臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第654號
上 訴 人
即 被 告 林昀左
選任辯護人 廖偉成律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度訴字第2154號，中華民國110年1月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23084號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林昀左雖知愷他命、2-氟-去氯愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定之第三級毒品，以及硝西泮係同條項第4款所規 定之第四級毒品，依法皆不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒 品、第四級毒品以營利之個別犯意，分別為下列行為： ㈠、於民國109年2月20日下午4時38分許前之某時許，以其所 有、如附表一編號6號所示之行動電話，透過通訊軟體「 微信」與王譯逢達成交易毒品之合意後，於109年2月20 日下午4時38分許，在臺中市神岡區社口街60巷巷口附近 ，以新臺幣（下同）共1萬1千元之價格，販賣愷他命、 2-氟-去氯愷他命1包（4公克、價格8千5百元）、內含3 , 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮及硝甲泮等 成分
之毒品粉末包（下稱本案毒品粉末包）6包（價格2千5百 元）予王譯逢，雙方並當場完成上開毒品及價金之交付。 ㈡、嗣緣王譯逢於前揭毒品交易後為警查獲，並提供其毒品 來源之「微信」帳號以及該帳號再次傳送販賣毒品訊息 等相關資訊予員警。員警乃授意王譯逢自109年7月28日下 午2時1分許起，透過「微信」向林昀左佯稱有意購買毒 品，經達成以4千元交易2-氟-去氯愷他命2包（價格3千 元）、本案毒品粉末包2包（價格1千元）之合意後，林昀 左於同日下午5時20分許，攜帶包含前開約定交易數量在 內之毒品，駕車抵達臺中市神岡區社口街60巷巷口附近， 著手販賣毒品予王譯逢，旋為在場員警逮捕，當場扣得如 附表一所示包含前開約定交易數量在內之毒品、林昀左所 有做為本案2次毒品交易之行動電話1支（即附表一編號6
號）等物品；復經林昀左同意員警前往臺中市○○區○ ○ 路00○0號其住所內執行搜索，扣得如附表二所示包含 林 昀左所有做為本案2次毒品交易之磅秤1台（即附表二編 號3號）在內等物品，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案 認定犯罪事實所引用之卷內被告林昀左以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告林盷左及辯護人於本院審理時均不爭執 其作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據 之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有 關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依 前揭法條意旨，自均得為證據。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸 上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程 序、審理暨本院審理中均坦承不諱（偵卷第25至38、173至1 74頁、原審聲羈卷第12至14頁、原審卷第27至30、43至44、 89至90頁、本院卷第88至90頁），核與證人王譯逢於警詢、 偵訊之證述相符（偵卷第59至63、166至167、189至191、19 7至198、203頁），且有員警職務報告、臺中市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄）、自願受搜 索同意書、被告及證人王譯逢所使用行動電話之「微信」內 容翻拍照片、本案毒品交易現場蒐證照片、查獲現場及扣押 物品照片、衛生福利部草屯療養院109年8月1日草療鑑字第1
090800030號鑑驗書、109年8月21日草療鑑字第1090800031 號鑑驗書等在卷可稽（偵卷第39至57、71至79、87至89、93 至95、101至131、135、193至195、199、283至289頁），以 及如附表一編號1、3、6號、附表二編號3號所示之毒品、行 動電話及磅秤等物品扣案為憑，足認被告前開任意性之自白 與事實相符，堪以採信。
㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分 裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係 、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動， 既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒 品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機 關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲 之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販 賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應 屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係 按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒 品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致 知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將 失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照 ）。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交 易屬犯罪行為當知之甚稔，又被告於原審審理中供稱：本案 我販賣毒品粉末包及愷他命給王譯逢，可賺取每包、每公克 各約100元至200元之利潤等語（原審卷第90頁），堪認被告 係基於營利意圖而為本案販賣毒品既遂、未遂犯行無訛。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論罪 科刑。