臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上更一字第58號
上 訴 人 沈志輝
即 被 告
義務辯護人 洪文佐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院106 年度訴字第719 號中華民國106 年11月29日第一審判決（
起訴案號：台灣台南地方檢察署106 年度偵字第11400 號、1219
5號；移送併辦案號：同署106 年度偵字第13469 號、13470 號
、13556 號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於沈志輝販賣甲基安非他命與簡宗榮（即附表一編號3），及就不得易服社會勞動之有期徒刑所定執行刑部分，均撤銷。
沈志輝被訴販賣甲基安非他命與簡宗榮部分，無罪。其他上訴駁回（即附表一編號4 販賣甲基安非他命與穆清峯部分）。
犯罪事實
一、沈志輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營 利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號行 動電話作為聯絡工具，於附表一編號4 所示時地，販賣第二 級毒品甲基安非他命予穆清峯（起訴書及原審判決均誤載為 穆清峰）1 次牟利，其販賣之時間、地點、聯絡電話、交易 方式及販賣所得，均詳如附表一編號4 所載。
二、嗣經檢警依法對沈志輝使用之0000000000號行動電話實施通 訊監察，而循線查獲上情，並於106 年6 月22日前往沈志輝 友人王金義提供其暫住之台南市○鎮區○○里○○00號之00 實施搜索，扣得上揭行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。 理 由
甲、程序方面
一、審理範圍
本案經原審判決後，被告全部提起上訴，檢察官並未上訴， 嗣被告於本院更一審審理中，就原審判決附表一編號1 、2 、5 販賣第二級毒品及附表二編號1 、2 轉讓禁藥之罪刑（ 共5 罪）部分，均撤回上訴（本院更一卷第201 、285 頁）
，已確定在案，故本院審理範圍，僅限於原審判決附表一編 號3 、4 所示販賣第二級毒品部分。
二、證據能力
㈠按第一審法院審理時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬 制同意之要件，認該被告以外之人於審判外陳述有證據能力 ，如案經上訴或發回更審時，當事人、代理人或辯護人於第 二審法院調查證據時，以被告以外之人於審判外之陳述作為 證據提出異議，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳 聞供述所賦予證據能力之效果，原則上應不生影響，惟第二 審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依 刑事訴訟法第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別規 定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示 同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人 、代理人或辯護人撤回同意，如法院尚未進行該證據之調查 ，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適 當時則可准予撤回。則擬制同意後提出異議，能否視為撤回 ，亦應為相同之處理。此於第一審或案經上訴或發回更審時 ，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹 直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院96年度台 上字第5829號判決）。