臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度原上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 翁金成
選任辯護人 葉耀中律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法
院109年度原訴字第1號中華民國109年12月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2131號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）上訴意旨略以：(一)原審判決認定上訴人違反水土保持法第32條第4項之非法墾 殖、占用致水土流失未遂罪，無非係以被告警詢中之自白、 證人即林班巡視員廖○○、黃○○與測量人員黃○○之證詞，以及 占用位置圖、座標資訊等證據為主要依據。然被告於警詢時 ，員警僅以證人黃○○之證詞向被告表示遭開挖之林班地範圍 達1分之多，並未提示卷附之占用相關位置圖供被告確認釐 清，則被告於警詢時之自白縱具有任意性，是否與事實相符 即有疑義；何況證人黃○○乃告訴人，對被告而言為對向性關 係之敵性證人，證據價值更為薄弱，縱使其於原審有具結偽 證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，應由公訴人提出其 他補強證據加以補強，此為上訴人對原審判決未能折服之處 。
(二)原審判決雖另以公訴人提出之測量儀器招標規範與補充說明 文件、測量儀器照片及占用位置圖製作軌體及流程照片等作 為認定被告開挖林班地面積達0.1624公頃之證據，然公訴人 提出之上開證據，至多僅能證明後階段之繪圖製作流程屬合 法，但未能直接證明前階段之GPS定位即與被告開挖之林班 地位置及範圍相符。又證人廖○○僅於108年4月20日至現場， 且當天下雨起霧，則其對於被告開挖之範圍並未明確知悉， 況其對被告而言為對立性證人，所為之指述證據價值顯為薄 弱，故尚難證明被告之犯行；另證人黃○○進行座標定位後未 經被告或實際開挖之工人吳○○、賴○○確認，則實際開挖之範 圍是否確如原審判決附圖所載之0.1624公頃，難謂達通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度。
(三)綜上，依「罪疑利益歸被告原則」，即應為有利被告事實之 認定，原審自不能遽認被告係知情而涉及犯罪，故被告對原 審判決認定其涉犯公訴人所指之罪嫌未能甘服。三、經查：
(一)原審經審理後，依憑被告於警詢及偵查中之供述；證人吳○○ 、賴○○、廖○○、黃○○、黃○○等人於原審審理時之證述；南投 縣○○鄉○○段0000地號翁金成占用相關位置圖、現場照片、南 投縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○○0000000000號函暨所附靜觀段 3號土地分割約略位置圖；扣案之挖掘機2臺；臺灣南投地方 法院98年度審訴字第32號刑事判決、本院99年度上訴字第24 3號刑事判決；臺灣南投地方法院99年度訴字第387號刑事判 決、本院100年度上訴字第1954號刑事判決等證據資料，本 於調查所得心證，分別定其取捨，而認定被告有原判決事實 欄所載水土保持法第32條第4項之非法墾殖、占用致水土流 失未遂犯行，其採證認事並無不當，並已詳細論述認定之理 由及依據。
(二)被告雖以前詞提起上訴，惟被告除於警詢時供述：我有發現 工人整地時有越界整地的情形，但是我沒有制止，本次違法 開挖林班地面積約1分多地，並有傾倒土方到林班地等語（ 見警卷第5頁）外，復於偵查時亦供承：是我指示吳○○、賴○ ○整地，整地範圍有包括國有林班地和我自己的保留地，確 實有把土堆置到林班地上等語（見108年度偵字第2131號卷 第6至11頁），且與證人吳○○、賴○○、廖○○於原審審理時之 證述互核相符，並有南投縣○○鄉○○段0000地號翁金成占用相 關位置圖、現場照片、南投縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○○0000 000000號函暨所附靜觀段3號土地分割約略位置圖等在卷可 稽（見警卷第45至56頁），堪認被告前揭警詢及偵查中之自 白，已有上開證據可資補強，足堪信為事實。
(三)再者，被告雖另質以公訴人提出之測量儀器招標規範與補充 說明文件、測量儀器照片、占用位置圖製作軌體及流程照片 等證據，尚未能直接證明前階段之GPS定位即與被告開挖之 林班地位置及範圍相符云云。惟關於本件現場測量被告墾殖 範圍及套繪之過程，業據證人廖○○、黃○○、黃○○於原審審理 時證述明確，且經原審相互勾稽其等證詞，並輔以現場照片 、測量儀器招標規範與補充說明文件、測量儀器照片及占用 位置圖製作軌體及流程照片，而認定被告墾殖之範圍即如附 圖所示黃色斜線部分，經核並無違證據及經驗法則，且證人 廖○○、黃○○、黃○○與被告於案發前並無仇怨，僅本於職責至 現場查看及測量被告墾殖範圍，復於原審審理時依法具結， 衡情其等自無甘冒偽證罪責之風險，故意設詞誣陷被告之理
，是證人廖○○、黃○○、黃○○於原審審理時之證述，應可採信 。被告上訴意旨空言該等證人對被告而言為對立性證人，所 為之指述證據價值顯為薄弱云云，純屬臆測之詞，尚無足採 。
(四)另被告於本院審理時雖聲請至現場履勘，以證明被告並未逾 越界線開挖第29林班地云云，惟本案距今已過2年多之久， 且被告於本院準備程序時亦供承：系爭土地現況已與查獲當 時開墾情況不一樣了等語（見本院卷第86頁），實已難藉由 現場履勘確認被告當時開挖情況，且依本件相關事證已足以 證明被告確有非法墾殖、占用國有林班地之情，是此部分並 無調查之必要，併此敘明。
(五)綜上，被告上訴意旨係就原判決已詳細論述之事項及採證認 事之合法行使，依憑己見，任意指摘，並未提出其他有利之 證據及辯解，其上訴並無理由，應予駁回。
