臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1458號
上 訴 人
即 被 告 陳麗莎
選任辯護人 張禎云律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院109年度訴字第510號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第1011、1371、1445、
1795、3351、3825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳麗莎基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，持用 其所有之門號0000000000號SIM 卡搭配不詳廠牌行動電話手 機1 支，為對外聯絡交易海洛因之工具，而分別為下列犯行 ：
(一)於民國108年12月2日中午12時5分至34分許之間，與陳海全 聯絡如附表編號1 所示之交易海洛因事項；嗣因陳海全即於 同日稍後某時，駕車搭載李孟濟至雲林縣○○鄉○○路00巷0 號 陳麗莎住處巷口（即福祿壽酒廠斜對面巷子），持新臺幣（ 下同）1,000 元（陳海全、李孟濟各出資500元）進入陳麗 莎住處後方花園內與之見面，陳麗莎當場販賣交付1,000 元 之海洛因1 包（重量不詳）給陳海全，並授受價金（即起訴 犯罪事實一(二)⒈）。
(二)於同年月5 日上午7 時19分至41分許之間，與陳海全聯絡如 附表編號2 所示之交易海洛因事項後；於同日稍後某時，在 雲林縣斗六市洪揚醫院附近路邊某處，交付400 元之海洛因 1 包（重量不詳）給陳海全，並收受價金（即起訴犯罪事實 一(二)⒉）。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局 報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、原判決關於同案被告陳海全部分，未據上訴，關於同案被告 張可興部分，業已撤回上訴，有聲請書在卷（本院卷第187 頁），均已告確定，不在本院審理範圍。
二、另案監聽之附表所示通訊監察譯文，有證據能力 (一)依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定：
「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他 案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報 法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有 關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」， 固然明文「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「 原則排除、例外容許」之立法體例。而例外容許得作為證據 之要件有二，即「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列 各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（ 實質要件），並須於發現後7 日內補行陳報法院審查認可（ 程序要件）。又鑑於執行通訊監察時，該對話內容是否屬其 他犯罪，或僅為無關之日常生活對話，往往非立即可以判別 ，尤其涉及犯罪密語、代號時，更需勾稽前後文脈或比對其 他事證方能知悉，故通保法施行細則第16條之1第2項明定通 保法第18條之1第1項所稱之「發現後」7 日內，係自執行機 關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容 ，報告檢察官時起算（最高法院110年度台上字第2418號判 決參照）。