臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度重上字第201號
上訴 人 即 薛永輝
追加 原 告
訴訟代理人 許博堯律師
被 上訴 人 劉家禾
劉家妤
上二人共同
訴訟代理人 胡達仁律師
被 上訴 人 臺中市○里區○○
法定代理人 賴同一
訴訟代理人 王俊凱律師
林玲珠律師
被 上訴 人 董妍蘭（董張秀春承受訴訟人）
董侑隴（董張秀春承受訴訟人）
董祜伻（董張秀春承受訴訟人）
上三人共同
訴訟代理人 王國泰律師
複 代理 人 彭敬元律師
被 上訴 人 董廷章
董素貞（董科全之繼承人）
追 加被 告 董文治（董科全之繼承人）
董文政（董科全之繼承人）
董文世（董科全之繼承人）
董文邦（董科全之繼承人）
郭麗卿（董科全之繼承人）
陳鉉偉（董科全之繼承人）
鄭金玲（董科全之繼承人）
董秝町（董科全之繼承人）
董于緁（董科全之繼承人）
董甯郗（董科全之繼承人）
張曉輝（董科全之繼承人）
張瓊云（董科全之繼承人）
張攸嘉（董科全之繼承人）
張凱程（董科全之繼承人）
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年5月
29日臺灣臺中地方法院106年度訴字第777號第一審判決提起上訴
，並為訴之變更及追加，本院於110年4月14日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執 行之裁判，及訴訟費用之負擔均廢棄。
二、上廢棄部分，被上訴人劉家禾、劉家妤應將坐落臺中市○○區 ○○段000○000○0000地號土地上如附圖所示A1面積9.55平方公 尺、A2面積43.33平方公尺、A3面積8.86平方公尺之房屋拆 除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人董妍蘭、董侑隴、董祜伻應將坐落臺中市○○區○○段 000○000○0000地號土地上如附圖所示甲1面積48.77平方公尺 、甲2面積34.83平方公尺、乙1面積75.19平方公尺、乙2面 積73.75平方公尺、乙3面積2.34平方公尺之房屋拆除，並將 上開土地返還予上訴人及全體共有人。 五、被上訴人董素貞及追加被告董文治、董文政、董文世、董文 邦、郭麗卿、陳鉉偉、鄭金玲、董秝町、董于緁、董甯郗、 張曉輝、張瓊云、張攸嘉、張凱程應將坐落臺中市○○區○○段 000地號土地上如附圖所示丙面積92.98平方公尺之房屋拆除 ，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
六、被上訴人董妍蘭、董侑隴、董祜伻應將坐落臺中市○○區○○段 000○000地號土地上如附圖所示戊長6.6公尺之圍牆拆除，並 將上開土地返還予上訴人及全體共有人。 七、被上訴人董佑隴應將坐落臺中市○○區○○段000○000○0000地號 土地上如附圖所示丁長1.7公尺、7.7公尺、3.6公尺、12公 尺之圍牆拆除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
八、被上訴人董廷章應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如 附圖所示己長1.2公尺、2.6公尺、2.4公尺之圍牆拆除，並 將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
九、第一審(除確定部分外)訴訟費用由被上訴人劉家禾、劉家妤 連帶負擔8％，餘由上訴人負擔；第二審（含變更、追加之訴 ）訴訟費用由兩造當事人分別按如附表二所示比例負擔。十、本判決主文第四、五、六、七項所命給付部分，於上訴人以 附表三「上訴人供擔保金額」欄所示金額供擔保後，得假執 行；但被上訴人及追加被告如分別以附表三「被上訴人及追 加被告分別預供擔保金額」欄所示金額預供擔保後，得免為 假執行。
