臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第468號
上 訴 人
即 被 告 任偉民
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第186號中華民國109年11月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20787號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、任偉民（綽號「NICK」、臉書暱稱「謝偉祥」）前曾於民國 107年11月12日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方 法院以107年度中簡字第2463號判處有期徒刑2月（得易科罰 金）確定，並已於107年11月29日易科罰金執行完畢。詎仍 不知警惕，因已成年之吳孟駿（臉書暱稱「飛頭蠻」）為警 查獲違反毒品危害防制條例案件，並供出其為毒品之來源， 為配合警方查緝，乃於108年7月23日13時49分許起，以臉書 messenger傳送訊息至任偉民所有之蘋果廠牌行動電話1支（ 內含0000000000號門號卡1枚，均已扣案，以下合稱門號000 0000000號行動電話），經任偉民於108年7月24日上午回復 訊息，吳孟駿詢問其有無第二級毒品甲基安非他命可供購買 時，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 【起訴書誤認其係與洪東華（原名洪孟哲，所涉共同販賣第 二級毒品未遂罪嫌，已由本院另以109年度上訴字第827號判 決無罪確定；至洪東華無償轉讓甲基安非他命予任偉民部分 ，則由臺灣臺中地方法院以109年度簡上字第287號判處罪刑 確定）共同基於犯意之聯絡】，與吳孟駿磋商交易甲基安非 他命，乃達成以新臺幣（下同）3000元之價格販賣甲基安非 他命予吳孟駿之合意，旋並攜帶供販賣所用之甲基安非他命 1包（送驗淨重0.5691公克，驗餘淨重0.5650公克，含包裝 袋1只），於同日23時23分許，抵達吳孟駿位於臺中市○區○○ 街0○0號之工作地點，將上開甲基安非他命1包販賣交付予吳 孟駿，旋為埋伏警方當場查獲而未遂，並起獲上開甲基安非 他命1包及門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚） 扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直 接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告任偉民（下 稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷第143至151頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況 ，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證 據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證 據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第148至149頁） ，且查：
(一)上揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命予吳孟駿未遂1次之 犯行，除有被告於偵訊、原審及本院之自白（見偵卷第133 、135頁、原審卷第73頁、第159頁、本院卷第148至149頁） 外，並有證人吳孟駿於警詢、偵訊時之證述（見偵卷第55頁 、第183至184頁）、警方分別擷取自被告、吳孟駿所使用行 動電話之臉書MESSENGER對話紀錄之翻拍照片（見偵卷第93 至97頁、第99至103頁）、刑案相片（見偵卷第105至107頁 ）、衛生福利部草屯療養院108年8月21日草療鑑字第108080 0248號鑑驗書（見偵卷第293頁）可稽，足認被告供認伊有 販賣第二級毒品甲基安非他命予吳孟駿未遂部分之自白，核 與事實相符而為可信。檢察官起訴意旨雖認被告係與洪東華 共同販賣第二級毒品未遂，且被告於本院審理自白單獨販賣 第二級毒品甲基安非他命予吳孟駿後，固亦改稱：伊本次係 與洪東華共同販賣云云（見本院卷第149頁），惟洪東華所 涉於上揭時、地與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳孟駿未遂之罪嫌，已由本院以109年度上訴字第827號判決 無罪確定，有本院上開刑事判決1份（見原審卷第81至89頁
）可佐，又被告本案所販賣未遂之甲基安非他命，係對於販 賣部分不知情之洪東華於案發同日20時許無償轉讓予被告， 且洪東華所為轉讓禁藥甲基安非他命犯行，已由臺灣臺中地 方法院以109年度簡上字第287號判處罪刑確定，有上開刑事 判決（見本院卷第123至133頁）在卷可憑，是被告固有因供 出本案毒品來源而查獲洪東華，應有毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用（詳如後述），但尚難僅以被告先後未 一、且乏積極佐證之自白，即認被告本案係與洪東華共同販 賣第二級毒品未遂而逕予擴張被告之犯罪事實而對被告為不 利之認定，檢察官起訴意旨誤認被告係與洪東華共同販賣第 二級毒品未遂一節，容有誤會，應予更正，附此說明。(二)按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，即屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以 原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法 院104年度台上字第43號刑事判決意旨參照）。查被告已坦 認有本案上開意圖營利而販賣第二級毒品未遂之行為，且依 上揭理由欄二、（一）所示說明，被告所販賣之甲基安非他 命係無償取自洪東華一節，可為認定，則被告以3000元之價 格販賣予吳孟駿，其主觀上顯具有營利之意圖可明。(三)此外，復有上揭被告供販賣之第二級毒品甲基安非他命1包 （送驗淨重0.5691公克，驗餘淨重0.5650公克，含包裝袋1 只）及被告供本案販賣第二級毒品未遂而與吳孟駿聯繫所用 之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）扣案可佐 ，本件事證明確，被告前開犯行足可認定。
三、法律適用方面：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以 華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15 、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條 文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行 政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施 行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項規定：「 （第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第6 項）前5項之未遂犯罰之。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項則規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1500萬元以下罰金。