況被 告於被查獲當日身上僅有100元，且亦未被搜得任何金錢， 顯然被告確無收受丁○○於偵查中所稱之購毒金錢4,500元， 益證丁○○於偵查中之證述確非事實，又如附表編號1所示之 大麻花係被告向丁○○所購得，丁○○為規避自己之刑責才配合 警方為不利於被告之指證，警察便因此不追訴丁○○之刑責， 被告多次陳述上開大麻花係向丁○○所購得，但警方卻完全沒 有偵辦；另本案警方於案發當日晚上7時30分許，即已查獲 被告，而證人丁○○之警詢筆錄係同日晚上8時20分後始製作 ，警方並於製作警詢筆錄時提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供丁 ○○指認，顯見警方係倒果為因，並無丁○○先行指證其毒品上
手係被告乙情云云。經查：
㈠、丁○○於107年6月8日下午5時45分許，在臺南市○區○○街000號 前為警盤查時，持有與如附表編號2所示毒品成分相同、包 裝上印有「福胜代购」字樣之土黃色咖啡包（即牛皮紙袋毒 咖啡包）10包（毛重74.2公克、因無標準品無法定其純質淨 重）及愷他命2包（純質淨重2.87公克）等毒品（丁○○所涉 持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，經臺南地檢署檢 察官以107年度偵字第10848號不起訴處分確定）；而被告於 同日晚上7時30分至8時許，在「○○休閒館」518號包廂內為 警查獲執行搜索時，亦確實持有附表所示之物（包含編號1 至5所示之毒品及刻有「福胜代购」字樣之印章等物）等情 ，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所不否認（見 警二卷第3-11頁；偵一卷第28-29頁；原審卷一第60-61、10 3、129頁；原審卷二第72-75頁；本院卷一第113-114頁）， 並經證人丁○○於偵查及原審審理時證述明確（見偵一卷第16 -17頁；原審卷二第13-20頁）。此外，並有臺南市政府警察 局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 （見警一卷第8-11頁；警二卷第19-24頁；偵一卷第34頁； 偵二卷第49、51至53、59頁）、被告及丁○○之自願受搜索同 意書（見警一卷第7頁；警二卷第18頁）、法務部調查局濫 用藥物實驗室107年7月20日調科壹字第10723017370號鑑定 書【附表編號1所示大麻花部分】（見偵二卷第55頁）、高 雄市立凱旋醫院107年7月16日高市凱醫驗字第54225號【附 表編號1至6部分，惟編號6「未檢出」第三級毒品愷他命】 、107年7月31日高市凱醫驗字第54225號【本案愷他命部分 】、107年8月1日高市凱醫驗字第54229號【本案毒品咖啡包 部分】濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第38-41頁；偵 二卷第63-95頁）、臺南地檢署107年度偵字第10848號不起 訴處分書（見原審卷一第463-464頁）及現場、扣案物品與 現場錄影翻拍照片（見警一卷第25-39頁；警二卷第43-61頁 ；偵二卷第13-24頁）在卷可稽，上開事實足堪認定。㈡、就被告販賣本案系爭第三級毒品與證人丁○○部分：１、證人丁○○於107年6月9日（即為警查獲後之翌日）於偵查中明 確證稱：107年6月8日遭警方查獲的第三級毒品咖啡包10包 及愷他命2包，都是伊於同日上午9時許在○○KTV（即「○○休 閒館」）516號包廂內與被告交易來的，咖啡包10包為1,500 元、愷他命2包為3,000元，總計花了4,500元跟被告購買， 交易過程約10分鐘，伊是親手拿錢給被告，被告則親手將毒 品交給伊；被告微信的名稱是「福勝代購」，毒品外包裝是 「簡體字」，微信是繁體字，伊的微信名稱是「止癢」，當
