臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第565號
上 訴 人
即 被 告 施泓凱
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度
訴字第1317號中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方檢察署108年度偵字第12206號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、施泓凱知悉蔡志宏（涉案部分業經判處罪刑確定）走投無路 亟需用錢，遂提議可向彰化縣鹿港鎮某六合彩組頭強索跑路 費，經討論後決定由施泓凱提供該組頭資訊，蔡志宏則出面 向組頭展示其持有之附表一編號1、2所示手槍，進而強索財 物，蔡志宏另向施泓凱表示，事成後施泓凱可取得其中3成 款項。謀議既定，蔡志宏即邀集陳深標（涉案部分業經判處 罪刑確定）加入，施泓凱、蔡志宏、陳深標等人即共同意圖 為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先後為 下列行為：
(一)施泓凱於民國107年9月15或16日之其中1日，帶同蔡志宏前 往彰化縣○○鎮○○里○○路0段000巷0號（下稱被害人住 處）附近查看地形、環境。
(二)蔡志宏於107年9月17日晚間駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車（下稱犯案車輛，懸掛竊得之「AHN-6017」號車牌，此 部分竊盜犯行不在施泓凱犯意聯絡之範圍內）搭載陳深標， 前往被害人住處外等候許久，惟未見目標對象出現。過程中 施泓凱亦前往現場觀察，並以其持用之門號0000000000號行 動電話，與蔡志宏持用之附表二編號1所示門號0000000000 行動電話聯絡，最後指示蔡志宏於翌日即107年9月18日六合 彩開獎日再前往，蔡志宏與陳深標遂離開現場。(三)施泓凱於107年9月18日下午1時許，再次前往被害人住處附 近探訪勘查，並於同日下午1時23分許起，以上開電話與蔡 志宏討論如何下手犯案，約定晚間再次行動。當日晚間8時 許，陳深標駕駛犯案車輛（懸掛竊得之「ACE-3102」號車
牌，此部分竊盜犯行不在施泓凱犯意聯絡之範圍內）搭載蔡 志宏，前往被害人住處附近，蔡志宏、陳深標分持附表一編 號1、2所示之手槍，在上開地點外等候，施泓凱於過程中亦 不斷以上開電話與蔡志宏聯絡。迄至同日晚間11時許，蔡志 宏、陳深標見林玉銘走出屋外抽菸，誤認林玉銘為施泓凱所 指之組頭，蔡志宏、陳深標遂一前一後接近林玉銘，由蔡志 宏出言向林玉銘恫稱「債務要清一清」等語，並用手槍抵住 林玉銘腰間以控制林玉銘，陳深標則拿出原本插在腰際之手 槍，欲押林玉銘進入屋內，林玉銘見狀即快步走向大馬路， 蔡志宏、陳深標旋又自後追上，蔡志宏再以手槍抵住林玉銘 腰部，恫稱「再走就要開槍」等語，至使林玉銘不能抗拒， 最後林玉銘趁隙推開槍口，並隨即逃離現場，蔡志宏、陳深 標見未能得逞，始罷手離開。
二、嗣林玉銘報案後，警方以車追人，先將犯案車輛之車主陳深 標拘提到案，再因陳深標之供述，將共犯蔡志宏拘提到案並 扣得附表二所示之行動電話，復從附表二編號1所示行動電 話中，發現蔡志宏與施泓凱之通話紀錄，始查獲上情。三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所 定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照） 。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述 為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並 告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）施泓凱及 辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第10 9頁、第131頁至第143頁）。本院審酌該等資料之製作、取 得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據