被告及辯護人於本院更一審審理中， 雖主張證人簡宗榮、穆清峯之警詢筆錄及電話監聽譯文均應 排除其證據能力（本院更一卷第195-195 頁）。惟查：⑴被 告及辯護人於原審就上開證據，均已明示不爭執其證據能力 ，並經原審法院於審理程序對兩造提示而為證據之調查（一 審卷第78、128 、129 頁正反面）；⑵本院上訴審程序中， 被告及辯護人雖另主張證人簡宗榮、穆清峯之證詞，在未對 質前，不同意有證據能力，餘同意有證據能力（本院上訴卷 第117 、118 頁），然該審程序已依被告之聲請傳喚證人簡 宗榮、穆清峯到庭進行交互詰問，有審理筆錄及證人結文可 稽（本院上訴卷第205-247 頁）；⑶檢察官就被告此部分之 主張並已提出異議，不同意被告所為證據能力之抗辯（本院 更一卷第196 頁），基於訴訟程序安定性、確實性之要求， 自不宜再使原有證據或傳聞供述所賦予證據能力之效果受影 響，而允許當事人重新提出異議。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5 第1
項所明定。除前開所列證據外，本件其餘被告以外之人於審 判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明 同意或不爭執其證據能力（本院更一卷第195-196 頁），本 院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。 乙、實體方面
壹、有罪（即附表一編號4）部分
一、被告沈志輝雖否認此部分犯行，先辯稱：「因穆清峯向簡宗 榮買1 錢甲基安非他命，簡宗榮錢收了，但是量不足，這1 包是簡宗榮交給我，要我幫忙拿給穆清峯，並不是我賣的」 ；後又辯稱：「我當時在左鎮，穆清峯也知道阿義的家是在 左鎮，如果真要賣毒品給穆清峯，就在左鎮就好了，何必跑 到山上（指台南市山上區）去，穆清峯也沒有必要從永康繞 到左鎮再到山上去；電話通聯內容有經過剪接」等語。然此 部分犯罪事實，已據被告於原審供承在卷（一審卷第77、78 、128 頁反面、132 頁），核與證人穆清峯於偵查及本院上 訴審、更一審之證述相符（偵2 卷第79-80 頁反面、本院上 訴卷第224-227頁、更一卷第329-336 頁），並有指認犯罪 嫌疑人紀錄表、交易地點照片、通訊監察書暨電話附表、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物照片（警3 卷 第79、166 、176-178、189-194 頁），及如附表二所示被 告與穆清峯聯繫販賣毒品之通訊監察譯文等存卷可參，復有 被告所有供販毒聯繫使用之0000000000號行動電話1 支扣案 可佐。
二、證人穆清峯於本院上訴審已具結證稱：「我施用的安非他命 是從沈志輝那裡買的，朋友介紹沈志輝給我時，有說沈志輝 身上有甲基安非他命，如果有需要可以找他買。我打電話給 沈志輝，在電話中問沈志輝『你那裡有嗎？』，有的話就向 他買，價錢則當面講，不會在電話中講得太清楚。106 年5 月10日，我有去山上一個叫『阿義』的朋友家，向被告買1, 000 元（新台幣，下同）的甲基安非他命，被告當場就直接 交甲基安非他命給我，我是向被告購買毒品，不是和他合資 」、「（《提示警卷第81頁通聯紀錄予證人閱覽》你使用0000 000000號行動電話，與被告於106 年5 月10日下午12時48分 、下午9 時47分、下午10時15分之3 通通話譯文，是否正確 ？）正確。（《提示偵2 卷第80頁予證人閱覽》你在偵訊中證 稱沈志輝問我『身上有沒有帶』是暗示我要不要買毒品，我都 是買安非他命，沈志輝說他人在山上就是指他在朋友阿義家 ，他跟我講說在哪裡後，我找了很久才找到他。通話後大約 過了一、二十分鐘後我就到該處，我看到沈志輝一個人在門