十一、上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟 法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟， 民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。被上訴人董張 秀春於民國108年9月8日死亡，其繼承人為被上訴人董妍蘭 、董侑隴、董祜伻等3人（下稱董妍蘭等3人），有戶籍謄本 可證（本院卷一第387至389頁），董妍蘭等3人於108年10月 31日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第377頁），核與上開規 定相符，應予准許。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加。第二審為訴之變更或追加，非經他造 同意不得為之，但請求之基礎事實同一者；該訴訟標的對於 數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者， 不在此限，民事訴訟法第256條、第446條第1項、第255條第 1項第2款、第5款分別定有明文，經查：
㈠上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）主張臺中市豐原地政 事務所複丈日期109年12月3日土地複丈成果圖（下稱附圖） 編號丙建物（下稱丙建物）之事實上處分權人為董科全，因
董科全已於56年2月4日死亡，且其繼承人就丙建物未辦理遺 產分割，依民法1151條、第828條第3項規定，為董科全之全 體繼承人公同共有，拆除該公同共有建物之處分應得全體繼 承人之同意，屬對訴訟標的必須合一確定之固有必要共同訴 訟，應以其全體繼承人為被告；故上訴人於109年12月22日 具狀追加董科全之其他繼承人即董文治、董文政、董文世、 董文邦、郭麗卿、陳鉉偉、鄭金玲、董秝町、董于緁、董甯 郗、張曉輝、張瓊云、張攸嘉、張凱程（下稱董文治等14人 ，與董素貞合稱董素貞等15人）為被告（本院卷三第127頁 ），於法尚無不合，應予准許。
㈡又上訴人主張其為坐落臺中市○○區○○段000○000○0000地號土 地（下分別稱959、958、1077土地，合稱系爭土地）之共有 人，請求無權占有系爭土地之人拆除地上物，因於本院審理 期間重新確認各房屋及地上物之範圍（原審判決附件二編號 B房屋，應為3獨立建物），並確認各房屋及地上物之事實上 處分權人，上訴人因而於109年12月22日更正、減縮及變更 訴之聲明為：「⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉被上訴 人劉家禾、劉家妤應將系爭土地上，門牌號碼臺中市○○區○○ 巷0號如附圖編號（即區塊）A1、A2、A3（面積分別為9.55 、43.33、8.86 ㎡，下稱系爭7號房屋）之房屋拆除，並將上 開土地交還全體共有人。⒊被上訴人董廷章及董妍蘭等3人應 自959土地上，門牌號碼臺中市○○區○○巷0號如附圖編號甲3 、甲4（面積分別為116.6、30.5㎡，下稱系爭2號房屋）房屋 遷出。⒋被上訴人臺中市后里區公所（下稱后里區公所）應 將坐落959土地上，如附圖編號甲3、甲4之系爭2號房屋拆除 ，並將上開土地返還全體共有人。⒌董妍蘭等3人應將系爭土 地上，如附圖編號甲1、甲2、乙1、乙2、乙3（面積分別為4 8.77、34.83、75.19、73.75、2.34㎡，下合稱乙房屋）之房 屋拆除，並將上開土地返還全體共有人。⒍董素貞等15人應 將959土地上，如附圖編號丙房屋（面積為92.98 ㎡，下稱丙 房屋）拆除，並將上開土地返還全體共有人。⒎董侑隴應將 系爭土地上，如附圖編號丁之圍牆（下稱丁圍牆）拆除，並 將上開土地返還全體共有人。⒏董妍蘭等3人應將坐落959、9 58土地上，如附圖編號戊之圍牆（下稱戊圍牆）拆除，並將 土地返還全體共有人。⒐董廷章應將坐落958地號土地上，如 附圖編號己之圍牆（下稱己圍牆）拆除，並將土地返還全體 共有人。⒑上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」上開聲明 第2項屬測量面積之更正，非屬訴之變更或追加；第3項原係 請求董妍蘭等3人自原審判決附件一A2之2號房屋遷出，請求 董廷章自原審判決附件一B2之2號房屋遷出，惟該2號房屋經
測量後為附圖甲3、甲4之系爭2號房屋，此部分亦屬面積及 位置之更正，非屬訴之變更或追加；另上開聲明第4項原請 求后里區公所拆除系爭土地上如原審判決附件一區塊E以外 之全部房屋及地上物，後減縮為拆除如附圖甲4、甲3之系爭 2號房屋，核屬訴之減縮；上開聲明第5至9項請求拆除之房 屋或地上物之範圍及對造當事人，均已變更（即上訴第二審 後已將乙房屋、丙房屋及丁、戊、己圍牆自系爭2號房屋分 出，變更為其他獨立建物或地上物），核屬訴之變更，惟其 請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，揆諸前開規定 ，均應准許。又訴之變更後，原訴視為撤回，本院僅就變更 部分之新訴裁判（最高法院66年台上字第3320號判例要旨參 照），併予敘明。