(六)再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。查被告所 犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致 水土流失未遂罪，法定本刑為「6個月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，而原審依刑法第25條 第2項未遂規定減刑，及審酌被告犯罪之動機、目的、所生 危害、已有2次違反水土保持法之前案經判處罪刑確定之前 案、犯後態度、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量 處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，業已針對刑 法第57條各款事項而為妥適量刑。被告提起上訴及於本院審 理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之 處，其上訴請求從輕量刑亦屬無據，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文 。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 24 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
【附件】
臺灣南投地方法院刑事判決 109年度原訴字第1號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 翁金成 男（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○鄉○○村○○巷00號
選任辯護人 葉耀中律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2131號），本院判決如下：
主 文
翁金成犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、翁金成明知南投縣仁愛鄉合作村濁水溪事業區第29林班地係 中華民國所有，由行政院農業委員會林務局南投林區管理處 （下稱南投林管處）管理，其並無合法使用之權限，不得擅 自墾殖、占用，竟未經主管機關同意核准，基於非法墾殖、 占用之犯意，於民國108年4月20日起迄同年月21日15時30分 許為警查獲時止，僱用不知情之吳○○、賴○○（均另經臺灣南 投地方檢察署檢察官另為不起訴處分）駕駛挖掘機在上開林 地內進行開挖、整地等開墾行為，而擅自墾殖、占用上開林 班地面積共計0.1624公頃（占用部分如附圖所示黃色斜線部 分，下稱本案國有林地），惟幸未致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施之結果，旋為南投林管處巡山員黃○○ 發現報警處理，為警當場查獲吳○○、賴○○所使用之挖掘機2 臺，查悉上情。
二、案經南投林管處委由黃○○訴由南投縣政府警察局仁愛分局報 告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。 係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公 開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖 屬傳聞證據，仍例外容許為證據。惟卷附行政院農業委員會 林務局南投林區管理處108年4月25日投授埔政字第10844017 43號函所附森林被害報告書、行政院農業委員會林務局南投 林區管理處108年6月6日投政字第1084104915號函所附森林 被害告訴書、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109 年8月13日投授埔政字第1094404404號函文本身暨所附之埔 里工作站報告，非屬於通常職務上為紀錄或證明之文書，且 就其製作之性質觀察，係針對具體個案為之，尚非在其例行 性之公務過程中所製作，不具備例行性之要件，無特別之可 信度，對於證明被告所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格 ，應認不具證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之 1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5分定有明文。查其餘本判決認定犯罪事實所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序及審理時均表示同意作為本案證據（見本院卷第96、 360至369頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未對該等證據 之證據能力聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並 無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案 犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、非供述證據部分：
㈠傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。則 被告之辯護人雖辯稱：行政院農業委員會林務局南投林區管 理處108年4月25日投授埔政字第1084401743號函暨所附南投
縣○○鄉○○段0000地號翁金成占用相關位置圖2份、行政院農 業委員會林務局南投林區管理處109年8月13日投授埔政字第 1094404404號函所附南投縣○○鄉○○段0000地號遭翁金成占用 相關位置圖2張、測量點座標表等資料為林務局單方片面製 作，未會同檢方或被告確認，應屬傳聞證據，故應無證據能 力等語，惟查上開108年4月25日投授埔政字第1084401743號 函所附占用相關位置圖2份、行政院農業委員會林務局南投 林區管理處109年8月13日投授埔政字第1094404404號函所附 南投縣○○鄉○○段0000地號遭翁金成占用相關位置圖2張、測 量點座標表等資料，係由約僱森林護管員即證人黃○○實地以 測量儀器RTK於被告占用區域之各轉折點接收測量後，再將 測量點位資料傳送至埔里工作站數化工以電腦程式進行面積 計算等情，業經證人黃○○於本院審理時證述明確，並有測量 儀器招標規範與補充說明文件、測量儀器照片及占用位置圖 製作軌體及流程照片10張附卷可查（見本院卷第295至306頁 ），則上開測量點座標表乃係以檢驗合格之測量儀接收座標 資訊後之紀錄，而上開占用相關位置圖4張係透過測量儀所 接收資訊，再以電腦軟體將座標資訊連線製成圖，以傳達現 場墾殖、占用之情況，此係透過科學、機械之方式，對於現 場測量內容所為忠實且正確之紀錄，不含有人的供述要素， 在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障，不存在 人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是應認 上開占用相關位置圖及測量點座標表之性質係非供述證據， 並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，並經本院依法踐行證據 調查程序，依法自得作為證據。