口，我就給沈志輝1,000 元，沈志輝就拿1 包用透明夾鏈袋 包裝的安非他命交給我，現場只有我和沈志輝兩個人而已， 交易完我就自己離開，沈志輝就進去屋內，是否實在？）實 在」、「（被告問：5 月份你來左鎮，左鎮那裡包含義哥， 他也知道你，你來找我之後說要拿東西，我向你說我這邊沒 有，你向我拜託，問我要去哪裡拿？我是不是帶你去大社里 ？你現場和對方談，你問我價錢，我說你自己去和對方談， 你和對方說到2,000 元的東西，當天他不知道給你0.7 還是 1.1 公克，反正就是半錢，當天你錢已經給對方了，是簡宗 榮收錢，隔天簡宗榮說要補給你，再隔一日簡宗榮打電話給 我，我請你過來一起商量，當時候有兩個人在場，其中一個 是『阿義』，有沒有這回事？）沒有」（本院上訴卷第224-22 8頁）各等語；於本院更一審亦證稱當天確實有向被告購買 甲基安非命（本院更一卷第331-336 頁）。經核穆清峯上開 先後證詞均屬一致，且與其在偵查中之證述（偵2 卷第80頁 ）相符，並無瑕疵。
三、另依附表二編號㈠所示被告(A)於106 年5 月10日中午與穆清 峯(B)之通聯譯文，顯示被告持續詢問穆清峯：「（A ：你 現在身邊有沒有帶勒？）B ：帶甚麼？（A ：身邊有沒有放 ？）B ：沒。（A ：身邊沒放喔？）B ：嘿阿。（A ：身邊 沒放…呵呵…這樣沒辨法了…好啦…）B ：喔。（A ：你下班再 聯絡啦。）B ：好。」等語。參以穆清峯於偵查中證稱：「 沈志輝問我『身上有沒有帶』，是暗示我要不要買毒品」（偵 2 卷第80頁）、於本院更一審證稱：「被告問我身邊有沒有 放，意思是問我有沒有錢，因為我沒有錢，所以下班再聯絡 」（本院更一卷第331 頁）等語，可見被告當時確係詢問穆 清峯身上是否有錢，因穆清峯表示沒錢，被告才說「這樣沒 辦法了、下班再聯絡」。設若被告僅係受簡宗榮之託轉交已 向穆清峯收取價款但尚未給足之甲基安非他命，實無必要一 再詢問確認穆清峯身上有無帶錢。再參以附表三編號㈡至㈤所 示被告於106 年5 月10日本次交易毒品時間前後與簡宗榮之 通聯譯文，其對話時間與附表二所示（與穆清峯）之電話通 聯時間相近，然被告僅係向簡宗榮表示「要帶某人過去」或 「要還1,000 元」而相約見面，並無任何有關穆清峯或代轉 毒品之對話，可徵被告本次確係因販賣而交付毒品給穆清峯 ，並無所謂轉交之情事。被告辯稱本件僅係幫忙簡宗榮拿毒 品給穆清峯云云，尚屬無據。
四、有關本件毒品交易地點部分，被告雖辯稱其當時人在左鎮， 並不在山上（區) 云云。惟查：
㈠附表二編號㈠被告於106 年5 月10日12時48分48秒與穆清峯
之通聯對話，其基地台位置固為「台南市○鎮區○○村00鄰 ○○00000 號」，然同日晚間即附表二編號㈡㈢約定交易地 點之對話，其基地台位置則在台南市○○區○○村○○000 ○0 號，有電話通聯譯文在卷可考（警3 卷第81頁）。 ㈡另依附表二編號㈢被告在電話中向穆清峯說明見面地點時， 表示「（A ：然後你一直下去是不是有一間廟）B ：對。（ A ：廟彎右轉，到學校的時候右手邊又有一條路你從右邊上 來）B ：就直直過來看到廟。（A ：彎右轉）B ：再來。（ A ：到學校的正門又彎右轉你就會看到我了）B ：好。」等 語，經核對Google街景圖結果，其所謂「廟」與「學校」， 即係指台南市山上區「天后宮」及「山上國中」，由山上國 中大門前（右轉）之道路往前行約200 公尺處，確實可以到 達警方所拍攝附於「偵1 卷第86頁（同警3 卷第166 頁）」 照片所示地址不詳之住宅，並經證人穆清峯確認即係本件交 易毒品之地點無誤（更一卷第330-331頁）。 ㈢被告對於上開事實亦不否認，並供稱：「（《以Google街景 圖提示》從山上國中大門右轉往下，再直走往前，這個地方 就是剛剛2 張照片上的住家《即偵一卷第86頁照片》，這2 張 照片的住家是同一個地點，有何意見？）對，這張是山上沒 錯，這是朋友高義松的家，他向別人租在這裡」、「（《提 示偵1 卷第34頁照片》這是王金義的家？）對，這是在左鎮 。（從山上國中右轉過來的地方是高義松的家《偵1 卷第86 頁》，對嗎？）對」、「（《提示警3 卷第81頁被告與穆清峯 於2017年5 月10日22：15：31之通聯譯文》當時你跟穆清峯 說你從小路一直上來，經過一間廟右轉，然後看到學校正門 ，再右轉就會看到我，就是說從廟右轉到山上國中正門，再 右轉就看到我。這地點是否就是剛剛講的高義松的家？）對 」、「（你當時是跟穆清峯約在這裡，叫他到這裡來找你？ ）沒有，他不知道路，我叫他直接在山上區農會等，我叫朋 友去帶他的，因為他找不到路，電話一直打。（就是後來是 到這個地點對嗎？）對」等語（本院更一卷第328-329頁） ，足證該處即係穆清峯所述交易毒品地點山上區被告朋友「 阿義」的家，應可認定，被告辯稱其當時人在左鎮區，上開 電話錄音內容有經過剪接云云，顯非可採。