查本案附表所示通訊監察譯文為檢察官依警方之 聲請，以監察對象陳海全涉犯毒品危害防制條例第4條販賣 毒品罪嫌為由，向臺灣雲林地方法院聲請對0000-000000門 號電話實施監聽獲准（108年度聲監字第413號、108年度聲 監續字第545、597號），監聽期間各自108年9月11日至同年 10月10日、同年10月10日至同年11月8日、同年11月8日至同 年12月6日，見他字第77號卷第147、149、151頁通訊監察書 ），相對於前開本案監聽，對於非受監察人之被告陳麗莎監 聽所得之資料，屬另案監聽；嗣雲林縣警察局斗六分局於監 聽期滿後之109年5月27日形式上報告檢察官補陳核備，檢察 官自109年5月27日收受之日起算，於同年月29日補行陳報法 院審查認可，雲林縣警察局斗六分局並於同年6月8日作成職 務報告陳報臺灣雲林地方法院（他77號卷第163頁、167至17 1頁），經臺灣雲林地方法院於109年6月10日認可，有函文 在卷（他77卷第175頁）；然檢察官對被告涉犯本案販賣海 洛因予陳海全案件，實際上已由雲林縣警察局斗六分局自10 9年1月3日函送臺灣雲林地方檢察署請求指揮偵辦，而經該 署於該日（3日）以109年度他字第77號立案並指派檢察官偵 辦，經核查該卷無誤。檢察官「發現」另案監聽之日，至遲 應自109年1月3日起算，迄至同年5月29日補行陳報法院審查 認可之時，固然已逾7日。
(二)惟「另案監聽」係因本案監聽而偶然存在，本質上屬於無令 狀之強制處分，因具急迫性且未及事先聲請法院許可，為避 免浮濫，故由法院介入審查。「另案監聽」所得，是否符合
「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」要件，純 然為對於通訊內容之判別而已，執行機關若如期依同法施行 細則第16條之1第2項之程序，將譯文依規定陳報，法院應無 不予認可之理；若有未依限陳報或未予陳報情事，程序固有 瑕疵，仍應容許法院於審判時再為權衡判斷，並不當然予以 排除（最高法院109年度台上字第5745號判決參照）；檢察 官雖未於法定之 7日陳報法院，然本院經權衡本案警方本在 執行陳海全販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽附 帶達到監聽被告之目的；且被告於附表編號1、2之祕密通訊 自由僅有短時間被侵害，通訊內容僅與該部分毒品交易之不 法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於人權侵害情節並 非重大；再參以販賣海洛因流通、嚴重影響社會治安，從形 式上觀之，檢察官如於109年1月3日立案之初，依法定程序 陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由；準此，檢察 官於受指派偵辦後，未及時依法陳報法院審查認可，並無故 意不為陳報之意圖。從而，本院認仍得作為證據資料。三、證人陳海全於109 年1 月20日之警詢筆錄、李孟濟於同年4 月8 日之警詢筆錄部分，均無證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。查證人陳海全、李孟濟之上揭警詢筆錄 ，均屬證人審判外之言詞陳述，經被告陳麗莎及辯護人主張 無證據能力（本院卷第183頁），雖上揭證人於警詢筆錄中 之證述內容，部分與其等在本院審判中之證述不符。但其等 先前於司法警察調查中所為之陳述，何以具有較可信之特別 情況，則未見檢察官提出釋明。本院無從就上揭證人陳述時 之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述人之態度 ，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是否告知陳 述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，致難以綜合 判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保，即就該筆 錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可能信為真 實之情形，無從判斷，故應認均無證據能力。