能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何共同攜帶兇器強盜未遂犯行，辯稱略 為：我沒有強盜犯意，我知道蔡志宏會帶槍去，我們有說拿 2支槍去抵押給被害人說要借新臺幣（下同）200萬元，但我 不知道蔡志宏會用槍抵住被害人身體，我也只有給蔡志宏1 支附表二編號2所示之行動電話及SIM卡而已；本案我不是主 謀，也沒有跟蔡志宏分紅的意思云云。辯護人辯護意旨略以 ：依檢察官提示之譯文內容與證人蔡志宏之證述可知，被告 僅在得知蔡志宏亟需跑路費後，進一步提供組頭相關資訊， 事先帶同蔡志宏勘查環境，並與蔡志宏討論要以亮槍脅迫方 式向組頭強索財物，但從未與蔡志宏有強盜之犯意聯絡及行 為分擔。被告並未參與案發當日對被害人持槍強盜之構成要 件行為，亦不知蔡志宏會對被害人施以強暴脅迫手段，致使 被害人不能抗拒之行為，且被告對蔡志宏、陳深標並無犯罪 支配地位，被告事前一直要蔡志宏不要用暴力手段，根本不 知道蔡志宏會用槍抵住被害人身體，蔡志宏之行為顯然超出 被告主觀上恐嚇取財之犯意聯絡，被告所為應構成恐嚇取財 之未遂犯，並請審酌被告之犯罪情狀與家庭生活狀況，對被 告從輕量刑等語。經查：
(一)蔡志宏於107年9月17日晚間駕駛犯案車輛（懸掛竊得之「AH N-6017」號車牌）搭載陳深標，前往被害人住處外等候許久 ，惟未見目標對象出現，遂離開現場；陳深標又於107年9月 18日晚間8時許，駕駛犯案車輛（懸掛竊得之「ACE-3102」 號車牌）搭載蔡志宏，前往被害人住處附近，蔡志宏、陳深 標分持附表一編號1、2所示之手槍，在上開地點外等候。迄 至同日晚間11時許，蔡志宏、陳深標見被害人林玉銘走出屋 外抽菸，誤認被害人為被告所指之組頭，蔡志宏、陳深標遂 一前一後接近被害人，由蔡志宏出言向被害人恫稱「債務要 清一清」等語，並用手槍抵住被害人腰間以控制被害人，陳 深標則拿出原本插在腰際之手槍，欲押被害人進入屋內，被 害人見狀即快步走向大馬路，蔡志宏、陳深標旋又自後追上 ，蔡志宏再以手槍抵住被害人腰部，恫稱「再走就要開槍」 等語，至使被害人不能抗拒，最後被害人趁隙推開槍口，並 隨即逃離現場，蔡志宏、陳深標見未能得逞，始罷手離開； 嗣蔡志宏、陳深標因上開犯行，經原審法院以108年度訴字 第87號判決認定二人均犯共同攜帶兇器強盜未遂罪，各處有
期徒刑5年4月，陳深標未上訴而確定，蔡志宏上訴後經本院 以108年度上訴字第2594號判決、最高法院以109年度台上字 4152號判決駁回其上訴而確定等情，有各該判決書附卷可稽 （見原審卷第21頁至第38頁、第121頁至第165頁），且被告 於原審審理中亦表示不爭執（見原審卷第209頁），此部分 事實應堪認定。
(二)被告於本案中，提供彰化縣鹿港鎮某六合彩組頭會提供跑路 費及該組頭之住處等資訊予蔡志宏，並曾於107年9月15或16 日之其中1日，帶同蔡志宏前往被害人住處附近查看地形、 環境，蔡志宏、陳深標於107年9月17日晚間第一次行動時， 被告亦曾前往現場觀察，並以電話與蔡志宏聯絡，又被告於 107年9月18日下午1時許，再次前往被害人住處附近探訪勘 查，並於同日下午1時23分許起，以電話與蔡志宏討論如何 下手犯案，約定晚間再次行動，當日晚間8時許，蔡志宏、 陳深標再次至被害人住處附近後，被告復不斷以電話與蔡志 宏聯絡，確認現場狀況等情，業據被告於原審審理中不爭執 （見原審卷第246頁至第247頁），核與證人蔡志宏於原審審 理中證述之情節相符（見原審卷第213頁至第224頁）。又蔡 志宏於107年9月25日拘提到案時，員警經其同意執行搜索而 扣得附表二所示3支行動電話，嗣蔡志宏於107年10月11日警 詢時，供稱係持用門號0000000000號行動電話之「阿凱」唆 使其與陳深標前往犯案，經員警檢視扣案之附表二編號1所 示行動電話，確有與門號0000000000號行動電話聯繫之紀錄 ，而被告持用之門號0000000000號行動電話當時業經通訊監 察，員警遂報請臺灣宜蘭地方檢察署向臺灣宜蘭地方法院陳 報認可作為本案之證據，此有彰化縣警察局鹿港分局偵辦「 施泓凱」涉嫌加重強盜案偵查報告（見他2898卷第5頁至第8 頁）、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表（見偵9915卷第49頁至第57頁）、蔡志宏之警詢筆錄（見 偵12949卷第37頁至第42頁）、臺灣宜蘭地方法院107年10月 18日宜院麗刑坤107聲監可第17號函（見他2898卷第97頁） 等在卷可憑。