五、雖穆清峯經警採尿送驗結果，其尿液中之安非他命及甲基安 非他命數值分別為102、363，而經判定為陰性，有台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年7月6日濫用藥物檢 驗報告可稽（警3卷第184頁），惟穆清峯採尿時間係106年6 月22日，距離本件毒品交易時間已有一個多月，自難僅因其 尿液中之甲基安非他命毒品呈陰性反應，即遽為被告有利之
認定。參以穆清峯於檢察官偵查中證稱：「（《提示電話000 0000000號與0000000000號於106年5月10日21時47分至22時1 5分之通聯譯文》談話內容為何？）沈志輝問我『身上有沒有 帶』是暗示我要不要買毒品，我都是買安非他命，沈志輝說 他人在山上就是指他在朋友阿義家，他跟我講說在哪裡後， 我找了很久才找到他。通話後大約過了一、二十分鐘後我就 到該處，我看到沈志輝一個人在門口，我就給沈志輝1,000 元，沈志輝就拿一包用透明夾鏈袋包裝的安非他命交給我， 現場只有我和沈志輝兩個人而已，交易完我就自己離開，沈 志輝就進去屋內。我回去後有吃這包安非他命，感覺比較有 精神。（工作？）汽車材料。我吃安非他命是好奇。…（你 指證這次跟沈志輝購買毒品甲基安非他命，有無事先約定由 你出多少錢，他出多少錢，你們兩個人的錢合起來，由他再 去跟別的藥頭買回來，再把你的份給你？）沒有。（你指證 這次向沈志輝購買毒品甲基安非他命，有無事先約定委託他 去幫你跟別的藥頭買完後拿來給你？）沒有。（你如何知道 你買到的是毒品安非他命？）吃下去就知道。（與沈志輝有 無恩怨、金錢糾紛、生意上往來？）沒有」等語（偵2卷第8 0頁正反面），足證其確有施用甲基安非他命之需求，並確 實有本件向被告購買甲基安非他命之事實。
六、按甲基安非他命係屬第二級毒品， 物稀價昂，政府查緝甚 嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而 販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關 係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等 因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之 利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利 得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟 利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告否認此部分犯行，固 無從得知其所購入甲基安非他命之成本若干，然被告若非為 營利之目的，顯無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無 故為毒品甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應屬符 合社會通常經驗之合理判斷。準此，被告應有從販賣甲基安 非他命與穆清峯之行為中賺取差價營利之意圖，至為灼然。七、綜上所述，被告於本院審理中否認有販賣甲基安非他命與穆
清峯，核係事後卸責之詞，非可採信，其此部分犯行之事證 明確，堪以認定，應依法論科。