㈡其餘本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1 項傳聞法則之適用，且經被告及辯護人同意作為證據能力， 亦無不得作為證據之事由，復經本院踐行證據之調查程序， 依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告翁金成固坦承有於上開時間僱用吳○○、賴○○駕駛挖 掘機整地等情不諱，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行 ，辯稱：我是在保留地整地，沒有整林班地等語。被告之辯 護人為被告辯稱：依卷內之證據無法證明被告確實有開挖如 附圖所示黃色斜線部分之國有林班地等語。經查： ㈠被告於警詢時供承：林務局會同警方發現上開國有林班地遭 人違法開挖時，我有在現場，是我從108年4月20日僱請工人 賴○○、吳○○開始駕駛挖掘機整地，準備種植蔬菜，我知道違 法開挖國有林班地是違法的行為，我有發現工人整地時有越
界整地的情形，但是我沒有制止，本次違法開挖林班地面積 約1分多地，並有傾倒土方至林班地等情不諱（見警卷第3至 6頁），被告復於偵查中供承：林務局人員發現我有僱用工 人在現場墾地，當時我在整地準備種植蔬菜，是我指示吳○○ 、賴○○整地，整地範圍有包括國有林班地和我自己的保留地 ，確實有把土堆置到林班地上，對於我開挖整地違反水土保 持法但未致生水土流失犯行，我認罪等語明確（見偵卷第7 至10頁），且核與證人吳○○於本院審理時證稱：是被告指示 我們去整地，根據附圖道路和梯田的位置來判斷，我們當時 挖掘機開挖的範圍有包括附圖黃色斜線的區域等語（見本院 卷第137至152頁）；證人賴○○於本院審理時證稱：我們去現 場整地2天之後被查獲，我們整地有跨越路的左右兩旁，從 附圖來看，看起來有包括在黃色斜線區域，但我不知道是屬 於國有林地等語（見152至161頁）；證人即林班巡視員廖○○ 於本院審理時證稱：我是在接獲檢舉電話到現場查看，4月2 0日到現場我看到兩臺挖掘機，挖土機位置大概在附圖紫色 小三角形下方路面的位置上，路的左右兩邊有開挖的痕跡等 情節（見本院卷第161至177頁）大致相符，復有南投縣○○鄉 ○○段0000地號翁金成占用相關位置圖、現場照片、南投縣○○ 鄉○○000○0○00○○鄉○○○○0000000000號函暨所附靜觀段3號土 地分割約略位置圖等在卷可稽（見警卷第45至56頁），復有 扣案之挖掘機2臺可佐，足認被告前揭警詢時及偵查中自白 之事實，堪信為真實。
㈡被告雖於本院準備程序時翻異前詞改稱：我僱請吳○○及賴○○ 來整地的時候不小心有越界，我忘記跟他們講界線在哪裡， 我上來的時候他們就把土撥過去了，查獲的時候挖掘機應該 不是在林班地上，從附圖來看我沒有辦法確認開墾範圍是否 確實如圖所示，我認為工人開挖的範圍應該沒有如附圖黃色 斜線部分所示那麼大，所以我否認等語（見本院卷第94至96 頁），惟觀諸證人廖○○於本院審理時證稱：我是在接獲通知 後先到現場查看，現場我看到兩臺挖掘機，有看到旁邊有開 挖的痕跡，測量的時候我也有去，測量方式是用測量儀器RT K來進行測量，依照有被開挖痕跡的部分，沿著轉折點來去 用儀器定位，定位出來的座標資訊，再交由數化工進行電腦 套繪等語（見本院卷第161至173頁）；證人即林班巡視員黃 ○○證稱：我接到檢舉電話後，先請同事即證人廖○○先去現場 看，我隔天（4月21日）才去現場，我去的時候我看到挖土 機在附圖所示右上方紫色斜線三角形裡面，我有確認黃色斜 線的區域有遭開挖，被告是從附圖所示左邊的保留地開挖到 右邊的林班地，被告當場也有承認整塊包括黃色斜線區域有
開挖，4月21日我看到現場的占用跟開挖的狀況應該跟附圖 所示一致等語（見本院卷第177至201頁）；證人即本案進行 測量人員黃○○於本院審理中證稱：占用位置圖本院卷第231 頁占用位置圖所示1至34的點是我們按照現場有開挖痕跡邊 緣的轉折點一個點一個點來進行測量的，我們把被告用到的 範圍測量起來等語（見本院卷第341至360頁），則上開證人 廖○○、黃○○、黃○○就現場所見之開挖情況及測量情形所述大 致相合，並有現場照片、測量儀器招標規範與補充說明文件 、測量儀器照片及占用位置圖製作軌體及流程照片等件在卷 可佐（見警卷第46至54頁；本院卷第295至306頁），前揭證 人廖○○、黃○○、黃○○之證述應可採信。是以，可知證人廖○○ 、黃○○到現場查看時被告僱用之挖掘機停留在附圖本案國有 林地之範圍內，且發現在本案國有林地有挖掘機開挖之痕跡 ，而證人廖○○及黃○○進行現場測量時係依照開墾痕跡之邊緣 轉折處逐一進行測量，以測量儀器定位取得座標資訊，再由 電腦以座標資訊進行套繪，堪認開挖範圍與附圖所示相符。 再者，被告前業於警詢時自承其違法開挖林班地約有1分多 地等語明確（見警卷第5頁），並有上開事證可佐，被告於 起訴後始辯稱其認為工人開挖的範圍應該沒有如附圖所示黃 色斜線部分那麼大云云，顯為事後卸責之詞，實難憑採。 ㈢又被告於本院審理時再度翻異改稱：林務局10幾年前就有告 過我，我之前就有挖了也判過刑了，後來我都沒有再做了， 我沒有整到林班地，我都是整保留地等語（見本院卷第202 、371頁），惟被告所僱用之挖掘機確有在附圖本案國有林 地內開挖之事實，業經認定如前，且證人黃○○於本院審理時 證述：我大概一星期會去鳶峰，從鳶峰可以看到本案國有林 地的區域，在4月20日前一個星期我經過鳶峰看到現場還沒 有被開挖，再之前去巡視的時候也沒有開挖等情明確（見本 院卷第196至200頁），足認本案開挖之痕跡並非前案所遺留 ，確為本次僱用挖掘機所開挖，被告此部分辯詞，顯不足採 。
㈣又被告另辯稱：我不太清楚界線，才會不小心挖到等語；被 告之辯護人為被告辯護：若被告有過失部分占用或開挖，應 無犯意等語，惟被告已曾2度犯水土保持法第32條第4項之非 法墾殖、占用致水土流失未遂罪，其先於97年3月間某日起 至同年9月4日止上午10時許為警查獲時止，在南投縣仁愛鄉 合作村濁水溪事業區第29林班地另一位置之土地上，擅自墾 殖土地種植高麗菜及豆苗等作物，有本院98年度審訴字第32 號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第243號刑事判決 可查；又於98年7月中旬某日起至99年3月10日11時為警查獲