三、追加被告董文治等14人經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人主張:
㈠上訴人為系爭土地之共有人，系爭土地遭被上訴人及追加被 告等人無權占用，經本院囑託臺中市豐原地政事務所派員測 量，其中系爭7號房屋（如附圖編號A1、A2、A3）之事實上 處分權人為劉家禾、劉家妤；乙房屋（附圖甲1、甲2、乙1 、乙2、乙3）之事實上處分權人為董妍蘭等3人；系爭2號房 屋（附圖甲3、甲4） 之事實上處分權人為后里區公所；丙 房屋之事實上處分權人為董科全全體繼承人即董素貞等15人 ；丁圍牆之事實上處分權人為董侑隴；戊圍牆之事實上處分 權人為董妍蘭等3 人；己圍牆之事實上處分權人為董廷章。 上開房屋及圍牆均無權占用系爭土地，侵害上訴人及其他共 有人對系爭土地之所有權。爰依民法第767條第1項、第821 條規定請求被上訴人及追加被告等人分別拆除上開房屋、圍 牆或遷出房屋，以返還系爭土地予上訴人及其他共有人。 ㈡劉家禾、劉家妤之被繼承人０００係於59年2月2日取得系爭土地 應有部分，其於60年間建造系爭7號房屋時，雖有向主管機 關申領建造執照，然臺中市政府都發局檢送本院之60年建土 營字第482號建造執照檔案，所附土地同意人明細表內系爭 土地共有人０００、０００、０００、０００、０００及００等6人均早於59年 2月2日前即死亡，０００實無法取得上開6人之同意，亦無法與 其等成立系爭土地之分管契約，系爭7號房屋確係無權占用 系爭土地。
㈢系爭2號房屋係董妍蘭等3人、董廷章及董素貞等15人之先祖 董大社於24年（昭和10年）建造，故系爭2號房屋非日本政
府所有，並非敵偽財產；又臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦 法第7條第9款規定，亦僅課縣市等政府機關以清理之行政責 任，要求占用私有基地之縣市等政府機關，應依租賃、設定 地上權或徵收之方式，以取得合法使用之權源而已，並非規 定政府基於國家權力關係接收日產房屋者，即得當然合法占 有他人之土地，而排除土地所有人行使私法上所有人之權利 ，故系爭2號房屋於光復後34年8月15日雖經政府徵收而為國 有，然就坐落之土地仍無占有權源。另董大社在日治時期未 得系爭土地其他共有人同意，興建系爭2號房屋排除其他共 有人就系爭土地之占有使用，致使其他共有人僅形式上擁有 系爭土地之共有權，喪失對系爭土地使用收益之權利，故董 大社興建系爭2號房屋之行為，已變更共有物之性質，依當 時日本民法第251條之規定，應得全體共有人同意。況董大 社在系爭土地興建房屋取得房屋所有權之行為，對其他共有 人而言，實與提供土地予第三人興建房屋設定地上權無異， 亦應適用日本民法第251條之規定，須經全體共有人之同意 始得為之，董大社未經系爭土地全體共有人同意建造系爭2 號房屋，自屬無權占有系爭土地，上訴人自得請求居住在系 爭2號房屋之董妍蘭等3人及董廷章遷出，並請求管理人即后 里區公所拆除系爭2號房屋，及將附圖甲3、甲4土地返還全 體共有人。
二、被上訴人答辯：
㈠劉家禾、劉家妤部分：系爭7號房屋於60年興建時已取得系爭 土地當時之全體共有人出具土地使用同意書，並取得建造執 照及使用執照，足見全體共有人已達成由０００使用系爭7號房 屋坐落土地部分之分管協議，劉家禾、劉家妤二人繼承０００ 於系爭土地之應有部分，上訴人於103年間繼受取得系爭土 地應有部分，均應繼受上開分管協議，劉家禾、劉家妤依分 管協議使用系爭7號房屋坐落土地，自非無權占有。又上訴 人之請求係屬權利濫用，並違反誠信原則。
㈡后里區公所部分：系爭2號房屋系由董大社於24年間（昭和10 年）建造，而董大社於18年（昭和4年）即取得系爭土地（ 分割前原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地，日治時期為豐原郡 內埔庄屯子腳576番地）應有部分90分之56，已超過該土地2 分之1應有部分，依董大社建造系爭2號房屋時應適用之日本 民法第252條規定，董大社一人即可決定系爭土地之管理， 毋庸得到其他共有人之同意，故董大社建造系爭2號房屋係 有權占用系爭土地。嗣系爭2號房屋於34年間由政府以「敵 偽建築物」徵收，後由臺中市政府繼受取得所有權，亦屬有 權占有系爭土地；又后里區公所僅為系爭2號房屋管理人，