而觀之上開通訊監察譯文中，被告於107年9月 17、18日與蔡志宏之對話內容（見偵12949卷第205頁至第21 9頁），亦可證明被告確有於該2日為前述各該行為。又公訴 檢察官雖以補充理由書更正犯罪事實，認定被告另有提供附 表二編號1所示之行動電話及SIM卡予蔡志宏（見原審卷第10 1頁），然被告於原審審理中否認上情（見原審卷第246頁） ，證人蔡志宏亦於原審審理中證稱：附表二編號1所示之行 動電話及SIM卡是我犯案前就在使用，行動電話是我姪女給 我的，SIM卡是我表姊幫我辦的（見原審卷第231頁）。本院
審酌卷內並無證據足證附表二編號1所示之行動電話及SIM卡 確為被告提供給蔡志宏使用，依罪證有疑利於被告之原則， 尚難認定被告於本案之犯行，另包含提供附表二編號1 所示 之行動電話及SIM卡予蔡志宏。
(三)按共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階 段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的， 並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不 以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為 必要，僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參 與犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或 如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性 者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性 的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103年度台上字 第2258號判決意旨參照）。本案被告雖負責提供六合彩組頭 之資訊、帶同蔡志宏勘查環境、前往案發現場觀察狀況、於 犯罪過程中與蔡志宏聯絡討論等工作，但並未參與實行對被 害人持槍強盜之犯罪構成要件行為，是否應論以攜帶兇器強 盜未遂罪之共同正犯，即為本案之主要爭點。
(四)關於被告參與本案犯行之過程，經檢察官當庭提示被告與蔡 志宏107年9月17日至18日之通訊監察譯文後，證人蔡志宏於 原審審理中證稱：我本來不知道鹿港這個六合彩組頭的事， 是被告在一次喝酒中，和我聊到要跑路的人去找這個組頭， 他都會贊助跑路費，所以我就去問被告能否提供住址，被告 才會說組頭是和太太住在一起，因為是被告提供消息給我， 我的認知是被告與組頭那家人很熟，都知道情況，所以我才 會義無反顧的相信他，下手前我和被告就犯案的過程已經有 共識了，被告提供組頭住在哪間房子等資料，我去敲組頭的 門，等組頭開門就進去要錢，被告說將槍亮出來跟組頭說我 在跑路，把槍抵押給組頭，向他借200萬，組頭應該會因為 害怕而將錢交出來，不管組頭接不接受，就是200萬要給我 ，因為我和陳深標是2個人，組頭和他太太也是2個人，所以 107年9月18日當天我才會一直跟被告確認組頭家的人數，怕 人數變動未知數就變多，後來被告在通話中問我要不要多2 個，就是怕組頭家不只他們夫妻2人，我和陳深標可能會押 不住，被告才會問我要不要多找2個人（見原審卷第213頁至 第214頁、第219頁至第224頁）。依檢察官提示之譯文內容 及證人蔡志宏之證述可知，若非被告告知，蔡志宏根本不知 道鹿港六合彩組頭這號人物，而被告在得知蔡志宏亟需跑路 費後，進一步提供組頭相關資訊、事先帶同蔡志宏勘查環境 ，並和蔡志宏共同討論要以「亮槍脅迫」的方式向組頭強索