四、證人陳海全於檢察官前訊問筆錄具任意性
被告及其辯護人以陳海全原審曾供證：警察說如不承認就收 押等語，當日解送至偵查檢察官處所為之筆錄且當時證人陳 海全本身同樣因毒品危害防制條例案遭調查，可能為了自保 而延續警詢筆錄遭明示或暗示所做之供述，其證明力不足或
有瑕疵，對警詢及偵訊筆錄供證任意性及審判外陳述均異議 其證據能力，並聲請調閱警詢錄音錄影光碟云云（本院卷第 227頁）；經臺灣雲林地方檢察署檢附證人陳海全偵訊光碟1 片（本院卷末頁證物袋），惟經雲林縣警察局斗六分局於11 0年1月18日職務報告（本院卷第219至221頁），陳明疏未錄 音錄影，但無何刑求脅迫及利誘等旨，本院衡之證人陳海全 於109年1月20日警詢後，於 109年2月11日自願至檢察署作 證（未在監在押），仍為相同之證述，顯無警詢時遭恐嚇羈 押而延伸至檢察官仍為不實供證之情事，被告及辯護人嗣於 本院準備程序表示不再爭執證人陳海全警詢供證之任意性（ 本院卷第272頁），其以此抗辯，並無可採，證人陳海全於 檢察官前訊問筆錄仍具任意性。
五、本判決其餘引為判斷基礎之傳聞供述證據（除前開異議情形 外），經當事人同意作為證據使用（本院卷第183、227、29 0頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取 證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述 證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間 復具相當關聯性，並無不得為證據情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，均有證據能力。
六、為利檢索，卷證代號如下：雲警六偵字第1091000738號卷【 警738卷】、雲警六偵字第1091001673號卷【警1673卷】、1 09年度他字第77號卷【他77號卷】、109年度他字第426號卷 【他426卷】、109年度偵字第1371號卷【偵1371卷】、109 年度偵字第1445號卷【偵1445卷】、109年度偵字第1795號 卷【偵1795卷】。
貳、實體部分
甲、犯罪事實一㈠部分
一、查被告陳麗莎於附表編號1所示108年12月2日下午12時5分至 34分許通聯時間之間，持其申登及使用之門號0000000000號 行動電話手機，與陳海全聯絡如附表編號1所示之通訊監察 譯文內容後，於同日稍後某時，在被告陳麗莎住處巷口（即 福祿壽酒廠斜對面巷子）見面等情，為被告陳麗莎坦承在卷 （原審卷第126頁至第128頁、本院卷第249頁），並據證人 陳海全偵審中結證明確（他77號卷第17頁至第20頁；原審卷 第298頁至第327頁），復有108年度聲監續字第597號通訊監 察書及附表影本（警738卷第61至62頁）、附表編號1所示之 通訊監察譯文（出處詳附表譯文出處欄）、門號0000000000 號之通聯調閱查詢單1份（警738卷第69頁）、Google地圖列 印資料即福祿壽酒廠與雲林縣古坑鄉中山路00巷相對位置1
份在卷可參（偵1371卷第125頁），與被告之供述相符，堪 先認定。
二、訊據被告否認販賣海洛因犯行，上訴辯稱：伊當日接獲陳海 全電話是要與陳海全合資向上游購買海洛因，但因陳海全帶 錢不夠而未成；理由要以：
⒈附表編號1之上午12時05分與陳海全譯文中，陳海全所稱：「 你現在有否？」，伊回答：「有啦，但你和你朋友身上總共 有多少錢？」等語，於原審109年8月6日已供明，通話內容 都是指是否「有」可以合購毒品的「錢」，並非指「毒品」 ；另「較優的」是要求陳麗莎「向上游要求品質較優的」以 合購。
⒉證人陳海全於原審證述：109年12月2日並未從被告處取得第 一級毒品海洛因，在偵查中是講錯了等語；且證稱因當時警 察跟我說如我不知這樣講要將我收押等語，筆錄以審判時之 筆錄為可信。