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，本案被告應適用之毒品危害防制 條例第4條第3項、第4項規定，在本案犯罪事實欄一、㈠部分 之販毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17日 修正、109年1月15日公布），修正前原規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五 年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰 金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有 期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較新舊 法，因新法提高法定罰金刑上限，自以本案犯罪事實欄一、 ㈠部分之販毒行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項 、第4項規定較有利於被告，是本案被告所為犯罪事實欄一 、㈠部分之販毒行為，應適用修正前毒品危害防制條例第4條 第3項、第4項規定。
㈡核被告於犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及修正前同條第4項 之販賣第四級毒品罪。於犯罪事實欄一、㈡部分所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪及同條例第6項第4項之販賣第四級毒品未遂罪。 ㈢被告所為如犯罪事實欄一、㈠部分，係以一販賣行為同時觸犯 修正前販賣第三級毒品罪及修正前販賣第四級毒品罪；所為 如犯罪事實欄一、㈡部分，係以一販賣行為同時觸犯販賣第 三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，均為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，分別從一重論以修正前販賣第 三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪。另被告所犯上開2罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣至公訴意旨就犯罪事實欄一、㈡部分，雖未就被告販賣含有第 四級毒品之本案毒品粉末包予證人王譯逢未遂部分提起公訴 ，然此部分與業經起訴之被告販賣第三級毒品予證人王譯逢 未遂部分，既屬想像競合犯之裁判上一罪，有如前述，而為 起訴效力所及，復經原審於準備程序及審理時告知被告該部 分涉犯販賣第四級毒品未遂罪（原審卷第44、82頁），本院 自得併予審理。
四、刑罰之加重、減輕：
㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度 豐簡字第352號判處有期徒刑3月確定（下稱前案），送執行 後，於104年11月3日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情 ，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；是被告 於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之2罪，均為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解 釋意旨，衡酌被告所涉前案係易服社會勞動改易科罰金執行 完畢、本案均係在前案執行完畢5年以內之晚期所為、以及 前案與本案之罪質雖非完全相同，但均為故意犯罪，顯見被 告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，以及被告本案犯行 ，分別符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、刑法 第25條第2項未遂等減刑規定（詳下述）等情，認本案均無 未處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最
低法定本刑，亦無過苛，爰均依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
㈡關於犯罪事實欄一、㈡部分，雖被告已著手於販賣毒品犯行， 惟因證人王譯逢並無實際買受毒品之真意，事實上亦未真正 完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當屬未 遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第 2項規定減輕該部分之刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 （最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查， 被告就本案販賣毒品既遂、未遂犯行，於警詢、偵訊、法院 準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，自皆應依上開規 定減輕其刑，並就本案販賣毒品既遂部分，與前揭累犯加重 規定，依法先加後減之，以及就本案販賣毒品未遂部分，與 前揭累犯加重、未遂減輕等規定，依法先加後遞減之。 ㈣又被告雖於原審訊問及準備程序供稱，其本案販賣第三級毒 品既遂、未遂部分之毒品來源，分別為使用「微信」名稱「 SPA會館」以及使用通訊軟體「FaceTime」暱稱「邀」之人 （原審卷第28至29、48頁），並於偵查中提供其與該等不詳 人士之聯絡方式及內容予檢警，惟臺灣臺中地方檢察署檢察 官、臺中市政府警察局刑事警察大隊均尚未因上開被告供出 本案毒品來源之相關訊息而查獲本案毒品來源乙節，有臺灣 臺中地方檢察署109年12月1日中檢增湯109偵23084字第1099 125685號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年12月10 日中市警刑四字第1090043350號函暨所附員警職務報告在卷 可參（原審卷第71至75頁）；嗣本院審理中再為查詢，仍未 查獲本件毒品上手（見本院卷第51至55頁），是本案被告犯 行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 。
㈤辯護人雖請求本院考量本案被告販賣毒品之次數及數量、被 告已自動繳回全部不法所得等情，就被告本案犯行依刑法第 59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般