財物，甚至於107年9月17、18日2天，被告都有親自前往現 場觀察狀況，且於犯罪過程中不斷和蔡志宏聯絡討論，確認 組頭住處有多少人在，確保犯行能夠得逞。則被告雖未於10 7年9月18日當天，參與實行對被害人持槍強盜之犯罪構成要 件行為，但其不僅和蔡志宏共同為本案犯行之事前謀議、計 劃，且就其等犯罪計劃觀之，組頭之作息狀況、住處出入份 子等情報，實為犯行能否成功之最重要關鍵，是被告所為「 提供組頭相關情報」、「於犯案過程中不斷和蔡志宏聯繫確 認現場狀況」等犯罪構成要件以外之行為，對於犯罪之實現 具有功能上不可或缺之重要性，而與實行犯罪構成要件行為 之蔡志宏、陳深標，同具有功能性的犯罪支配地位。(五)被告及辯護人雖辯稱被告事前一直要蔡志宏不要用暴力手段 ，根本不知道蔡志宏會用槍抵住被害人身體，蔡志宏的行為 超出被告的主觀犯意等語。惟按強盜罪，係以意圖為自己或 第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使 不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件；所謂「強 暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害 人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於 被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒 之程度；所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅 迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並 達於不能抗拒之程度者而言（最高法院94年度台上字第1782 號判決意旨參照）。依證人蔡志宏前揭於原審審理中之證述 可知，被告與蔡志宏事前謀議之犯罪手法，即係由蔡志宏將 槍亮出來給組頭看並說要抵押，不管組頭接不接受，就是要 組頭交出200萬元，則上開犯罪手法雖非直接或間接對於被 害人之身體施以暴力，以壓制其抗拒之狀態，但槍枝可瞬間 擊發、遠距離取人性命，被害人如有不從，自身生命、身體 隨時都有受侵害之可能，是「亮槍」之犯罪手法，縱不該當 「強暴」要件，亦屬以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生 恐懼心理之「脅迫」，且其脅迫之程度，客觀上已足使被害 人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度。又觀之蔡志宏下 手前的最後一通譯文（107年9月18日晚間11時11分許），被 告和蔡志宏不斷在討論組頭家裡到底有幾個人，被告還主動 提議要「增加人手」（見偵12949卷第216頁至第218頁）， 顯然被告也認為需要有足夠的人手，才能夠成功壓制組頭； 再觀諸蔡志宏下手後的第一通譯文（107年9月18日晚間11時 26分許），蔡志宏告知被告其有用槍抵住被害人的腰後，被 告並無任何錯愕、憤怒或指責等反應（見偵12949卷第218頁 至第219頁），難認蔡志宏之上開行為，明顯違背其等事先
謀議之犯罪計劃。從而，被告事前和蔡志宏謀議之「亮槍」 犯罪手法，本即該當強盜罪「以脅迫至使被害人不能抗拒」 之構成要件，而被告既於犯罪過程中一再關注人數是否足夠 、能否順利壓制組頭使其就範，則蔡志宏下手時用槍抵住被 害人身體，試圖確實控制被害人之行動，顯然並未超出被告 原先謀議之犯罪計劃範圍。
(六)被告及辯護人復辯稱被告事前沒有和蔡志宏討論分帳，並沒 有要跟蔡志宏拿錢的意思，所以被告未和蔡志宏有加重強盜 之犯意聯絡等語。就此，證人蔡志宏於原審審理中證稱：10 7年9月15或16日我和被告確認組頭住處後，在車上我主動說 事成後會給被告3成，被告雖然說不用，但我認知他的意思 應該是有也好沒有也好（見原審卷第229頁至第230頁），可 知蔡志宏確曾主動向被告提及事成後願意分紅3成。又證人 蔡志宏於偵查及原審審理中均證稱：107年9月18日之犯行未 能得逞後，被告多次鼓勵我、催我再去一次，我一開始答應 說好，但後來沒有再去（見偵10905卷第130頁至第132頁、 原審卷第233頁）；而觀之被告與蔡志宏於107年9月18日晚 間11時26分許、9月25日下午3時47分許之通訊監察譯文，被 告確實都有問蔡志宏「還有要用嗎？」（見偵12949卷第219 頁、第221頁），顯然於蔡志宏、陳深標之犯行失敗後，被 告並未積極勸阻蔡志宏放棄，而是支持蔡志宏再次嘗試。本 院審酌強盜罪之法定刑度極重，被告與蔡志宏原本不熟，僅 認識2、3個月（見原審卷第210頁至第211頁、第219頁）， 若非貪圖好處、有利可圖，當無平白甘冒觸犯重罪之風險， 而參與本案強盜犯行之理；且被告於犯行失敗後，未勸阻蔡 志宏放棄，反而鼓勵、催促蔡志宏再次嘗試，則被告主觀上 顯然是為了獲得蔡志宏承諾的3成犯罪所得分紅，而基於自 己共同犯罪之意思，與蔡志宏共同謀議、計劃本案犯行之實 行。
