臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第622號
上 訴 人
即 被 告 LOW ZHEN WEI(中文名劉鎮威)
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 蘇仙宜律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度訴字第2640號中華民國110年1月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16690號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
LOW ZHEN WEI(中文名劉鎮威)共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月；並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號一之⑴所示之手機，沒收；扣案如附表編號三、六所示之毒咖啡包，均沒收銷燬之；扣案如附表編號二、四至五所示之毒咖啡包，均沒收。
事 實
一、LOW ZHEN WEI(馬來西亞國籍，中文名劉鎮威)明知內含甲氧 基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，及硝甲西 泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮 、依替唑侖等成分之毒咖啡包及愷他命，各屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2、3、4款所定第二、三、四級毒品，不 得非法販賣、持有（第三、四級毒品不得持有純質淨重達5 公克以上），詎劉鎮威因逾期居留我國，為牟取生活花費而 貪圖小利，透過姓名年籍不詳綽號「杰明」之成年男子認識 姓名年籍不詳之暱稱「客家小炒」成年男子（下稱A男）， 竟與A男及其他不詳姓名年籍之成年男子，共同基於販賣第 二、三級毒品以營利之犯意聯絡，先由A男以通訊軟體「微 信」作為與購毒者之交易毒品之工具，並於民國109年5月27 日下午7時許，指派不詳姓名年籍之成年男子至位於臺中市 北屯區某處停車場，先將如附表編號一之⑴所示手機及編號 二至六所示之毒咖啡包，均交給劉鎮威持有，並聽候A男指 示進行販賣第二、三級毒品之交易，嗣喬裝買家之員警於10 9年5月28日下午1時47分許以手機上通訊軟體「微信」與A男 聯繫，佯裝欲以新臺幣（下同）6,000元之價格，向A男購買 如附表編號三所示「馬力歐」圖樣之含第二級毒品甲氧基甲
基安非他命毒品及第三級毒品硝甲西泮等成分之毒咖啡包13 包，及相約至位於臺中市北屯區太原路3段與建和路交岔路 口交易；其後，A男隨以即時通訊軟體facebook與劉鎮威持 用如附表編號一之⑴所示手機聯繫，指示其將持有如附表編 號三所示毒咖啡包之其中13包，攜至上址交付該毒品予購毒 者及向購毒者收款；劉鎮威旋於同年月28日下午3時55分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，並攜帶持有如附表 編號二至六所示毒品而抵達上址，正欲與喬裝買家之員警交 易上開毒咖啡包之際，為警方當場查獲而未遂，且警方於同 日下午3時55分許，在上址交岔路口，及於同日下午5時30分 許，在臺中市○○區○○路○段000號，依法對其及上開車輛執行 附帶搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平 分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告劉鎮威（馬來 西亞國籍，英文名LOW ZHEN WEI，下簡稱被告）及其選任辯 護人對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前 均未聲明異議，又本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時 之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條 之5之規定，自得作為證據。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事 實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱（參偵卷第23至28、127至129頁，原審卷第63、64
、95頁，本院卷第168至171頁）。又警方在上揭時地執行附 帶搜索後並扣得如附表編號二至六所示之物，分經囑託鑑定 機關後之鑑定結果如下：
1.就扣案如附表編號二所示白色結晶物，囑託衛生福利部草 屯療養院鑑定結果，確認均為第三級毒品愷他命，驗前純 質淨重28.2809公克，純度93.2％，純質淨重26.3578公克 ，此有衛生福利部草屯療養院109年6月19日草療鑑字第10 90600061號及109年6月10日草療鑑字第1090600060號鑑驗 書可稽（參偵卷第179至185頁）。
2.扣得如附表編號三至六所示之毒咖啡包，經囑託內政部警 政署刑事警察局鑑定結果如後，有該刑事警察局109年8月 20日刑鑑字第1090061248號鑑定書暨扣押物品照片可考（ 參偵卷219至223頁）。
⑴就附表編號三所示部分（鑑定編號A1至A20，推估甲氧基 甲基安非他命驗前總純質淨重1.53公克），檢出第二、 三級毒品之甲氧基甲基安非他命（Methoxymethampheta mine、MMA，純度約1％）、微量硝甲西泮（Nimetazepam ）等成分。
⑵就附表編號四所示部分（鑑定編號B1至B18，含4-甲基甲 基卡西酮之驗前總純質淨重約2.67公克），檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethecathinone、Me phedrone、4-MMC）（純度約2％）、微量之甲基-N,N-二 甲基卡西酮（Methy-N,N-Dimethulcathinone），第四 級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分。 ⑶就附表編號五所示部分（鑑定編號C1至C20，含4-甲基甲 基卡西酮之驗前總純質淨重約1.96公克），檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethecathinone、Me phedrone、4-MMC）（純度約1％）成分。 ⑷就附表編號六（鑑定編號D1至D7，含4-甲基甲基卡西酮 驗前總純質淨重約0.51公克），檢出第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamph etamine、MDMA)，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-me thylmethecathinone、Mephedrone、4-MMC）（純度1％ ），微量第三級毒品依替唑侖（Etizolam）等成分。 3.此外，復有太平分局偵查隊職務報告、太平分局109年5月 28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、太 平分局109年5月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告(1 09年5月28日)暨採證相片、通訊軟體微信對話截圖照片、 現場搜索、查扣照片、現場交易對話譯文、太平分局偵查