⒊證人陳海全證稱其海洛因來源只有被告，然陳海全自108年09 月11日起至108年12月06日止遭檢警監聽長達三個月之久， 所監聽之內容僅與被告陳麗莎有本案2次指控之1000元、400 元之交易量，依照陳海全施用毒品之頻率、用量，絕不可能 僅止於此，顯見陳海全必有其他毒品來源，難期其每次購毒 皆能記憶清晰；例如證人陳海全於原審證稱：「400元在洪 揚醫院比較早，後來在陳麗莎家這次比較後面」，即將附表 二次交易時間前後誤認，足見其對何時、何地確有與被告交 易毒品，並不能確認。
⒋證人李孟濟於原審雖堅稱只有與陳海全至古坑合購毒品一次 ，並未親眼見到與陳海全交易之人，且時間確定在晚上、因 下雨而由陳海全下去等語；一與通訊監聽譯文之時間已然不 同，二以中央氣象局之歷史降雨紀錄顯示 108 年 12 月 2 日雲林縣古坑地區全日並無降雨之紀錄，降雨量為「零」， 則陳海全證述交易購得毒品云云，顯有記憶上之錯誤可能。三、惟查：
(一)證人陳海全之指證並無明顯瑕疵
⒈證人陳海全於109 年2 月11日偵查中經檢察官提示附表編號1 所示通訊監察譯文後，結證：「（是否為你跟你斗南的朋 友去跟陳麗莎購買毒品的通話？）是，我開車載我斗南的朋 友『李孟濟』去找陳麗莎，在陳麗莎家後面見面，我自己下車 在陳麗莎家後面的花園跟陳麗莎見面，陳麗莎一個人出來而 已，我跟陳麗莎買了海洛因，約0.02公克，這個【重量】是 我之前聽陳麗莎講的，【金額】是1 千元，一手交錢、一手 交貨，海洛因用夾鍊袋裝。購買海洛因的一千元是我跟『李
孟濟』一人各出一半。購買後，我們兩人一起施用，就在陳 麗莎後面附近那一條路上，在車上，以注射的方式施用海洛 因，我們沒有共用針頭，一人用一支針頭。一人彈一半的海 洛因進去針頭，在車上施用海洛因，施用後有施用海洛因的 效果。……（問：譯文中，你說『優的』，是什麼意思？）指的 是海洛因的【品質】。……（問：你跟陳麗莎間的講話，只有 講到價錢，為什麼沒有講到【毒品的名稱】？）因為我們都 知道。……我跟陳麗莎都知道，只要討論到價錢就是我要跟他 買海洛因，我跟陳麗莎見面沒有為了其他的事情，就是只有 購買海洛因而已，也沒有購買其他的毒品種類。（問：陳麗 莎的毒品來源是誰，你是否知道？）不知道。但陳麗莎曾說 是向朋友拿的。如果我知道陳麗莎是跟誰拿的，我就不需要 透過陳麗莎了。」等語（他77號卷第18至20頁），就交易毒 品之重量、金額、種類名稱、品質，均詳為指證。 ⒉證人陳海全於109 年1 月20日經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡 、可待因之陽性反應，此有雲林縣警察局斗六分局109 年4 月14日雲警六偵字第1090006542號函附之立人醫事檢驗所濫 用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀 錄、刑事案件報告書附卷（偵1445號卷第37至46頁），可見 證人陳海全確有施用及辨別海洛因之經驗、需求，前開向被 告購毒之指證，與經驗法則相符，並無瑕疵可指。(二)證人陳海全指證之補強
⒈毒品交易種類、價格、數量之約定，有附表編號1通訊監察譯 文可為佐證；詳析證人陳海全（陳）與被告（被）對話內容 ，自108年12月2日中午12時5分許，內容如下： 陳：我現在要和斗南朋友一起過去找你啦！你現在有否？」 被：「【有啦】，但你和你朋友身上總共有多少錢？」 陳：「有【1 千多元】啦。」
被：「好啦，你來我家啦，我跟你講你從我家裡後面進來喔 。」
陳：「好我知道，你要用【較優的仔】喔。」 勾稽其對話之初，雙方均未言明毒品種類，僅有「你現在有 否」、「有啦」、「有1千多元」之對話，即互為知悉交易 標的內容、價格及數量，對照證人陳海全前開證稱：只要討 論到價錢就是我要跟她買海洛因等語，足見雙方對交易毒品 種類為海洛因及其價量，早有默契甚明。
⒉被告與陳海全確有見面交易乙節，依證人陳海全前開指證， 比對其與被告間附表編號1關於108年12月2日中午12時26分4 1秒許起對話內容，被告主動打電話詢問證人陳海全人在何 處？是否知路？並稱其在家等候等語；再於同日中午12時34
分04秒許，證人陳海全到達被告陳麗莎住處外時，被告陳麗 莎又於電話中引導證人陳海全進入其住處後方花園等情，足 見雙方承前約定交易海洛因價格、數量之內容，依約至被告 住處後方見面交易甚明。