（第6項）前5項之未遂犯罰之。」； 又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經依 刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正 後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故應整 體適用修正前毒品危害防制條例之規定。至原判決於其理由 欄四、(三)中誤認被告就上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定修正部分，尚不生新舊法比較之問題，而應依一般 法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17 條第2項之規定部分，因尚不影響於原判決對被告科刑之本 旨，而非構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正之。(二)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命）， 因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、 頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性 、依賴性、欣慰感等副作用，業經前行政院衛生署（已改制 為衛生福利部，下沿舊稱）公告列為不准登記藥品及禁止使 用在案，並禁止安非他命類於醫療上使用，因此甲基安非他 命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥。而被告上開販賣甲 基安非他命未遂之行為，分別犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及藥事法第83條 第4項、第1項之明知為禁藥而販賣罪，屬於同一犯罪行為同 時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕 法」之法理，擇一適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
(三)按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100年度台上字第4498號事判決意旨參照）。查被告與 佯裝購買毒品之吳孟駿達成交易第二級毒品之約定後，進而 前往交易地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予吳孟 駿，被告已著手於販賣第二級毒品要件之實行，惟因吳孟駿 係配合員警辦案，被告乃當場為警查獲而未遂。是核被告所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。其因販賣第二級毒品未遂而持有第二 級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
(四)被告前曾於107年11月12日，因施用第二級毒品案件，由臺 灣臺中地方法院以107年度中簡字第2463號判處有期徒刑2月 （得易科罰金）確定，並已於107年11月29日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（ 見本院卷第45頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯（此不因上開刑 期嗣經定應執行刑而影響已執行完畢並為累犯之事實，最高 法院104年4月7日104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照） ，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開 施用第二級毒品之前案刑期執行完畢後，於未及1年之期間 內進而再犯本案販賣第二級毒品未遂之犯行，難認有司法院 釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項之規定 而就依法得加重其刑之法定刑部分予以加重其刑，並無其所 受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵 害情事，故本院認除販賣第二級毒品未遂罪之法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重其刑外，就上開販賣第二級毒品未 遂罪之其餘法定刑，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 而原判決於其理由欄四、(一)中，就被告構成累犯之前案紀 錄，另記載臺灣臺中地方法院108年度中簡字第217號刑事判 決所處罪刑部分，雖與上開臺灣高等法院被告前案紀錄表所 示（見本院卷第47頁）有所出入，且未說明被告所犯販賣第 二級毒品未遂罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其 刑等語，然因尚不影響於原判決論以被告累犯及於法定範圍 內而為量刑之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予 刪除其該部分有誤之記載或予以補充敘明而為更正，附此說 明。
(五)被告所為販賣第二級毒品未遂之行為，已著手於販賣第二級 毒品罪構成要件之實行，惟因吳孟駿係配合警方偵查而無購 毒之真意，於被告進行交易之際即為警方查獲而未遂，審酌 被告犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之 規定予以減輕其刑；且其中除無期徒刑以外之其餘法定刑部 分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。(六)修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之
自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其 於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所 稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認 而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照） 。查被告就其所為上開販賣第二級毒品未遂之行為，已於偵 訊、原審及本院均自白犯行（見偵卷第133、135頁、原審卷 第73頁、第159頁、本院卷第148至149頁），爰依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定遞為減輕其刑。(七)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品 危害防制條例第17條第1項（未修正）定有明文。