就系爭2號房屋無拆除之事實上處分權。另上訴人於959土地 之應有部分僅為5400分之101，換算土地面積僅為9.55㎡，其 請求后里區公所拆屋還地，係屬權利濫用，亦違反誠實信用 原則。
㈢董研蘭等3人、董素貞、董廷章部分：
系爭2號房屋係其先祖董大社於24年（昭和10年）發生墩仔 腳大地震後，經系爭土地之全體土地共有人同意後所建，系 爭2號房屋建物主體即附圖甲3、甲4坐落基地，連同所使用 庭院範圍即附圖甲1、甲2、乙1、乙2、乙3、丙房屋及丁、 己、戊圍牆範圍內之土地，均為董大社當時管理使用之範圍 ，迄上訴人起訴前，未有其他共有人提出異議，足見董大社 於24年興建系爭2號房屋時，已與系爭土地當時全體共有人 達成分管協議，縱無明示之分管協議，惟當時各共有人均有 在系爭土地設籍，且未反對董大社建屋利用系爭土地，亦應 認有默示之分管協議。另董大社於18年（昭和4年）即取得 原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地應有部分90分之56，已達系 爭土地應有部分2分之1以上，依日本民法第252條之規定， 董大社一人即可決定該土地應如何管理利用，故董大社於昭 和10年發生墩仔腳大地震後，即決定由董家使用系爭土地之 下角巷北側部分，毋庸得到其他共有人之同意。嗣系爭2號 房屋於34年間經政府以「敵偽建築物」徵收，現為臺中市政 府所有，並由后里區公所管理，仍屬有權占有，而董研蘭等 3人及董廷章之先祖董科全、董平義、董完、董樹池於46年 間向后里區公所買回系爭2號房屋，雖未辦理所有權移轉登 記，但后里區公所既為有權占用者，上訴人自不得請求董研 蘭等3人及董廷章遷出系爭2號房屋。又系爭2號房屋現仍可 供人居住使用，甚有經濟價值，上訴人請求拆除亦屬權利濫 用。
㈣追加被告部分：除董文治曾具狀表示，祖父董大社於60年死 亡，父親董科全則於56年即死亡，祖父董大社遺產係由母親 董許甚繼承，董許甚生前已將名下遺產移轉予董素貞等語， 董文治在后里區無地無屋等語。其餘追加被告則未到庭，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並為訴之追 加及變更，其上訴（第1至4項）及追加、變更（第5至10項 ）聲明為：⒈原判決（關於後開第2至4項）不利於上訴人部 分廢棄；⒉劉家禾、劉家妤應將系爭土地上之系爭7號房屋（ 如附圖編號A1、A2、A3）拆除，並將上開土地交還全體共有 人；⒊董廷章及董妍蘭等3人應自959土地上系爭2號房屋（如 附圖編號甲3、甲4）遷出；⒋后里區公所應將坐落959土地上
之系爭2號房屋（附圖甲3、甲4）拆除，並將上開土地返還 全體共有人；⒌董妍蘭等3人應將系爭土地上之乙房屋（附圖 甲1、甲2、乙1、乙2、乙3）拆除，並將上開土地返還全體 共有人；⒍董素貞等15人應將959土地上丙房屋（附圖丙，含 鐵皮棚架）拆除，並將上開土地返還全體共有人；⒎董侑隴 應將系爭土地上丁圍牆拆除，並將上開土地返還全體共有人 ；⒏董妍蘭等3人應將坐落959、958土地上戊圍牆拆除，並將 土地返還全體共有人；⒐董廷章應將坐落958地號土地上己圍 牆拆除，並將土地返還全體共有人；⒑上訴人願供擔保，請 准宣告假執行。后里區公所答辯聲明：上訴駁回；如受不利 判決，願以現金或同類之有價證券預供擔保，請准宣告免為 假執行。董妍蘭等3人、董素貞等15人、董廷章答辯聲明： 變更及追加之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。劉家禾、劉家妤答辯聲明：上訴駁回；如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（董侑隴、董祜 伻就其敗訴部分未聲明不服，該部分非本院審理範圍）。四、本院協同兩造整理不爭執事項及簡化爭點，結果如下（本院 卷三第292至296頁）：
㈠不爭執事項：
⒈959土地（面積510.90㎡）、958土地（面積235.77㎡）、107 7土地（面積380.12㎡），於92年重測前為臺中縣○○鄉○○○ 段000○00000○00000地號，576-4、576-5地號均於73年分 割自576地號；576地號土地於日治時期為豐原郡內埔庄屯 子腳576番地，董研蘭等3人、董素貞等15人、董廷章之先 祖董大社於18年（昭和4年）登記取得576番地所有權應有 部分90分之56。