隊毒品案件被告通聯紀錄表、臺中市政府警察局車行紀錄 匯出文字資料、扣押物品清單及扣押物品照片等件可憑（ 參偵卷第17、18、33至69、75至89、94至101、151、152 、197至213頁）。
4.據上足認，被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈢按我國政府公告查禁之第二、三級毒品，量少價昂，且販賣 毒品係違法行為，我國政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒 品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一 般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人 。再者，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。查被告參與A男前揭販賣含有上開 第二、三級毒品成分毒咖啡包之交付與收款行為，且每趟交 易中以里程數計算報酬，本件可賺取至少100元報酬，業據 被告於原審及本院審理中供陳明確（參原審卷第64、95頁， 本院卷第171、172頁），足認被告就販賣上開毒咖啡包犯行 ，其主觀上與A男及不詳姓名年籍之成年男子間，彼等有販 賣上開毒品犯意聯絡及營利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪理由：
㈠新舊法比較
1.被告於109年5月28日為本案犯行時，毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項等規定，已先於109年1月15日總 統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6 個月即同年7月15日施行。其中：⑴修正前毒品危害防制條 例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」、第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」，修正後第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」、第3項規定「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金。」。⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」。
2.經比較上揭修正前、後規定如下：⑴毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項規定之構成要件未變更，然同條第2項之
主刑及得併科罰金之刑度較修正前提高；同條第3項得併 科罰金之刑度較修正前提高，均應以修正前舊法對被告較 有利；⑵同條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原 立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確 定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」， 故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕 其刑，解釋上，以修正前舊法規定對被告較有利 3.本件綜合上揭比較新舊法之結果，以採修正前舊法對被告 較有利者，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法 即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條 第2項規定。
㈡按甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二毒品，不得非 法販賣、持有；另愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮俱 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品， 依法不得販賣、持有達純質淨重達5公克以上；次按俗稱「 釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨）。復按販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107 年度台上字第410號判決意旨）。末按刑法上所謂犯罪之吸 收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯 罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某 種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪 行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當 高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得 以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行 為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即 不另行論罪（最高法院107年度台上字第4339號判決意旨參 照）。查本案被告販賣毒品予喬裝買家之員警時，因員警無 購毒之真意，事實上不能完成該毒品買賣行為，僅得成立未 遂犯；又依被告所述扣案之毒咖啡包俱係由A男交付以供販 賣予喬裝買家員警或其他買家之物（參原審卷第63、64頁， 本院卷第171頁），而被告所擬販賣之扣案第二、三級毒品 ，並無證據顯示被告係出於其他目的先行持有後，其後另行 起意並進行販賣行為，且是被告共同販賣而持有之第三級毒 品愷他命純質淨重雖逾5公克以上，已由共同販賣第三級毒 品未遂罪之高度行為所吸收，不另論毒品危害防制條例第11
條第5 項之持有純質淨重5公克以上第三級毒品罪。是核被 告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6條、第2項 、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。其販賣前所持有第 二級毒品甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命，持有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮 （達純質淨重達5公克以上）之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告上揭販賣第二、 三級毒品未遂犯行，與持有第三級毒品達純質淨重達5公克 之犯行，應予分論併罰，容有未洽，尚難為本院所採用。 ㈢被告販賣含第二、三級毒品甲氧基甲基安非他命、硝甲西泮 等成分之毒咖啡包未遂行為，係一販賣行為同時觸犯二個不 同罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重 之販賣第二級毒品未遂罪論斷。
㈣刑之加重、減輕部分：