時止，接續在本案國有林地附近土地種植大蒜、豆苗等作物 及設置工寮，經多次勸導仍未改善，此有本院99年度訴字第 387號、臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1954號刑事 判決可稽，被告已多次非法墾殖占用其鄰近之南投縣仁愛鄉 合作村濁水溪事業區第29林班地，應對於界線範圍清楚知悉 ，自不能任憑諉為不知，此部分被告及辯護人之辯解顯不可 採。
㈤至被告及辯護人聲請本院至南投縣○○鄉○○段0000號土地現場 履勘，以證明被告並未逾越界線開挖第29林班地云云，惟本 案距今已過1年多之久，實難透過現場觀察來確認被告108年 4月20、21日之開挖情況，且依前揭事證已足以證明被告確 有非法墾殖、占用國有林班地之情，此部分無調查之必要， 併此敘明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內 擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之 於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法 第320條第2項竊占罪之特別規定（最高法院86年台上字第29 19號判決參照），且山坡地保育利用條例第34條第1項又為 森林法第51條第1項之特別規定；次按山坡地保育利用條例 係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保 持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「 山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩 岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣 政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山 坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨 ，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極 推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能， 乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月2 7日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整 體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保 持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第2款明定 農、林、漁、牧地之開發、利用，應經調查規劃，依水土保 持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地 ，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地 、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政 區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高 未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，
報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保 育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規 定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他 法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法 目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行 為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先 適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照 ）。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於 他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰 則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自 然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保 持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續 經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復 與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文 所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當 於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則， 此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合 吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最 高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又水土保持 法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意 擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已 實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（ 最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查被告固有於 本案國有林地上墾殖及堆土之行為，然尚未發生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。核被告所為， 係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用 致水土流失未遂罪。又被告僱用不知情之吳○○、賴○○駕駛挖 掘機整地、堆置土方之行為，對本案國有林地進行整地、堆 置土方，以遂行本案犯行，形同利用欠缺犯罪認識之他人作 為自己之犯罪工具，應論以間接正犯。