日伊等交易毒品時，被告並沒有出去或上廁所，516號包廂 的桌子上也沒有擺放毒品，被告是從他的「行李箱」內拿出 毒品咖啡包及愷他命來交易；伊有指認被告給警方查緝，被 告後來改到518號包廂，警方也在518號包廂內查獲被告等語 （見偵一卷第16-17頁），顯然已就如何與被告交易毒品、 如何取得遭查獲毒品之過程及細節詳細交代。參以警方係於 107年6月8日先查獲證人丁○○持有本案系爭第三級毒品後， 並據丁○○供陳其毒品上手係被告，且被告應在「○○休閒館」 518號包廂等情資後，而於同日晚上7時30分至8時許，在「○ ○休閒館」518號包廂內執行搜索查獲被告，並當場扣得如附 表所示之物，且被告持有之毒品外包裝亦蓋有簡體字「福胜 代购」字樣，暨被告持有之毒品係警方自被告攜帶之「行李 箱」搜出等情，再佐以被告遭查扣如附表編號7所示之手機 擷取資料內容（見原審卷一第195-418頁），亦有「我這邊 有新產品、限量版牛皮紙袋、我調12小時」、「台南優質麻 花捲超級優惠價意者私價格保證讓您嚇一跳…」等相關販賣 毒品之訊息（見原審卷一第282-283頁），再佐以警方經丁○ ○同意於107年6月8日晚上6時35分採其尿液送驗，結果確呈 愷他命「陽性」反應乙情，有丁○○之同意書、臺南市政府警 察局第五分局偵辦丁○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107年6月2 6日報告編號HK/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告(見警一 卷第16-17頁；偵一卷第32頁)，堪認丁○○確有施用毒品愷他 命之情，其因施用之需而向被告購買本案愷他命，自屬合理 。據上，堪認丁○○前揭證述其與被告交易毒品之內容，應屬 可信。
２、又被告⑴於案發之翌日即107年6月9日第2次警詢供承：「（問 ：警方於107年6月8日8時30分查獲一男子指稱在警方查獲地 516號室，向你購得印有你蓋章之「福胜代购」紅色字體10 包售價1,500元及愷他命2小包售價3,000元，你作何解釋？) 有很多朋友來找我，我有時會外出上廁所，可能是被他竊走 。」、「(問：你有無販賣毒品給他？為何他會有印「福胜 代购」之三級毒品愷他命咖啡包及愷他命1小包？)沒有。他 確實有來找過我，我上完廟所他就不見了，而我桌上毒品就 不見了。」等語(見警二卷第6-7頁)；⑵於107年6月9日第3次 警詢供承：「（問：丁○○在警詢筆錄中明確指證你販賣第三 級毒品供他使用，在警方查扣丁○○三級毒品咖啡包上印有「 福胜代购」字樣，並在丁○○指證下，警方到場查獲你毒品之 咖啡包上之「福胜代购」字樣是否出自你所製作印文？）是 出自我所製作的印文，但是我沒有販賣毒品給他。」等語（
見警二卷第10頁)；⑶於107年6月9日偵查中亦供承：「（問 ：微信名字是「福勝代購」？）是。」、「（問：107年6月 8日上午9點，你有在○○休閒館的516包廂）是。」、「（問 ：同時間丁○○有到516包廂找你？）是。他說有事跟我講， 他跟我說最近的事，還有他的經濟狀況等。我把我要喝的毒 品咖啡包放在桌上，他趁我不注意時把咖啡包偷走，偷了5 包...」等語(見偵二卷第36-37頁)。是依被告上開之供述， 堪認被告在微信之名字確係「福勝代購」，且丁○○確於107 年6月8日早上9時許，在「○○休閒館」516號包廂內與被告見 面，並取走原為被告所有之本案系爭第三級毒品。準此，再 佐以前揭㈠及㈡１之說明，益證證人丁○○前揭指證其確於前揭 時、地，以前揭價格向被告購得本案系爭第三級毒品乙情為 可採；另並無事證足認被告自真實姓名年籍不詳綽號「阿發 」之成年男子處，一起購得本案系爭第三級毒品及如附表編 號1至5所示之毒品，爰認定被告係另於不詳時間、地點，自 真實姓名年籍不詳之人處取得本案系爭第三級毒品。另縱被 告於案發當日之同日早上9時前與丁○○間並無微信之通聯紀 錄，且被告於案發當日經警查獲時身上僅有100元，惟被告 於案發當日早上9時許即已與丁○○交易完畢，而警方嗣於當 日晚上7時30分至8時始執行搜索查獲被告，被告自有可能將 上開收取之價金4,500元花費或交付與他人等情，而致其身 上嗣後僅有100元，況依前揭諸多說明，已足認被告確有販 賣本案系爭第三級毒品與丁○○之犯行，尚難據該等情節，而 逕為有利於被告之認定。
３、證人丁○○雖於原審審理時翻異前詞，改證稱：案發當日伊被 查獲的毒品上面確實有「福胜代购」字樣，但伊忘記當日被 查獲毒品的來源為何、實際購買的金額伊也忘記了，伊只記 得應該是在和意路上某處5樓套房內，跟一名自稱「政財」 、「財哥」之人所購買；「○○休閒館」516、518號包廂這個 地點是警察跟伊講的，警察說如果伊不講被告是上手的話， 就要請檢察官把伊收押，因為警察說伊在警詢時怎麼講，去 地檢署時也要怎麼講；伊忘記微信名稱「止癢」究竟是伊的 還是警察編造的；是警察要求伊講毒品是跟被告見面時購買 的，但伊不認識被告，被告是伊朋友的朋友，伊只看過他1 、2次，沒什麼印象云云（見原審卷二第14-19頁）；於本院 審理時亦翻異前供，改結證：伊於案發當日107年6月8日製 作2次警詢筆錄時，因為伊有施用毒品，身體不舒服精神恍 惚，應該是有指認是向被告購買毒品的，伊也不知道自己為 何會指認被告，另伊之前有講說警察有要求伊說毒品是向被 告購買的，但案發當天伊並沒有看到被告，伊毒品應該是向