⒊被告與陳海全見面為毒品交付及價金授受乙節，除經證人陳 海全指證如前，並經證人【李孟濟】偵查中結證：「（在古 坑福祿壽酒廠的情況為何？）在一個巷口，警察說那邊就是 福祿壽酒廠...我沒有下車，我坐在副駕駛座，是陳海全去 交易，陳海全在駕駛座旁沒幾步路的地方跟對方交易，我不 清楚對方是男生還是女生，因為我沒有看清楚，我出五百元 ，陳海全也有出錢，有買到毒品。」（偵1371卷第108頁） 、於原審結證：「（是否記得有跟陳海全一起到古坑鄉的福 祿壽酒廠的附近去買海洛因？）..他開車載我，是警察說那 裡是福祿壽酒廠」、「用電話聯絡，我也不知道他聯絡誰」 、「（你是出資500元？）是，二人共同出資。」、「（你 們兩人拿到毒品後，就開去附近施用？）是，我們兩人一起 合資，摻水一人一半注射。」（原審卷第330、331、334、3 35頁），與證人陳海全之指證相符，足見該次交易確有見面 且為毒品價金之交付及授受甚明。
(三)證人陳海全原審證述雖翻異前詞，改稱：伊於108 年12月2 日與陳麗莎電話聯絡如附表編號1之譯文內容，係意在請陳 麗莎代為購買毒品海洛因，但當日並未取得毒品，因陳麗莎 向伊表示其毒品來源之友人未到，伊於警詢及檢察官訊問中 之證述係因「已經過了好幾個月」而記錯云云（原審卷第29 8至327頁）；經提示證人陳海全於檢察官訊問中之證述筆錄 ，又證稱：「我當時是這樣講沒錯。」（原審卷第303頁） ，且比對被告（被）與證人陳海全（陳）附表編號1 所示通 聯譯文內容，陳：我現在要和斗南朋友一起過去找你啦！你 現在有否？」、被：「【有啦】，但你和你朋友身上總共有 多少錢？」、陳：「有【1 千多元】啦。」、被：「好啦， 你來我家啦，我跟你講你從我家裡後面進來喔。」，明顯可 見被告於未知悉陳海全所在位置之前，旋即於接獲陳海全電 話之初，告以「有」毒品、「來我家」拿毒品之語，被告、 陳海全均無提及由被告再向上游藥頭調取毒品之意思，倘非 被告該時有毒品供交易，豈能告以直接至被告家中拿取，且 依附表編號1通訊監察譯文，被告於12：34：04譯文接獲陳 海全告以：「人已在你家後勒」之時，被告旋即告以有無看 見其家花園、並告以直接跳進來等語，倘果係向上游調取毒 品且未調得，竟未告知此訊息，在在足見證人陳海全於原審 改證稱係委由被告向上游調取海洛因云云，與事證不符，乃
事後迴護被告之詞，不足採信，應以偵查中證述較為可採。(四)被告辯解不可採之理由
⒈自附表編號1（被）與證人陳海全（陳）譯文對話，陳：我現 在要和斗南朋友一起過去找你啦！你現在有否？」、被：「 【有啦】，但你和你朋友身上總共有多少錢？」、陳：「有 【1 千多元】啦」、被：「好啦，你來我家啦，我跟你講你 從我家裡後面進來喔。」、陳：「好我知道，你要用【較優 的仔】喔。」，倘謂被告答以「有啦」係指「有錢」向上游 合購、而非「有毒品」云云，被告即非賣家而係合購買家， 陳海全豈能向同為買家之被告要求品質要「較優的仔」，從 而，其續辯稱「較優的仔」係指要求被告向上游買「較優的 仔」云云，更非買家所能決定，足見其對譯文「有啦」、「 較優的仔」暗語之辯解，悖於論理，不足採信。 ⒉證人陳海全雖於原審經提示109年1月20日警詢筆錄後，證稱 ：當時警察跟我說如我不知這樣講要將我收押云云（原審卷 第301頁），經提示109年2月11日偵訊筆錄（原審卷第303頁 筆錄誤載為109年1月20日偵訊筆錄）後，則證稱：我當時是 這樣講沒錯（原審卷第303頁），且109年2月11日偵訊證述 ，係證人陳海全自行到檢察署作證，其於檢察官前訊問筆錄 具任意性，亦經本判決認定如前，其以任意性抗辯偵查中證 述不可採，自屬無據。