㈡再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公 有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、 占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之 繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時
（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自108 年4月20日時起開始墾殖、占用，其墾殖、占用之行為均係 繼續侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈢被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，然並未致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚 屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在國有林班地未經同意 擅自墾殖、占用，準備種植蔬菜，所為實不可取，且被告前 已有2次違反水土保持法之前案經判處罪刑確定，業如前述 ，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，上開案 件雖均未構成累犯，仍難與從未接受司法制裁之初犯相提並 論，詎被告並未記取教訓，而再犯本案，自應非難。兼衡被 告雖於警詢、偵訊坦承犯行，惟於本院審理中翻異前詞否認 犯行，犯後態度難稱良好，及其於本院審理中自述國小畢業 之智識程度、經濟狀況小康、以務農為生、家裡有年幼子女 3名，均仰賴我扶養之家庭生活經濟生活狀況（本院卷第372 頁）暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1 日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1項）違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬 於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。」刑法施行法第10條之3第2項亦修正為：「一百零五年七 月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保 持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者 ，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因 其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至 造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等 犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本 降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依 特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特 別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與 沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適
用原則，仍應回歸適用刑法。
㈡修正後刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟， 節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最 低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明 定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收 或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38 條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部 分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前 段規定，始有適用。
㈢本院衡酌本案土地上墾殖之挖掘機2輛，屬被告僱請之不知情 之工人吳○○及賴鴻正所有，非屬被告所有之物，又非屬違禁 物，亦非專供本案犯罪之用，考量挖掘機價格不菲，並為不 知情工人吳○○及賴○○2人所有之謀生工具，且吳○○及賴○○僅 係受被告所託始為上開墾殖等行為，並無證據可認其知悉被 告違反水土保持法乙節，若就挖掘機逕予宣告沒收或追徵， 將使第三人承受過度之不利益，有過苛之虞，認以不予沒收 或追徵為宜，爰均不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡○○
法 官 李怡貞
法 官 顏紫安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳雅雯
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意
擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。第 1 項未遂犯罰之。
【附圖】