八、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正 公布，並自同年7月15日起施行，修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1,000萬元以 下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1,500萬 元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定並非有利被 告，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用被告行為時即修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處。 ㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，是核被告此部分（即附表一編號4）所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。檢察官以106 年度偵字第13469 號、13470 號、13556 號就此部分移送併辦之犯罪事實，與 起訴事實相同，為同一案件，法院自應併予審判。 ㈢被告於警詢及偵查中均否認有附表一編號4 販賣第二級毒品與 穆清峯之犯行，辯稱僅係幫忙簡宗榮拿毒品給穆清峯，核與 自行販賣毒品、收取價金之構成要件事實有間，難認係自白 犯罪，嗣於原審雖坦承此部分犯行，惟與毒品危害防制條例 第17條第2 項規定須於偵查及審判中均自白犯罪之要件不符 ，尚無從依該條項之規定減刑。另原審因被告部分言詞特別 ，故就其本案行為時之精神狀態，依職權囑託財團法人台灣 省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定，經該院按照被告之 家庭史及個人生活史、一般疾病史及精神病史、身體檢查及 神經學檢查、心理衡鑑、精神狀態檢查等綜合判斷，鑑定結 果認為「沈員，45歲，未婚，國小畢業，生於核心家庭，成 長過程正常，14歲時犯下殺人罪後就一再犯案導致被關押20 年。父親年邁，兄長罹癌，沈員與家屬互動平淡，評估其家 庭內在支持系統不佳。除社交技巧欠佳外，自我照顧、家務 執行與工作表現皆普通，評估其社會生活功能平平。物質濫 用：國小畢業後開始吸菸，喝酒，多為社交性飲酒，未達酒 癮，去年甫吸食安非他命，亦未達藥癮。本院智力測驗為96 ，屬中等智力。整體而言沈員為一具反社會人格之個案」、 「對於此案，沈員表示被人陷害，未販賣毒品而是替友人代 買，而且未賺取中間差價，並認為警察故意辦其犯罪，因其 餘購買者無一遭逮捕，而藥頭也未曾積極偵查。鑑定過程沈
員滔滔不絕，氣憤填膺，認為司法不公，官官相護，並明擺 著警察欲跟其作對，想盡辦法將之羅罪，鑑定人認為沈員對 員警雖有明顯的被害妄想，但妄想內容可能來自於其反社會 性人格加上多年來和警察的對立及被關押的結果，此妄想內 容並不致使沈員太脫離現實，而且其智力中等，意識清楚， 思考合乎邏輯，故犯案（毒品買賣）當時，並無因精神障礙 或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為，及前項之原因致其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力顯著減低。…」，有該院106年10月5日106附慈精字第106 2516號函附精神鑑定報告書可參（一審卷第106-110頁）。上 開鑑定報告係精神科醫師依其專業知識就被告身心狀態及成 長過程等各項資料，予以通盤考量及檢視，以客觀評估標準 診斷後所得之結論，自屬可採，是本件被告亦無刑法第19條 所定之不罰或減輕其刑事由。
㈣駁回上訴之理由：