⒊購毒者向賣方聯絡交易方式，或電話或見面為之，情理之常 ；證人陳海全縱曾證稱被告為其海洛因唯一來源，然附表譯 文之通訊監察對象，係證人陳海全而非被告，則陳海全另以 見面或其他電話向被告購毒，合於常情，自不能以前開譯文 中僅有查獲108年12月2日、108年12月5日二次交易，即謂其 交易頻率與證人陳海全指證有何不符之處；又證人陳海全既 有多次向被告拿取毒品，則其於109年9月17日原審證述時， 因距108年12月間時間接近之二次交易，已逾10月，對時間 接近之二次交易順序，記憶誤植，合於常情，縱有些微記憶 瑕疵，無妨其偵查中依據通訊監察譯文所為證述之憑信性， 被告認證人陳海全證述不可信之辯解，亦無可採。 ⒋證人李孟濟於原審雖證稱只有與陳海全至古坑合購毒品一次 ，時間在晚上、因下雨而由陳海全下去等語，被告並提出中 央氣象局古坑地區108年12月2日降雨紀錄表（本院卷第48頁 ），彈劾其證述憑信性；惟證人李孟濟證稱：當晚稍微下雨 （原審卷第330頁），則因局部微雨而未列入降雨紀錄，仍 有合理可能；況證人陳海全、李孟濟二人之證述，就各出資 500元、一起至古坑鄉的福祿壽酒廠的附近去買到海洛因、 平分注射等主要情節，並無二致，證人陳海全亦於原審結證
：附表編號1通訊監察譯文提及「斗南朋友一起去找你」之 斗南朋友，即指李孟濟（原審卷第301頁），則除去此有無 雨、時間在晚上此等與證人陳海全證述不同之細節外，仍無 妨前開主要情節之憑信性，被告以前開細節歧異，逕謂證人 陳海全證述不可信云云，並無可採，亦無足為有利被告之認 定。
(五)被告自83年間起即屢因施用毒品案件，經法院依違反肅清煙 毒條例、毒品危害防制條例案件判處罪刑確定，有前案紀錄 可參，對海洛因為第一級毒品、物稀價昂、販賣乃屬重罪等 情，當知之甚明；被告僅係陳海全前妻之同學、平常個人做 個人的等語，為證人陳海全證述在卷（原審卷第319至320頁 ），足見彼此並無特別情誼，證人陳海全在電話中講明與斗 南友人同往購毒，始與之見面，徒費時間、勞力，又冒遭緝 獲重判奇險，當無平價轉讓之理，足徵被告當有藉販賣從中 牟取利潤意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告此部分犯行 即堪認定。
乙、犯罪事實一㈡部分
一、查被告於108 年12月5 日上午7 時19分至41分許之間，持其 申登及使用之門號0000000000號行動電話手機，與陳海全聯 絡如附表編號2 所示之通訊監察譯文內容後，於同日稍後某 時，在雲林縣斗六市洪揚醫院附近路邊某處，交付海洛因1 包（重量不詳）給陳海全，並向陳海全收取400 元，陳海全 取得該包海洛因後，隨即將該海洛因攜至斗六市某處工地施 用完畢等情，為被告陳麗莎坦承不爭（原審卷第126至128 頁、本院卷第249頁），並據證人陳海全偵審中結證明確（ 他77號卷第17至20頁、原審卷第298至327頁），復有108年 度聲監續字第597號通訊監察書及附表影本（警738卷第61至 62頁）、附表編號2所示之通訊監察譯文（出處詳附表譯文 出處欄）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份（警738 卷第69頁），與被告之供述相符，堪先認定。二、訊據被告否認販賣海洛因犯行，上訴辯稱：⒈林柏全即是陳 麗莎毒品之來源，證人陳海全也知道林柏全，住在斗六洪揚 醫院附近，但因陳海全與林柏全不熟識，故由被告幫伊拿毒 品，此經證人陳海全於原審證述明確。⒉被告早於警詢及偵 查時清楚交代該次毒品來源係林柏全，並交付林柏全之真實 姓名及居住地址，然迄 109 年 7 月 9日起訴前，警偵對此 從無任何偵查、傳喚，偵查怠惰，林柏全於起訴後之 109 年 7 月 19 日突然過世，此怠惰過失不應由被告扛責；⒊被 告居中介紹購毒，僅有幫助施用行為云云。
三、惟查：
(一)證人陳海全之指證並無明顯瑕疵 ⒈證人陳海全於109年2月11日偵查中，經檢察官提示附表編號2 所示通訊監察譯文後，結證稱：「這次是我自己開車去買 。我們約鎮東國小附近見面，我到了後，陳麗莎約一兩分鐘 後就出現，她是走路來的，見面的地點是在洪揚醫院附近的 路邊，陳麗莎走到我車駕駛座旁，我搖下車窗，我購買400 元的海洛因，重量只有一點點，用夾鍊袋裝。購買後，我因 為當時要去工作，我去斗六市保長路的工地施用，以注射的 方式施用，有施用海洛因的效果。……（問：譯文中，『剩下 四百』是什麼意思？）我身上只剩下四百元，所以只跟他購 買四百元的海洛因。（問：譯文中，你問陳麗莎你那裡還有 東西嗎，陳麗莎說有呀，還有好多，『東西』是指什麼？）指 海洛因。（問：你跟陳麗莎間的講話，只有講到價錢，為什 麼沒有講到毒品的名稱？）因為我們都知道。……我跟陳麗莎 都知道，只要討論到價錢就是我要跟他買海洛因，我跟陳麗 莎見面沒有為了其他的事情，就是只有購買海洛因而已，也 沒有購買其他的毒品種類。（問：陳麗莎的毒品來源是誰， 你是否知道？）不知道。但陳麗莎曾說是向朋友拿的。如果 我知道陳麗莎是跟誰拿的，我就不需要透過陳麗莎了。」等 語（他77號卷第18頁至第20頁），就交易毒品之重量、金額 、種類、名稱，均詳為指證。