⒉上訴人於103年向訴外人０００、０００、０００、０００、０００、０００、 ００（下稱０００等7人）購買959、958、1077 地號土地而登 記取得土地所有權應有部分各5400分之101；０００等7人之 被繼承人０００於日治時期亦為上開576番地之共有人。 ⒊系爭土地現均登記為上訴人與如附表一所示等30人共有。 ⒋系爭土地於日治時期共有人除董大社外，其餘共有人０００、 ０００、０００、０００、０００、００等6 人之戶籍資料及繼承人辦理 繼承登記情形如下：
⑴０００：32年7月15日遷出廣東，後經花蓮地方法院91 年1 1月26日91年度亡字第13號死亡宣告判決認於42年7月14 日死亡（本院卷二第80頁）；其繼承人０００、０００、０００ 、０００等4人，於92年7月14日始辦理繼承登記。 ⑵０００：32年（昭和18年）8月27 日死亡（本院卷二第81頁 ），其繼承人０００、０００、０００、０００、０００、０００、０００、０
００、０００等9 人，於69年8月21日始辦理繼承登記。 ⑶０００：19年（昭和5年）4月20日死亡（本院卷二第82頁） ，其繼承人０００於69年12月8 日辦理繼承登記。 ⑷０００：30年（昭和16年）9月3日死亡（本院卷二第83頁） ，其繼承人０００於69年12月8日辦理繼承登記。 ⑸０００：50年9月11日死亡（本院卷二第85 頁），其繼承人 ０００於69年12月8日辦理繼承登記。
⑹００：41年6月6日死亡（本院卷二第87頁），其繼承人０００ 、００００、００００、００、００００等5 人，於70年7月28日辦理 繼承登記。
⒌董大社原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原臺中縣 ○○鄉○○○段000地號土地），於13年（大正13年）1月21日 繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳573番地（ 即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地），於4年（大正4年） 5月1日繼承為戶長；００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576 番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地），於14年（大 正14年）7月28日繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡 屯子腳576番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地）， 於14年（大正14年）8月1日於自設籍於相同地號土地之００ 戶分戶；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原 臺中縣○○鄉○○○段000 地號土地），於13年（大正13年）2 月2日繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576 番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地），於19年（昭 和5年）4月25日繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡 屯子腳576番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000 地號土地）， 於30年（昭和16年）9月24日繼承為戶長。 ⒍００為００長男、０００為００次男、０００為０００長男、０００為０００次男 、０００為０００三男。
⒎959土地上系爭2號房屋（即平安段284建號，重測前為后里 鄉屯子腳段3-1建號），為董大社於日治時期興建完成， 當時董大社為576番地之土地共有人，上開房屋自27年起 開始課徵房屋稅；光復後34年8月15日經政府接收為國有 ，由臺灣省公產管理處管理，並於44年9月16日完成保存 登記，登記為后里鄉屯子腳段3-1建號，基地坐落於屯子 腳段576地號（即目前959土地），復於45年8月1日以買賣 移轉所有權予后里鄉公所，現所有權人為臺中市，管理者 為后里區公所。
⒏系爭2號房屋占用959土地如附圖編號甲3面積116.6㎡、甲4 面積30.5㎡。
⒐附圖甲1、甲2為無獨立出入口之增建物，需經由乙建物（
含乙1、乙2、乙3 ）對外通行，屬乙建物之附屬建物。乙 房屋（含附圖乙1、乙2、乙3、甲1、甲2）之事實上處分 權人為董妍蘭等3人。丁圍牆為董侑隴所蓋，丁圍牆與乙 建物可分開，並未附著於乙建物。