同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查， 本案被告販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，均對社會治安、 國民健康產生相當影響，犯罪情節均難認輕微，參以本案刑 度依前揭未遂、偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑已分別 減為有期徒刑3年6月、1年9月，是本院綜合包括辯護人所執 本案犯罪情節、被告犯後態度等一切情狀，認本案被告所為 犯行，均無足堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過 重之情形，爰皆不依刑法第59條酌減其刑。
五、原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定， 以被告之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之 生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不 惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財 產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品 之禁令而販賣毒品予王譯逢，藉以求取利益，所為均屬不該 。惟考量本案被告（著手）販賣之毒品數量及金額，以及本 案被告販賣未遂部分，因係員警實施合法誘捕偵查，最終未 生毒品流通於外之結果，暨被告經查獲後始終坦承犯行、提 供資訊協助檢警偵辦他案毒品犯罪、自動繳回本案販賣既遂 部分犯罪所得（詳下述）之犯後態度，以及被告自陳高中肄 業之智識程度、未婚、從事輕隔間工作、與爺爺及哥哥同住 、家庭經濟普通、曾捐助物資予公益團體之生活狀況（原審 訴卷第91、103至107頁）等一切情狀，分別就犯罪事實一之 ㈠、㈡所示犯行，各量處有期徒刑3年8月、1年10月，並定其 應執行之刑為有期刑4年2月，以示懲儆。另說明沒收部分： ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中 段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言 ；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行 政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回 歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參 照）。經查，扣案如附表一編號1號所示之毒品粉末包共2包 ，送驗後檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮及 硝西泮等成分，以及扣案如附表一編號3號所示之淡黃色結 晶，送驗後檢出2-氟-去氯愷他命乙節，有前揭衛生福利部
草屯療養院鑑驗書附卷為憑（偵卷第283至289頁），且據被 告於原審審理中供陳該等毒品係其本案販賣未遂之毒品（原 審卷第87頁），揆諸上開說明，不問屬於被告與否，均應宣 告沒收。另該等毒品之包裝袋共4只，與內含之毒品分離時 ，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與 內含毒品具有不可析離之關係，亦應一併宣告沒收。至鑑驗 耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。此外， 扣案如附表一編號2號所示之本案毒品粉末包、如附表二編 號1、2號所示之愷他命、2-氟-去氯愷他命，業據被告於原 審審理中供稱與本案販賣毒品既遂或未遂犯行無關（原審卷 第87頁），卷內復無證據可認該等毒品與本案犯行有關，自 無從於本案宣告沒收。㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號6 號、附表二編號3號所示之行動電話及磅秤，均係被告用以 本案販賣毒品既遂、未遂行為之物，業據被告陳明在卷（原 審卷第87頁），自皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收。至扣案如附表一編號4、5、7號所示之物品 ，並無證據可認屬被告所有用以犯本案之物，復非違禁物， 故均無於本案依法宣告沒收之餘地。㈢按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。 又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及 必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號 判決意旨參照）。經查，本案被告於犯罪事實欄一、㈠部分 即販賣毒品既遂之犯罪所得，為1萬1千元，且被告已於偵查 中自動繳回該部分犯罪所得供查扣（偵卷第279至280頁）， 復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法 第38條之1第1項前段規定宣告沒收。另被告所為犯罪事實欄 一、㈡部分，因係員警實施合法誘捕偵查而未真正完成交易 ，被告自無獲得犯罪所得。核原審法院認事用法均無違誤， 量刑亦屬適當，應予維持。
六、被告上訴意旨認原審法院量刑過重，並提出積極配合警方查 緝販毒者之通訊軟體對話截圖，請求從輕量刑。惟原審法院 已綜合審酌刑法第57條所定量刑參酌事項，並就被告積極協 助警方查緝毒販等情，亦納入量刑參考，所量處刑罰，且係 由低度刑為衡量之基礎，並無罪刑不相當之疑慮。被告任執 前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
附表一：
編號 扣案物品 數量 備註 1 標示「AAPE」之毒品粉末包（內含紫色粉末）註：本案被告販賣未遂部分之毒品 2包 沒收 2 標示「AAPE」之毒品粉末包（內含紫色粉末） 3包 不予沒收 3 2-氟-去氯愷他命（淡黃色結晶） 2包 沒收 4 K盤 1個 不予沒收 5 Apple廠牌行動電話（型號：iPhone8Plus）IMEI：000000000000000號（含門號：0000000000號SIM卡1張） 1支 不予沒收 6 Apple廠牌行動電話（型號：iPhone7）IMEI：000000000000000號（含門號：0000000000號SIM卡1張） 1支 沒收 7 車牌號碼000-0000號自小客車（含鑰匙1串）註：均已發還具領保管 1輛 不予沒收 附表二：
編號 扣案物品 數量 備註 1 2-氟-去氯愷他命（淡黃色結晶） 1包 不予沒收 2 愷他命（白色結晶） 7包 不予沒收 3 磅秤 1台 沒收