⒉證人陳海全於109 年1 月20日經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡 、可待因之陽性反應，此有雲林縣警察局斗六分局109 年4 月14日雲警六偵字第1090006542號函附之立人醫事檢驗所濫 用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀 錄、刑事案件報告書附卷（偵1445號卷第37至46頁），可見 證人陳海全確有施用及辨別海洛因之經驗、需求，前開向被 告購毒之指證，與經驗法則相符，並無瑕疵可指。(二)證人陳海全指證之補強
⒈毒品交易種類、價格、數量之約定，有附表編號2通訊監察譯 文可為佐證；詳析證人陳海全（陳）與被告（被）對話內容 ，自108年12月5日上午7時19分許，內容如下： 被：「你那裡還有【東西】否？」
陳：「有啊，好多餒。」
（中略）
陳：....「我身上剩下不到一半的錢。」 被：「剩下多少沒有300 元喔？」
陳：「剩下差不多400 元，我差不多10分鐘到位（本院按： 台語，指抵達之意）好不好？」
被：「剩【400】 ，嗯，好啦好啦。」
勾稽其等對話之初，雙方均未言明毒品種類，自「還有東西 否」、「有啊」、「不到一半的錢」、「剩400..好啦好啦 」、「10分鐘到位」之暗語對話，表示「不到一半」價格為 400元，適與前開證人陳海全於109年12月2日向被告購買1份 1000元海洛因之價量相符，對照證人陳海全前開證稱：只要 討論到價錢就是我要跟他買海洛因等語；綜合觀之，被告與 證人陳海全間，因交易經驗，以前開暗語對話，即互為知悉 交易標的內容、價格及數量、被告住居地點，從而，雙方經 此對話，對交易毒品種類為海洛因及其價量、交易處所，早 有默契甚明，與證人陳海全之前開指證相符。
⒉被告於同日上午7 時39分、41分許，主動撥打電話予證人陳 海全，對話略以：
被：還要擱幾分鐘？
陳：2 分鐘啦。
（中略）
被：我人在洪揚醫院餒。
陳：我知道啦。
承前被告磋商毒品價金、約定被告二度主動打電話詢問證人 陳海全人在何處？並與證人陳海全確認會面地點等情，核與 證人陳海全證述其與被告陳麗莎上揭交易海洛因之情節，及 被告陳麗莎供稱與證人陳海全會面係交付海洛因及收取金錢 之事相符，足認被告居於賣方地位，證人陳海全與被告陳麗 莎上揭譯文中業已談及雙方交易毒品之品項、金額及地點等 情至明。
⒊上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人陳海全之證述及被 告供述具有相當程度之關連性，且足以佐證人陳海全證述之 真實性，故可認定證人陳海全確與被告陳麗莎為上揭海洛因 之交易無誤。
(三)被告辯解不可採之理由
⒈證人陳海全於原審109 年9 月17日結證，翻異前詞改稱：伊 於108 年12月5 日與陳麗莎電話聯絡如附表編號2之譯文內 容，係意在請陳麗莎代為購買毒品海洛因，海洛因來源是林 柏全，伊與林柏全並非熟識，故需經由陳麗莎取得，伊是在 交易前數日才經由陳麗莎告知云云（原審卷第298 至308 頁 ）。惟經提示證人陳海全於檢察官訊問中之證述筆錄，則 證稱：「（檢察官：你這樣講的内容對不對？）對。」（原 審卷第309頁），且其於檢察官訊問中稱：「（問：陳麗莎 的毒品來源是誰，你是否知道？）不知道。但陳麗莎曾說是 向朋友拿的。如果我知道陳麗莎是跟誰拿的，我就不需要透 過陳麗莎了。」等語（他77號卷第20頁），但於原審竟改稱