⒑丙建物之事實上處分權人為董科全之全體繼承人（即董素 貞等15人），占用959土地92.98㎡，現由董素貞使用中。 戊圍牆為董完（董妍蘭等3人之父）所蓋，戊圍牆與丙建 物可分開，並未附著於丙建物。
⒒己圍牆為董廷章所蓋。
⒓系爭7號房屋未辦保存登記，但領有改制前臺中縣政府60年 建土營使字第482號使用執照，為劉家禾、劉家妤之母０００ 在60年間所興建，０００死亡後由劉家禾、劉家妤2人繼承該 房屋之事實上處分權。系爭7號房屋申請建造執照提出60 年3月間土地使用同意書，依戶籍資料當時０００、０００、０００ 、０００、００均已死亡，且上開5人之繼承人當時均未辦理繼 承登記。
⒔系爭7號房屋占用959土地如附圖A1面積9.55㎡、958土地如 附圖A2面積43.33㎡、1077土地如附圖A3面積8.86㎡。 ⒕958地號土地業經臺灣臺中地方法院103年度訴字第2998號 分割共有物事件判決變價分割確定。
㈡爭點：
⒈劉家禾、劉家妤2人主張其母０００於60 年間興建系爭7號房 屋時，已得全體土地共有人之同意，與全體共有人有分管 契約，有無理由？
⒉后里區公所主張系爭2號房屋於34年8月15日奉令接收為國 有，係公法上合法占有系爭土地，且依當時收復區私有土 地敵偽建築物處理辦法第2條、第3條之類推適用、臺灣省 各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款之規定，對系爭土 地享有租賃權及地上權，及依民法第425條之1規定對系爭 土地享有租賃權，有無理由？
⒊被上訴人主張系爭2號房屋，乙房屋（乙1、乙2、乙3、甲1 、甲2）及丙房屋，丁、戊、己圍牆，占用系爭土地之合 法權源為日治時期成立之分管契約，有無理由？另依日本 民法第252條之規定，董大社一人即可決定由董家占有管 理系爭土地下角巷北側部分，有無理由？
⒋上訴人依民法第767條第1項及第821 條之規定，請求被上 訴人及追加被告遷出系爭2號房屋及拆屋還地，有無理由 ？
⒌被上訴人抗辯上訴人請求違反誠信原則、權利濫用，有無 理由？
五、本院之判斷：
㈠上訴人主張系爭土地為其與其他共有人共有，共有人及應有 部分比例如附表一所示，系爭土地上有如附圖所示各編號房 屋及圍牆，其中系爭2號房屋為臺中市政府所有，乙房屋之 事實上處分權人為董妍蘭等3人，丙房屋之事實上處分權人 為董素貞等15人，丁、戊、己圍牆依序為董侑隴、董完、董 廷章所蓋，為被上訴人所不爭執，並有系爭土地登記謄本、 本院囑託臺中市豐原地政事務所測繪109年12月土地複丈成 果圖（即附圖）可證（原審卷一第85至111頁、本院卷三第1 03頁），上訴人上開主張堪信為真實。
㈡請求拆除系爭2號房屋部分：
按財政部設國有財產局（現改制為國有財產署），承辦國有 財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產 法第1條及第9條第2項之規定自明。準此，凡因有關國有財 產之處分涉訟者，除別有規定外，應以國有財產署為原告或 被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。至受撥用國有財產之 管理機關，就該國有財產固有使用權，對無權占用國有土地 之人，得代表國家為保存行為之行使，請求返還該被占用之 國有財產，惟如涉及國有財產之得、喪、變更之訴訟，單純 之管理機關並無訴訟實施權（最高法院93年度台上字第34號 、107年度台上字第1871號民事判決意旨參照）。又市有財 產之主管機關為臺中市政府財政局。市有非公用不動產之處 分，除放領由本府地政局依法辦理外，應於完成法定處分程 序後由財政局統一辦理，臺中市市有財產管理自治條例第2 條、第51條分別定有明文。故有關臺中市政府市有財產之處 分涉訟者，除別有規定以外，應以臺中市政府或臺中市政府 財政局為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。上訴 人請求拆除系爭2號房屋，係關於臺中市市有財產之處分行 為涉訟，后里區公所僅為系爭2號房屋之管理機關，就涉及 臺中市市有財產即系爭2號建物之得、喪、變更之訴訟，后 里區公所無訴訟實施權，且其就系爭2號建物亦無事實上處 分權，業經本院闡明（本院卷四第85至86頁），上訴人仍以 后里區公所為被告，訴請后里區公所拆除系爭2號房屋，應 為當事人不適格。
㈢請求董廷章、董妍蘭等3人遷出系爭2號房屋部分： ⒈按台灣於日治時期之初，係以軍令為統治法源，西元1895 年11月17日，始以日令第21號之3，施行台灣住民民事訴 訟令，審判官依地方慣例及條理審判訴訟。迨西元1896年 ，日本中央政府制訂法律第63號「有關施行於台灣之法令 之法律」，改以委任立法方式，得由台灣總督發佈命令為