(七)辯護人另辯稱被告未實施任何犯罪構成要件行為，且對實行 犯罪構成要件行為之蔡志宏、陳深標並無犯罪支配地位，被 告於本案應不構成加重強盜罪之共同正犯等語。惟按共同實 施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別， 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之
行為，始為幫助犯。故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以 外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯 罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成 要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正 犯。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯 之成立（最高法院107年度台上字第2313號判決意旨參照） ；又行為人對於他人所從事之犯罪，參與犯罪構成要件行為 ，不論是基於自己共同犯罪或幫助他人犯罪之意思，均成立 實行共同正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要 件以外之行為，亦成立實行共同正犯。如以自己共同犯罪之 意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，則 屬共謀共同正犯（最高法院108年度台上字第1393號判決意 旨參照）。查本案雖由蔡志宏、陳深標下手實行持槍強盜犯 行，然被告既於案發前提供作案目標，又事先與蔡志宏謀議 犯罪計劃，知悉蔡志宏將以亮槍方式向被害人強盜財物，且 於犯案過程中不斷與蔡志宏電話聯絡討論，則被告主觀上顯 與蔡志宏、陳深標就攜帶兇器強盜犯行有共同犯罪之意思， 並利用蔡志宏、陳深標實行犯罪構成要件行為，又被告就本 案參與之上開犯罪構成要件以外行為，對於犯罪之實現具有 功能上不可或缺之重要性，與實行犯罪構成要件行為之蔡志 宏、陳深標，同具有功能性的犯罪支配地位，依上開說明， 即應論以攜帶兇器強盜犯行之共同正犯。另陳深標係透過蔡 志宏參與前開攜帶兇器強盜犯行，雖其與被告無直接接觸、 串謀，然透過蔡志宏，其等三人就本案攜帶兇器強盜犯行互 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
二、綜上所述，被告與辯護意旨所辯顯屬臨訟飾卸之詞，殊難憑 採，本案事證已臻明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92 年度台上字第90號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1 、2所示槍枝，經鑑定均認具殺傷力（見偵9915卷第443頁至 第446頁、第489頁至第494頁），附表一編號2所示手槍內之 11顆子彈，經鑑定後其中9顆亦具殺傷力（見偵9915卷第489
頁至第494頁、第441頁），堪認本案槍彈在客觀上足以對人 之生命、身體、安全構成威脅，均屬刑法第321條第1項第3 款所稱之兇器無訛。另按刑法分則或刑法特別法中規定之結 夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔 實施犯罪之人為限（最高法院94年度台上字第1949號判決意 旨參照）。查被告與蔡志宏事先共同謀議強盜被害人，並參 與上開犯罪構成要件以外之行為，復由蔡志宏、陳深標到場 共同實行犯罪構成要件之持槍強盜行為，雖均為共同正犯， 但未該當「結夥3人以上」之加重要件。