1.按累犯之加重其刑按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條 、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅 屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑 ，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告 所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因 嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無 累犯規定之適用。最高法院104年度第6次刑事庭會議決議 及105年台非字第150號判決意旨參照。被告前於107年間 ，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院108 年度中交簡字第67號判決判處有期徒刑3月確定，並於108 年6月6日以易科罰金執行完畢；另犯詐欺案件，經本院10 8年度上訴字第2227號判決判處應執行有期徒刑1年10月， 經被告提起上訴，復經最高法院109年台上字第2658號判 決上訴駁回確定。上開二罪刑，嗣經本院109年度聲字第1 953號裁定合併應執行有期徒刑2年確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可憑，惟上揭公共危險案件確定罪刑已於 108年6月6日以易科罰金執行完畢後，其於5年內故意再犯 本件販賣第二級毒品未遂及持有第三級毒品純質淨重達5 公克以上等犯行，依前揭說明，仍構成累犯，應依刑法第 47條第1項規定，均加重其刑（除販賣第二級毒品之法定 刑為無期徒刑部分，依法不得加重外），至被告選任辯護 人謂被告上揭公共危險案件並非入監執行而係易科罰金執 行完畢，與累犯要件不合等語，核與刑法第47條第1項「 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」之規定不相吻合， 自無法為本院所採用。本院參酌被告甫因公共危險案件執
行徒刑完畢不久，其被訴加重詐欺案件已於109年2月25日 經本院判決有罪及科刑在案，此節已為其所明知之事，尚 不知有所警惕自省，反而更犯上揭販賣第二、三級毒品未 遂之罪，是顯見其漠視法規秩序，對於刑罰執行未生警惕 、教化之法效果，對刑罰執行感受力薄弱，有特別惡性之 情，予以加重其刑，乃符合司法院釋字第775號解釋意旨 ，而無過苛之情，附此敘明。
2.被告已著手於販賣上開毒品之實行，因喬裝買家之員警主 觀上無購毒真意，事實上無法完成本件毒品交易行為，為 未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其 刑。
3.本件被告就上揭販賣毒品未遂犯行，已分別於偵訊、原審 及本院審理時坦承不諱，詳如前述，應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
4.上揭加重、減輕其刑部分，依刑法第71條及第66條之規定 ，先予加重後減輕之。
㈤查被告供稱本件毒品來源為暱稱「客家小炒」之成年人乙節 ，此經原審法院向檢警函詢有無因被告上開供述而查獲上手 暱稱「客家小炒」之人，惟經函覆稱未因其供述而查獲上手 之情形，此有臺灣臺中地方檢察署函文及臺中市政府警察局 太平分局函文可佐（參原審卷第39至41頁），是本件無因被 告供述而查獲毒品來源之情，自無依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減刑或免刑之適用，附此敘明。
㈥被告選任辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑等語。 然按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職 權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致 礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具 體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至 於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得 低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減刑之理由（最高法院88年度台上字第1862號、94年度台 上字第9號判決意旨參照）。經查，本案被告所為上揭販賣 第二、三級毒品未遂之犯行，對我國社會安全秩序維護及各
國國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，更為萬國之罪， 而為各國所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難；又被告為馬來 西亞籍之外國人，以觀光名義入境我國，卻不遵守我國法令 ，且其曾到愛爾蘭留學，受有大學畢業之教育程度，業據被 告自述明確（參原審卷第95頁），屬高知識者、智識健全之 成年人，自應對世界各國嚴格查緝持有、販賣毒品等犯行， 應知詳明，卻意圖牟利，自共犯A男收受第三級毒品愷他命 及4-甲基甲基卡西酮純質淨重達26.3578、5.14公克公克之 多，及且與A男共同販賣含有第二、三級毒品之毒咖啡包達 十多包，數量非微，是其前揭行為已對我國社會秩序危害甚 深。又販賣第二級毒品罪，依修正前規定之法定最輕本刑為 7年以上有期徒刑，因其為未遂及於警詢及審判中均自白， 經依刑法第25條第2項、第66條、毒品危害防制條例第17條 第2項之規定為減輕其刑後，其法定最低刑度已減輕至1年9 月以上之有期徒刑，客觀上實難足以引起一般同情而顯可憫 恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此 ，自無再依刑法第59條規定而對被告為酌量減輕其刑之適用 。另被告之辯護人辯稱被告由祖父母隔代教養、育有一子等 情，均屬刑法第57條所定於法定刑內科刑輕重之事項，而非 屬該條文規定酌量減刑之理由，併予指明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告首揭犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查，本件被告所為僅該當於修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，至 其販賣前所持有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲 基雙氧甲基安非他命，持有第三級毒品愷他命（達純質淨重 達5公克以上）之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所 吸收，均不另論罪，已如前述，原審就被告持有第三級毒品 愷他命另予論罪，並與其所犯販賣第二級毒品未遂犯行部分 ，分別諭知罪刑，尚有未合；被告上訴請求依刑法第59條減 輕刑責及從輕量刑，雖無理由，然原判決既有上揭瑕疵，自 應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告係馬來西亞籍之外國籍成年人，受有大學畢業之 教育程度，理應深知各類毒品乃係各國查禁之違禁物，屬於 萬國之罪，此毒品戕害施毒者之身體健康甚深，對社會秩序 安全破壞甚巨，竟無視我國政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為 上揭販賣毒品及持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮 達純質淨重26.3578及5.14公克之犯行，將致購毒之人沈迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，甚者有滋生 其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害性，所為