1.原審以被告此部分之犯罪事證明確，論以修正前毒品危害防 害防制條第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，並審酌被告國小 畢業之智識程度；未婚、無子女，母親已過世、父親另組家 庭，勒戒前與祖父、祖母同住，從事木材業及販賣民俗物品 之生活狀況；被告知悉毒品嚴重戕害人之身心健康，仍忽視 毒品危害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，因自身亦有施用毒品 ，而貪圖利益販賣甲基安非他命，其販賣之數量、所得；於 審理時均坦承犯行（嗣於本院審理中又表示否認）之犯後態 度等一切情狀，量處有期徒7年1月。如附表一編號4販賣第 二級毒品所得1,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第 1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚），係被告供販賣第二級毒品聯繫使用，有 通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
2.經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑及沒收之 宣告亦稱妥適。雖毒品交易時間部分，認係「被告與穆清峯 通話後約5分鐘」，與穆清峯所述「通話後約一、二十分鐘 」稍有出入，然並不影響事實之同一性；又毒品危害防制條 例第4條第2項係109年1月15日修正公布，同年7月15日起施 行，原判決雖未及為新舊法之比較，然論罪法條並無不同， 自應予以維持。被告提起上訴，仍執同上陳詞否認犯罪，指 摘原判決此部分不當，核無足取，其上訴非有理由，應予駁 回。
貳、無罪(即附表一編號3)部分
一、公訴意旨另以，被告沈志輝以持用之0000000000號行動電話 ，於106年6月5日0時4分35秒與簡宗榮持用之0000000000號 行動電話聯絡後，在台南市○市區○○里○○000號前道路旁，販 賣價值500元之第二級毒品甲基安非他命1包與簡宗榮，因認 被告此部分亦涉有販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判決）。 公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以電話通聯譯文及 證人簡宗榮之證述為其主要論據。被告沈志輝則否認有於上 開時地販賣甲基安非他命與簡宗榮，辯稱：「當時情形是簡 宗榮上線藥頭被捉，他拜託我介紹一位有辦法拿毒品的友人 給他認識，事隔幾天有友人到山上區木瓜園找我，又剛好有 帶毒品來請我吸食，我想起簡宗榮拜託之事，有意介紹這位 朋友給他認識，所以打電話給簡宗榮說我有朋友帶丹露伴手 禮來找我，你有沒有興趣過來參考一下，簡宗榮回說：我這 幾天不方便，我當時心裡不太高興，故聽完就未予理會，當 晚也未離開木瓜園，並無簡宗榮所言通話後30分鐘拿500 元 毒品交他一事，何況500 元過幾天後才要給我更不合情理， 其實是我常向他購買安非他命，他是我的藥頭，所以我經常 去他家，甚至因為我的關係，間接我幾位有吸毒友人也常向 簡宗榮購買安非他命」等語。
三、經查：
㈠證人簡宗宗榮於106 年6 月22日偵查中證稱：「（《提示電 話0000000000號與0000000000號於106 年6 月5 日0 時4 分 之通聯譯文》談話內容為何？）…『伴手禮』就是講毒品的 事情，因為沈志輝最近很缺錢，會主動問我要不要買毒品， 我跟他說我也很缺錢，勝仔是我的朋友，那幾天都是靠勝仔 請我吃飯的。當天通話後過了半小時沈志輝就開車到我家外 面來找我，沈志輝先敲門，我就出去找他，這次沈志輝有用 1 包透明夾鏈袋包裝的安非他命交給我，【我當天跟沈志輝