阿財買的，時間過很久了，不太確定；又伊在檢察官訊問時 精神狀況不佳，伊不知道，不清楚為何為指證被告為伊毒品 之上手，並證述被告交易之毒品係從行李箱拿出來，偵查中 伊說交易毒品的地點在516房間，跟警方指證被告後，警方 在518房間抓到被告等情，是伊當時施用毒品，精神狀況不 好，胡言亂語等語（見本院卷一第183-187頁)。然查：⑴、證人丁○○前揭於審理中改稱「○○休閒館」516、518號包廂地 點係警察跟其講的，警察說如果不講被告是上手的話，就要 請檢察官將其收押，係警察要求其講毒品是跟被告見面時購 買的等情，為證人即為丁○○製作警詢筆錄之警員乙○○、甲○○ 所否認，證人乙○○於本院證稱：本案伊當時值班，派出所查 獲丁○○持有第三級毒品，然後詢問其毒品來源說是被告，並 說被告在「○○休閒館」516號包廂，之後又說是在518號包廂 ，之後搜索518號包廂查獲被告；伊並沒有要求丁○○指認被 告，是丁○○自己講出上手在哪裡，伊並沒有跟丁○○說如他不 供出上手是被告的話，就要請檢察官收押他等語（見本院卷 一第189-194頁)；證人甲○○於本院則證稱：伊等並沒有請丁 ○○指認其毒品上手是被告，因為當時根本不知道被告是誰， 只有問丁○○毒品是向誰購買，看能不能帶伊等去指認上手， 且並沒有告訴丁○○說他在警詢筆錄怎麼說，去檢察官偵訊時 就要照著警詢筆錄說，及跟丁○○說他若不供出毒品上手是被 告的話，就要請檢察官羈押他等語（見本院卷一第195、198 頁)。是已難丁○○嗣於審理中翻異後之證詞為可採。⑵、又證人丁○○於107年6月8日20時20分起至22分止之第1次警詢 供陳：伊現在人有些不舒服，不同意警方詢問等語（見警一 卷第1頁)；於107年6月8日20時49分起之第2次警詢時明確指 證：伊於107年6月8日早上9時許，在「○○休閒館」516號包 廂，分別以1,500元、3,000元，向被告購得本案毒品咖啡包 及本案愷他命，警方於同日晚上7時30分許，在「○○休閒館 」518號包廂查獲之被告即是販賣毒品與伊之人，原本交易 時在516號包廂，之後伊報給警方說他改到518號包廂等語【 按丁○○此部分之證述僅用以彈劾丁○○在審判中供述證據之證 明力，並非作為認定被告有罪之證據】（見警二卷第4-5頁) 。另經本院當庭勘驗丁○○前揭兩次警詢筆錄之錄音錄影光碟 ，其中①第1次警詢筆錄部分：其勘驗結果為丁○○有回答警員 詢問其姓名、綽號及性別後因影片卡住，沒有辦法繼續播放 （見本院卷一第405頁準備程序筆錄)。②第2次警詢筆錄部分 ：其勘驗內容為丁○○製作筆錄之過程中，雖有低頭、揉眼睛 、打哈欠、趴下摩擦臉部再抬頭、趴下之情，然其亦明確陳 稱毒品來源係微信「福胜代購」，還能明確說出微信上的名
稱是繁體字的「勝」，雙方約在○○釣蝦場5樓，被告早上是 在516房，晚上是叫他去518房，表示以1,500元買10包咖啡 包，3,000元買愷他命2小包，又於警方開始繕打筆錄，記載 交易地點是在516房，丁○○此時表示他之後報給警方是518房 等情，另勘驗結果則為丁○○雖然有打呵欠、趴下的姿勢出現 ，但與警方對答無礙，錄影內容亦與警詢筆錄記載大致相符 （見本院卷一第406-408頁準備程序筆錄)。據上，證人丁○○ 於第1次警詢筆錄製作時，固表示其人有些不舒服，不同意 警方詢問，嗣於第2次警詢筆錄製作時，雖有低頭、揉眼睛 、打哈欠、趴下摩擦臉部再抬頭、趴下之情，據此縱認丁○○ 是時確有精神不佳之情，然其仍能明確指證係在「○○休閒館 」516號包廂向被告購得本案系爭第三級毒品等情甚明。是 丁○○嗣於本院審理時翻異前詞，改稱其於警詢時因施用毒品 精神狀況不佳，不知道自己為何會指認被告等情，顯非可採 。
⑶、另就前揭１證人丁○○於107年6月9日偵查中之證述部分，經本 院當庭勘驗丁○○該次偵訊錄音錄影光碟後，其勘驗內容詳如 附件所示，其勘驗結果為訊問過程中丁○○並無如警詢時打哈 欠，趴在桌上的情形，錄影內容也與偵訊筆錄大致相符（見 本院卷一第409-412頁準備程序筆錄)。據此，堪認丁○○於檢
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