其於毒品交易前數日經由被告陳麗莎告知，方知海洛因來源 是林柏全，惟伊與林柏全並非熟識，故需經由被告陳麗莎取 得云云（原審卷第307 至308 頁），其後翻異之詞，核與上 揭通訊監察譯文顯示本於默契即約定毒品交易種類、價量及 地點之情節有違，自不足採；足見證人陳海全原審上揭改證 ，乃迴護之詞，並非屬實，不足為有利被告陳麗莎之認定。 ⒉被告固然於109年2月27日警詢時清楚交代該次毒品來源係林 柏全（見警738號卷第8頁筆錄）、證人陳海全於109年2月11 日偵查中（依本院偵訊光碟勘驗筆錄為準）證述：因為她那 個朋友就是住在那對面的巷子底而已啦！(光碟時間00:24:1 2)，有勘驗筆錄可憑（本院卷第288頁）；固然均有指出被 告毒品來源在被告住處巷子底云云；然查林柏全業於109年7 月9日死亡，有其個人除戶資料查詢結果在卷（原審卷第153 頁），已無從調查；惟雲林縣警察局斗六分局109年8月17日 雲警六偵字第1090015251號函暨所檢附之刑事案件報告書各 1份（原審卷第223頁至228頁），詳述：被告於警詢中供述 其毒品來源係向绰號「瘦仔」之人及林柏全等人購買取得， 經查綽號「瘦仔」其真實年籍為張可興，事經本分局於109 年4月14日通知其到案並完成調查筆錄，經詢張嫌坦承涉嫌 將第一級毒品海因出售販賣給被告陳麗莎等情（詳如刑事案 件報告書），爰依法於109年5月29日以雲警六偵字第109100 1673刑事案件報告書函送檢察署偵辦中；另林柏全因生前長 年居無定所行蹤難以掌握，故未能及時通知到場應詢等旨（ 原審卷第16頁），足見警方於獲悉被告供出上游張可興（被 告其他犯罪事實之毒品上游）、林柏全（被告本判決犯罪事 實之毒品上游）之後，有積極偵查而查獲張可興，林柏全因 行蹤不定而未查獲，豈能謂警方怠惰偵查，被告此節所辯， 既無從解免其販賣毒品之地位，亦無視警方前開偵查結果， 自無可採。
⒊毒品買賣若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、 交貨等有關販賣罪之構成要件行為，固然應以行為人主觀上 究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒 品之意思，而異其行為責任；然若參與事前買賣之磋商行為 ，屬販賣構成要件行為，即參與交付買賣標的物，及收取價 金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人 義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為，向為司法實務一致 之見解（最高法院108年度台上字第1394、2461號、107年度 台上字第3610號判決）；被告與購毒者陳海全之間，既以前 開暗語對話，互為知悉交易毒品種類、價格及數量、交易地 點，即屬事前買賣之磋商行為，已參與販賣之構成要件行為
，依前開說明，其辯以為幫助施用云云，亦無可採。(五)被告自83年間起即屢因施用毒品案件，經判處罪刑確定，對 海洛因物稀價昂、販賣乃屬重罪等情，知之甚明；被告與陳 海全又無特別情誼，均認定如前，被告與證人陳海全在附表 編號2電話中為毒品價量交易之磋商行為，始與之相約見面 ，又一再以電話確認是否已到達，既徒費時間、勞力，又冒 遭緝獲重判奇險，當無平價交付之理，足徵有藉販賣從中牟 取利潤意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告此部分犯行即 堪認定。
參、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定於109 年1 月15日經修正公布，並於同年7 月15日生效施行，修正 後同條例第4 條第1 項將法定罰金刑自「新臺幣二千萬元以 下」提高至「新臺幣三千萬元以下」，經比較新舊法之結果 ，修正前規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1規定。另關於 毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之修正部分，因 被告於偵查中並未自白，與偵審中自白要件不符，於個案適 用上無庸為新舊法律變更之比較，併敘明之。
二、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第