查被告於 警詢、偵訊時供稱伊本案販賣予吳孟駿之甲基安非他命未遂 之來源，係伊於交易前至洪東華居所所取得等語（見偵卷第 21頁、第133頁），而檢察官依被告供出之上開毒品來源進 行偵查後，確實查獲洪東華轉讓甲基安非他命予被告之犯行 等節，除據本案起訴書載明，並有洪東華○○路居所「世界之 心」訪客登記簿（見偵卷第264頁）、108年7月24日「世界 之心」大廳監視器錄影畫面翻拍相片（見偵卷第264至266頁 ）、證人洪東華於警詢所述（見偵卷第241至244頁）等事證 在卷可佐，且洪東華上開轉讓甲基安非他命予被告之犯行， 已由臺灣臺中地方法院以109年度簡上字第287號判處罪刑確 定（見本院卷第123至133頁），應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，再遞為減輕其刑【按刑法第71條第2項規定 「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，又同法第 66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分 之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二 」，是被告上開如販賣第二級毒品未遂罪部分，有毒品危害 防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」，及修正前毒品危害防制條例第17條2項「犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項 遞為減輕其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒 品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條 第2項遞減之（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨 參照）】，且本院酌以被告前開供出來源破獲之情節程度， 認以依該條項對被告所為販賣第二級毒品未遂犯行遞為減輕 其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附此說明。(八)被告上訴意旨雖略以：伊上開所為販賣第二級毒品未遂行為
之次數僅1次，對象為1人，且因未遂而尚未造成毒品之散布 ，也未生實際危害，伊自始供稱係依上手洪東華之指示，交 付扣案甲基安非他命予吳孟駿，約定交易金額3000元，伊則 從中賺取類似「跑路工」之報酬1000元，且警方於案發當日 對其實施搜索之結果，除扣得被告事先向洪東華取得擬交付 予吳孟駿之甲基安非他命1包外，未扣得其他可供販賣之毒 品，足見被告並非自行囤積大量毒品，伺機向不特定對象銷 售，僅止於友人需索毒品之際，代為取得，藉此賺取微薄利 益，且本次約定毒品買賣之價低量微，非屬鉅量或鉅額交易 之大毒販，伊犯後已坦承犯行，並積極有效配合查緝毒品來 源，深有悔意，其因年輕識淺，思慮未周而犯錯，然已誠心 悔改，態度甚佳，並請兼衡伊從事○○業，有正當職業及一技 之長，其父親已過世，現與祖母、母親、弟弟同住，祖母高 齡76歲，年老體弱，伊母親為B型肝炎帶原者，需長期治療 ，故全家生計主要由伊負擔，其平日生活正常，並非無所事 事、好逸惡勞之輩，經此教訓已深切反省，請依刑法第59條 之規定酌減其刑等語。惟被告上開自述之伊係依上手洪東華 之指示，販賣交付扣案甲基安非他命予吳孟駿，約定交易金 額3000元，伊則從中賺取類似「跑路工」之報酬1000元云云 ，並未為本院所採信，已如前述，被告以此片面自陳之犯罪 情節，請求適用刑法第59條之規定，因乏所據，自非可採。 又按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，至於被告之犯罪手段、情狀、犯罪後之態度、智識程 度、家庭、經濟及工作狀況等情，僅可作為法定刑內之科刑 標準，不得據為酌量減輕之理由。本院酌以被告前開販賣第 二級毒品未遂1次之犯罪情節，並考量販賣毒品係政府立法 嚴禁，因影響社會治安、戕害施用者之健康，故以高度刑罰 來遏止毒品氾濫之問題，被告竟不顧而仍為前揭販賣第二級 毒品未遂犯行，且被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經適用 上開理由欄三、（四）至（七）所示相關規定後，在客觀上 實難謂有何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之 情事，且被告之犯罪手段、情狀、犯罪後之態度、智識程度 、家庭、經濟及工作狀況等情，固均足為量刑之參考，然均 尚非屬刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，被告前 開上訴理由，並無可採。是被告上開所犯販賣第二級毒品未 遂之犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。四、原審認被告上開販賣第二級毒品未遂犯行之事證明確，乃審
酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之 禁令，竟仍意圖營利而從事販賣毒品未遂之行為而圖以牟利 ，其行為目的可能造成毒品散播、致使購買毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔、戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗 壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸 犯刑典情事發生之危害，殊值非難；然其犯後坦認犯行、已 有悔悟之意，再參酌販賣未遂之金額、數量等一切情狀，適 用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條 第2項、第6項（修正前）、第17條第1項、第2項（本院更正 為修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項（司法院釋 字第775號解釋意旨）等規定，判處被告「任偉民販賣第二 級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年」，且就沒收部分說 明：（一）扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.87 公克，驗餘淨重0.5650公克），係查獲之毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又盛 裝上開毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時 將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併 諭知沒收銷燬；至送鑑定耗損毒品部分，顯已滅失，自無庸 再宣告沒收銷燬。（二）扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含0 000000000號門號卡1枚），係被告供與吳孟駿以臉書MESSEN GER聯繫本件交易毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定予以宣告沒收等情，核原判決之認事 及經本院更正無礙其判決本旨後之用法，並無不當，本院兼 為衡酌被告於案發後供出上手而查獲洪東華、其素行（參見 臺灣高等法院被告前案紀錄表所示其於本案行為前之前案紀 錄，累犯部分不予重覆評價）及被告上訴意旨自述之智識程 度、家庭、經濟、工作狀況等情，認原判決之量刑亦稱妥適 。被告提起上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑，依本判 決前揭理由欄三、（八）所示之說明，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 6 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 劉敏芳
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理
由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。