法源依據，此時期台灣之有效法源乃以台灣地方習慣為原 則，日本法令為例外。嗣自西元1922年（日大正11年，民 國11年）1月1日施行法律第3號，進入以敕令立法為原則 ，此時期改以日本當時有效民法為原則，台灣地方習慣為 例外，迄至台灣光復日止（參見法務部編印台灣民事習慣 調查報告103年10月版第326至327頁）。職是，日治時期 為民事行為準則之法源，係按不同時期而異，法院應先確 定行為成立時期，再依當時之法規範判定其法律效果（最 高法院105年度台上字第1980號判決參照）。查系爭2號房 屋係由董大社於24年之日治時期建造，為兩造所不爭執， 則董大社建造系爭2號房屋時，就系爭土地之管理行為即 應適用當時之日本民法。
⒉日本民法第252條規定：「有關共有物之管理事項，除前條 之情形外，按各共有人應有部分之價格，以超過半數決之 。但保存行為，各共有人均得為之。」（本院卷三358頁 ，日本民商法規彙編）。查董大社於24年間建造系爭2號 房屋時，其於系爭土地之應有部分比例為90分之56，為兩 造所不爭執（不爭執事項⒋），則董大社於系爭土地應有 部分之價格已超過半數，董大社可依上開日本民法第252 條之規定決定系爭土地之管理事項，即決定占有共有物之 特定部分而為管理，則董大社決定占有附圖甲3、甲4部分 土地建造系爭2號房屋，依日本民法第252條之規定即屬有 權占用。而臺灣光復後董廷章、董妍蘭等3人繼承董大社 於系爭土地之應有部分，則於董大社就系爭土地所為管理 決定未變更前，其等自得繼續占有使用系爭2號房屋坐落 之土地，上訴人依民法第767條及第821條規定，請求董廷 章、董妍蘭等3人遷出系爭2號房屋，即屬無據。 ⒊又逕為分割登記係地政機關本於公權力之行使，在法律授 權下，免經土地所有權人同意，直接辦理土地分割之行為 ，無使分管協議變更或終止（最高法院108年度台上字第1 120號判決參照）。查系爭土地於92年重測前為臺中縣○○ 鄉○○○段000○00000○00000地號，576-4、576-5地號均於73 年分割自576地號，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記 謄本可證（原審卷一第85至111頁），而系爭土地登記謄 本所載73年7月19日登記原因：「分割轉載」，係地政機 關依改制前臺中縣政府函文辦理都市計畫之逕為分割，自 無終止董大社依日本第252條規定所為系爭土地之管理決 定。
⒋另日本民法第251條規定「各共有人非得其他共有人之同意 ，不得變更其共有物。」（本院卷三358頁，日本民商法
規彙編）。又共有物之管理，專指保存行為及改良、利用 等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同 需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收 益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況 ，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者 ，則屬同法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非 共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同 意，尚不得依民法第820條第1項規定，以多數決為之（最 高法院107年度台上字第1949號判決參照）。申言之，共 有人於共有土地興建地上物占用土地之方式，若已達變更 共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪， 且回復原狀將有困難之情形，方屬共有物用途之變更，若 未達上開情形，則應仍屬共有物之管理。上訴人雖主張董 大社建造系爭2號房屋已變更共有物原來之用益狀況，應 屬日本民法第251條所規定之變更共有物，應得其他共有 人同意云云，然查系爭土地於日治時期為567番地，共有 人除董大社外，其餘共有人為０００、０００、０００、０００、０００ 、００等6 人，為兩造所不爭執（不爭執事項⒋），而除０００ 外，０００、０００、０００、０００、００等5人（下稱０００等5人）均 有設籍在系爭土地即日治時期576番地上（不爭執事項⒌）