二、核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1 項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。被告與蔡志宏、陳深標就 本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、被告與蔡志宏、陳深標等人所為犯行，雖已著手強盜行為之 實施，惟尚未生取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑 法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。肆、上訴之判斷：
一、原審法院認被告上開犯行事證明確，適用刑法第330條第2項 、第1項、第321條第1項第3款、第38條第2項前段、第4項規 定，審酌被告尚值壯年，不思循正當途徑賺取所需，因得知 蔡志宏需款孔急，即貪圖蔡志宏承諾之犯罪所得分紅，而與 蔡志宏、陳深標等人共同為本案攜帶兇器強盜犯行，負責提 供六合彩組頭之資訊、帶同蔡志宏勘查環境、前往案發現場 觀察狀況、於犯罪過程中與蔡志宏聯絡討論等工作，並由蔡 志宏、陳深標持槍對被害人實行強盜行為，其等犯行不僅對 他人財產權造成侵害，更對被害人之生命安全造成極大威脅 ，所生危害甚鉅，又被告有加重竊盜、公共危險、偽造文書 、藏匿人犯等前科，素行難謂良好，另被告於法院審理中飾 詞否認犯行，就其犯後態度亦難為有利認定；惟考量被告於 本案中並非實際下手持槍強盜之人，犯行造成之危險相對較 低，兼衡其已婚、為第四台外包業者、家境小康之生活狀況 ，高職肄業之智識程度，及迄未與被害人達成調解或賠償其 損害等一切情狀，量處有期徒刑4年10月；並就沒收部分說 明：「依卷附之通訊監察譯文，可知被告係以內附門號0000 000000號SIM卡之行動電話，與蔡志宏聯絡並討論如何下手 犯案，當屬供被告犯本案所用之物，又無證據證明上開未扣 案之行動電話已滅失，自應依刑法第38條第2項前段規定， 宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。」經核所為認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨仍執其並無共同攜帶兇器強盜未遂之犯行，指
摘原審判決不當，要無可採，已如前述，茲不再重複贅述。 辯護人另為被告辯護以：請對被告從輕量刑等語。然按量刑 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 ；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院 72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台 上字第2446號判決、109年度台上字第5346號判決意旨參照 ）。本件原審已具體敘明如何適用刑法第57條規定，詳予審 酌被告犯罪之動機、手段、所生損害、犯後態度、家庭狀況 及智識程度等節，如上所述，核無不合。其為被告刑期之量 定，既未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，並無失輕重 情形，乃原審職權之適法行使，要無量刑過重之情形。是被 告之上訴，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
【附表一】蔡志宏、陳深標持以犯案之手槍
編號 槍枝管制編號 扣案時間 扣案地點 刑警局鑑定結果 持用人 備註 1 0000000000 107年10月24日 臺南市○○區○○00號後方防火巷內 具殺傷力（刑鑑字第1078010478號） 蔡志宏持以犯案 2 0000000000 107年9月25日 南投市祖祠路77巷與彰南路258巷口 具殺傷力（刑鑑字第1078000634號） 陳深標持以犯案 內含11顆子彈，其中9顆經鑑定具殺傷力
【附表二】蔡志宏處扣得之3支行動電話：
編號 廠牌特徵 內附SIM卡門號 1 SAMSUNG牌、銀白色 0000000000 2 INHON牌、掀蓋折疊型 0000000000 3 SAMSUNG牌、黑色 無SIM卡