說我沒有錢、先欠著、等我有錢再給，沈志輝說算我500元 ，我答應後沈志輝就將安非他命交給我】。交易時只有我和 沈志輝兩個人而已，我朋友勝仔是在我家裡面，勝仔不知道 我在外面做什麼，交易後沈志輝就離開了」（偵2 卷第55-5 5 頁）。然於106 年7 月14偵查中則證稱：「（《提示電話0 000000000號與0000000000號於106 年6 月5 日0 時34分 之通聯譯文》談話内容為何？）這是我和沈志輝的對話，在 新市區大社里道路旁，【我拿500 元交給沈志輝，沈志輝拿 1 包安非他命給我】」（偵1 卷第144 頁）云云，對於交易 當時是否有給付價金500 元給被告，先後所述並不相符。 ㈡依附表三編號㈥所示雙方交易前之通聯對話譯文內容，被告 先問簡宗榮「手上是否有錢可以買伴手禮」，簡宗榮表示「 沒錢，要等朋友勝仔來了之後再說，因為我這一兩天都靠他 」，觀其語意應該是簡宗榮要等「勝仔」來了之後，如果有 錢可以買毒品再聯絡被告，然其後即無其他通聯對話可資查 考，是否另有約定見面並無法證實。且若依簡宗榮所言，交 易當時「勝仔」人已在簡宗榮家裡，則簡宗榮何以又沒錢可 交付毒品價金給被告；而被告自己也缺錢，其在確認簡宗榮 有現金可以購買毒品之前，又何必冒險專程跑到簡宗榮住處 ，只為交付500 甲基安非他命，並讓簡宗榮賒欠購毒價金， 均屬有違常理。
㈢證人簡宗榮於本院上訴審復證稱：「（你施用之安非他命是 從何而來？）藥頭。（藥頭是何人？）阿文（音譯）。（你 有無曾經向被告拿過毒品？）我之前在外面有施用毒品、喝 酒，那時候頭腦不太清楚，我入監後回想起來，我是有向沈 志輝問他那邊有沒有朋友可以拿毒品，我們兩人之間並沒有 買賣」、「（你有無向被告買過安非他命？）我現在回想起 來，我都是向其他人買毒品，不是沈志輝。（向何人買毒品 ？）我忘記了，我那時候喝酒喝到不知道自己在幹嘛。（你 賒欠的500 元後來有沒有給？）我忘記了」。 「（你在偵查中是否曾說『害怕指認沈志輝會被他知道』？） 對，我入監服刑後，我回想起來，我跟他只有口頭上的爭執 ，並無買賣之證據。《提示偵2 卷第55頁予證人閱覽》你在偵 查中，檢察官提示你與沈志輝106年6 月5日通聯譯文，你證 稱『伴手禮』就是講毒品的事情，沈志輝主動問你要不要買毒 品，通話過了半小時，沈志輝就開車到你家外面找你，然後 他交付1 包用透明夾鏈袋包裝的安非他命給你，沈志輝說算 你500 元，但你沒有錢，所以先欠著，是否實在？）實在， 沈志輝有拿毒品給我，但我沒有向他買，我沒有錢。（你和 沈志輝認識2 、3 個月後，你問他毒品要去哪裡買？他主動
說可以幫你買毒品，有何意見？）沈志輝有向我這樣說過。 （你剛才說你沒有錢，為何還要打電話約被告見面拿安非他 命？）沒有為什麼，朋友之間總是會約見面，我忘記了。（ 《提示警卷第63頁予證人閱覽》106 年6 月5 日你與被告之監 聽譯文，被告叫你買伴手禮，你說沒有錢，被告仍叫你看看 伴手禮怎樣，後來被告就拿到你家給你看，是否如此？）是 。（被告拿毒品去你家，你說沒有錢，他就叫你先施用，之 後再把錢給他，是否如此？）沒有。（被告打這通電話時， 事實上是否已經去你家了？）沒有，被告只有打電話而已， 沒有到我家。（你在偵查中所述，是
否不實在？）沒有，我那時候頭腦不清楚。（《提示警卷第 55頁筆錄予證人閱覽》你在警詢中也說被告與你通話後，有 和你交易毒品，交易價格是500 元，你沒有現金，所以該次 你是向他賒帳，是否虛偽不實？還是被告在場你無法自由陳 述？）事情太久了，想不起來」。
「（本案你在偵訊中之證述，是否實在？）我照印象中陳述 。（你說在偵訊中，你的頭腦不是很清楚，是否如此？）我 是入監服刑後，頭腦才漸漸清楚，因為當時我還有在喝酒。 （為何你在偵訊中說沈志輝那段時間神智有點不清楚，你是 說他頭腦不清楚，而非說你自己頭腦不清楚，有何意見《提 示偵1 卷第144 頁反面並告以要旨》？）我是入監服刑後， 頭腦才漸漸清楚。（《提示警1 卷第16頁被告106 年7 月13 日筆錄予證人閱覽》沈志輝供稱『我所販賣安非他命毒品大 部分從簡宗榮那邊來，上述譯文對象都是我跟簡宗榮拿安非 他命毒品後，再給沈宗坤、蔡登釗、許朝雄、涂志弘，另外 穆清峯跟涂志弘是透過我介紹給簡宗榮認識的』，有何意見 ？）我沒有賣毒品。（為何沈志輝如此陳述？）我怎麼會知 道」。（被告問：之前涂志弘來找我，我說要介紹你們認識 ，讓你們自己去講。當時你打電話來，你向我說你只剩下50 0 元，你叫我介紹朋友給你，我在木瓜園等到天亮，你在新 化分局所述與事實完全不同，穆清峯是因為我才和你認識， 所以穆清峯剛才說謊，簡宗榮的部分，當初是因為他讓我生 氣，我才說他是我的藥頭，如果別人不要害我，我也不會去 害別人啦！）我們就是有一些糾紛才會互相害對方」各等語 （本院上訴卷第231-236 頁）。足徵簡宗榮對於被告在通話 後是否有前往其住處、有無販賣甲基安非他命或有無收取價 金，證詞反覆不定，明顯有瑕疵，實難據為認定被告犯罪之 證據。