誠值非難；惟念及其犯後坦承犯行，販賣數量非少，但可獲 報酬不高；兼衡被告自述其大學英語系畢業，在台灣沒辦法 工作，經濟收入來源係擔任UBER司機，已訂婚，有3歲小孩1 名由其奶奶照顧，父母已離婚，經濟狀況不好等情，並考量 其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
㈢按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，為刑法第95條所明定。查被告係馬來西 亞籍之外國人，現為逾期居留我國，此經被告所坦認明確， 亦有上開資料可憑，考量其所為危害他人身心健康及社會治 安之情節，自不宜繼續居留國內，應依刑法第95條規定，諭 知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限 。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級 ，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除 就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外 ，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純 質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同 條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之 規定沒收之(最高法院99年度台上字第338號、98年度台上字 第6117號、96年度台上字第884號判決意旨參照)。 ㈠扣案附表編號一之⑴所示手機1支，係被告持以供其與共犯A男 聯繫收受如附表編號二至六所示之毒品，及聯繫交易如附表 編號三所示毒品所用之物，此據被告坦認在卷（參原審卷第
92頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收。
㈡扣案之附表編號三所示之物，經檢驗含有第二、三級毒品甲 氧基甲基安非他命、硝甲西泮等成分，且供被告販賣之物， 亦屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於販 賣第二級毒品未遂罪刑項下，均宣告沒收銷燬之。又該咖啡 包內同時混合上開第三級毒品，及包裝上開毒品之外包裝袋 ，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離實益與必要性， 應一併沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不 另宣告沒收銷燬。
㈢扣案如附表編號二所示之物，經鑑定均為愷他命，且純質淨 重達26.3578公克；另如附表編號四至六所示之物，經鑑定 均含有4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重各計2.67、1.96、 0.51公克，總計純質淨重達5.14公克，有前揭鑑驗書可稽， 揆諸前揭說明，已不屬同條例第18條第1項後段應依行政程 序沒入銷燬之範圍，亦屬不受法律保護之違禁物；是以： 1.就附表編號四至五所示部分，應依刑法第38條第1項之規 定，均沒收之，因附表編號四至五所示毒咖啡包內同時混 合其他毒品而無特別析離之必要，及包裝上開毒品之外包 裝袋，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離之實益與 必要，宜視同一違禁物，一併沒收銷燬之；至檢驗耗損部 分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
2.附表編號六部分，含有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基 安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，依同條例 第18條第1項前段規定沒收銷燬之，惟此毒咖啡包內同時 混合第三級毒品依替唑侖及4-甲基甲基卡西酮（原依刑法 第38條第1項規定沒收）等成分，實無特別析離之必要， 及包裝上開毒品之外包裝袋，難與上開殘留毒品為析離， 也無特別析離之實益與必要，應視同上開毒品一部，併為 沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣 告沒收銷燬。
㈣本件被告販賣上揭毒品，雖可獲取每趟至少100元之報酬，但 尚未收取該報酬，自無實際犯罪所得，本院自不予宣告沒收 。
㈤如附表編號七所示現金，無證據證明與本案上揭犯罪有關聯 ，本院亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6條、第2項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第25條、第55條
前段、第47條第1項、第38條第1項、第95條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 5 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日附錄論罪科刑法條
修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
編號 扣押物品 數量 所有/持有人 沒收 備註 一 iphone手機 ⑴ipone6S 1支 劉鎮威 沒收 ⑵iphone6plus 2支 劉鎮威 不沒收 二 第三級毒品愷他命 11包 劉鎮威 沒收 愷他命成分（驗前總淨重28.2809公克，純度93.2％，純質淨重26.3578公克） 三 毒品咖啡包（馬力歐圖樣） 20包 劉鎮威 沒收銷燬 內含第二級甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮之成份（驗前總淨重153.44公克，甲氧基甲基安非他命純度1％，驗前總純質淨重1.53公克） 四 毒品咖啡包18包（天使圖樣） 18包 劉鎮威 沒收 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分（驗前總淨重133.76公克，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.67公克） 總計第三級毒品4-甲基甲基卡西酮共5.14公克 五 毒品咖啡包20包（粉藍底小米字樣） 20包 劉鎮威 沒收 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度1％）成分（驗前總淨重為196.44公克，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.96公克） 六 毒品咖啡包（斯斯字樣） 7包 沒收銷燬 微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、微量第三級毒品依替唑侖、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（1％）之成分（驗前總淨重為51.14公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.51公克） 七 現金新臺幣1萬2千2百元 劉鎮威 不沒收