㈣參以附表三編號㈠被告(A) 與簡宗榮(B) 之通聯譯文「（A ：你沒那個喔？）B ：沒勒。（A ：你沒那個…那個…我今
天過去跟你講的那個…你沒那個喔？）B ：現在沒那個…（ A ：現在你有嗎？）B ：現在喔？（A ：嗯。）B ：還要問 ㄟ…怎樣？（A ：還有沒有啊。）B ：你你要調喔？（A ： 不然你也多少回我。）B ：我知道要回你啊，目前我身上就 沒有啊。…（A ：沒有要緊一下。）B ：現在我也不知道去 哪給人拿啊。（A ：嗯拿看看啦。）B ：嘿啊。（A ：我另 外打關廟那邊看看。）B ：好」；編號㈡被告(A) 與簡宗榮 (B) 之通聯譯文「（A ：喂。）B ：嗯，輝哥。（A ：你有 在家嗎？）B ：有勒，怎樣？（A ：我現在要是過去…）B ：現在還沒有喔。（A ：我帶我志弘兄過去勒。）B ：蛤？ （A ：帶我志弘兄過去勒。）B ：現在還沒有勒。（A ：都 沒…那個勒…）B ：都沒哩…（A ：蛤？）B ：阿文還沒爬 起來…我在等阿文爬起來…（A ：嗯？）B ：嘿啦。（A ： 全部完全沒有？）B ：嘿阿。（A ：快點要緊ㄟ啦…）B ： 好啦」等對話內容，顯示被告亦有向簡宗榮調取或帶人前往 簡宗榮住處拿取某項不能在電話中明講之物品，非無可能即 係被告所言毒品互通有無之情形。另佐以被告在本院上訴審 質問簡宗榮：「之前涂志弘來找我，我說要介紹你們認識， 讓你們自己去講。當時你打電話來，你向我說你只剩下500 元，你叫我介紹朋友給你，我在木瓜園等到天亮，你在新化 分局所述與事實完全不同」、「簡宗榮的部分，當初是因為 他讓我生氣，我才說他是我的藥頭，如果別人不要害我，我 也不會去害別人」等語時，簡宗榮回稱：「我們就是有一些 糾紛才會互相害對方」，業如上述，堪認簡宗榮指述被告販 賣毒品，確有設詞誣陷之可能性。
五、綜上所述，公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不 致有所懷疑而得確信其為真實之程度，其餘指認犯罪嫌疑人 紀錄表、交易地點照片及搜索扣押筆錄等證據，亦均無法證 明被告犯罪，法院無從形成有罪之心證。雖被告在原審曾表 示承認此部分犯行，然尚無證據證明其自白確與事實相符， 此外，亦查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分 之販賣第二級毒品犯行，依上開法條規定及裁判先例，應認 被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審未遑詳察，遽為被告 有罪之判決，認事用法，尚有未合。被告提起上訴，指摘原 判決不當，為有理由，應將原審此部分之判決予以撤銷，改 為被告無罪之諭知，以符法治。檢察官以106 年度偵字第13 469 號、13470 號、13556 號就此部分移送併辦，法院無從 併予審判，應由檢察官另行依法處理。
參、執行刑部分
原判決就不得易服社會勞動之有期徒刑所定應執行刑（7年6
月），因被告被訴販賣甲基安非他命與簡宗榮（即附表一編 號3）部分經撤銷改判無罪，已失所附麗，併予撤銷，應俟 本案判決確定後，再由檢察官另行聲請定執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴及移送併辦，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 黃裕堯
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 110 年 5 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：