臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第446號
上 訴 人
即 被 告 張國峯
選任辯護人 廖偉成律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第2254號中華民國109年12月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22996號、第24020
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號一、二部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。
張國峯犯如附表編號一所示之罪，累犯，處如附表編號一所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（原判決關於其附表編號三部分）。上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年陸月。沒收部分，併執行之。
事 實
一、張國峯明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，於附表編號1、2所 示之時間、地點，以附表編號1、2所示方式及代價，販賣第 一級毒品海洛因予洪智文、孫嘉徽（販賣之時間、地點、毒 品數量、代價、方式均詳如附表編號1、2）。二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本案原審判決認定上訴人即被告張國峯（下 稱被告）販賣第一級毒品罪，共3罪，其餘部分無罪。被告 針對有罪部分提起上訴，此有刑事聲請上訴狀、刑事上訴理 由狀（本院卷第23頁、第30頁至第38頁）附卷可按，檢察官 則未提起上訴，是本案審理範圍僅為原審有關被告有罪之部 分，核先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查本案證人洪智文、孫嘉徽、張慈芸等人於警詢時之 證述，為被告以外之人在審判外之陳述，被告及其選任辯 護人認不具證據能力（本院卷第116頁、原審卷第169頁） ，本院核無例外有證據能力之情形，故此部分依刑事訴訟 法第159條第1項之規定，不得作為證據。
（二）次按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除上開（一 ）之部分外，其餘有關下述所引用未符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告及其 選任辯護人等於本院準備程序時均同意有證據能力（本院 卷第116頁、原審卷第169頁），且迄於言詞辯論終結前均 未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況 ，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪 事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，除上開（一）之部分外，均具有證據 能力。
（三）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判 決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，且檢察官、被告及其選任辯護人等於本院準備程序時 均同意有證據能力（本院卷第116頁、原審卷第169頁）， 且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具 有證據能力。
（四）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告及其 選任辯護人對於被告於原審訊問時之自白（原審卷第46頁 ），並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲
勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張， 參酌下述其他證據，足認被告於原審訊問時之自白，與事 實相符，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承有於附表編號 1、2所示時間、地點，與證人洪智文、孫嘉徽見面，惟矢口 否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：①附表編號1部分（原 審判決附表編號1、2部分），我們見面在聊天，本來是在醫 院，洪智文說要跟我拿藥，孫嘉徽叫我拿錢給他，他要幫我 拿海洛因，我說我沒有錢，我說我回去工廠拿錢，我們一起 回工廠，是孫嘉徽說他要去拿藥，不夠錢去拿藥，要我回去 工廠借錢，他要幫我拿藥，說要借新臺幣（下同）8000元才 能拿到藥，我有跟老闆借錢，但是老闆不借我錢；②附表編 號2部分（原審判決附表編號3部分），我去慈濟醫院喝美沙 酮，洪智文說他人很艱苦（台語），要跟我拿藥，我說我沒 有在賣藥，我就回去工廠，洪智文跟在我後面，我跟他說我 沒有藥可以賣他，他本來是要跟我買藥，他跟在我後面，是 因為他問我可不可以幫他拿藥，意思是說看我能不能賣藥給 他，但我沒有藥可以賣他，我也沒有在賣藥等語（本院卷第 112頁至第113頁）。被告之選任辯護人則以：①證人洪智文 於偵查中及原審審理時之證述，其中究竟係在何處交付現金 乙節，並不相符；②依據證人張慈芸所拍攝之蒐證照片，並 無拍攝到被告與證人洪智文任何接觸或見面的畫面，至多僅 能證明當日證人洪智文有開車尾隨被告騎乘之機車，並拍攝 到證人孫嘉徽與被告交談之畫面，實不足以作為證人洪智文 上開證述之補強證據；③證人洪智文之女友張慈芸自陳反對 證人洪智文施用毒品，對於毒品深惡痛絕，衡情證人洪智文 購毒、施用毒品豈有可能帶證人張慈芸一同前往？④證人孫 嘉徽於偵查中之證述與於審理時之證述，其中關於到達三和 路後是否馬上進行交易乙節，已有不合之處；⑤依證人張慈 芸所拍攝之蒐證照片4張，其中編號3照片，固然拍攝到被告 以手伸入證人孫嘉徽所駕駛之ALR-5206號自小客車内，然並 未拍攝到究竟被告有無交付任何物品給證人孫嘉徽，自不足 以補強證人孫嘉徽上開證述之可信度。⑥上開蒐證拍攝之地 點係位於臺中市潭子區三和路354巷内，與慈濟醫院相距有6 公里遠，騎乘機車至少大約要15分鐘才能抵達，依證人孫嘉 徽所證，其與被告當日於慈濟醫院相遇後，向被告開口要購 買海洛因，若被告有意販賣海洛因，於慈濟醫院周遭之隱密 處交易即可，何需無端前往上開地點而無故增加遭查獲之風 險？⑦於109年7月12日12時40分許在豐栗路與西勢路口拍攝
之蒐證照片，並未拍攝到被告有交付任何物品給證人洪智文 之畫面，而且也沒有被告先離開現場之後再返回之情形；⑧ 證人洪智文自陳109年7月13日凌晨因施用海洛因而發生車禍 乙節，然即便證人洪智文於車禍前有施用海洛因，然此時距 被告當日與其見面時已超過12小時，顯然僅能證明證人洪智 文有施用毒品之情事等語，為被告辯護。查：
（一）附表編號1部分（原審判決附表編號1、2部分）： 1.證人孫嘉徽於偵查中、原審審理時證稱略以：我是109年6 月22日前到慈濟醫院喝美沙酮的時候認識被告，109年6月 22日我有向被告購買第一級毒品海洛因施用，當天證人洪 智文專程去慈濟醫院問人有無辦法可以拿到海洛因，他問 我，我才約他一起問被告，我問被告有無辦法調到海洛因 ，被告說待會跟著他機車走，證人洪智文也一起去，後來 我開車，證人洪智文開車跟在我後面，跟著被告機車到三 和路354巷，從慈濟醫院到上開地點大約20至30分鐘，到 了三和路354巷時，被告叫我和證人洪智文在那邊等，被 告不知道去哪裡，過一下子就回來，我坐在汽車駕駛座， 被告騎著機車，停在路邊交易，他卷第85頁至第91頁照片 機車上的人是被告，車牌號碼000-0000自用小客車是我的 車，他卷第89頁照片中白色汽車是我的，照片中左邊那個 人是被告，我當時在車上，被告拿第一級毒品給我，我當 下拿1000元給被告，被告拿0.3公克的海洛因給我。在慈 濟醫院證人洪智文有說要以1000元跟被告拿海洛因，我跟 被告交易的時候，不知道證人洪智文車上載的女友有在照 相，是後來她告訴我的等語（偵22996卷第99頁、原審卷 第204頁至第217頁）。
2.證人洪智文於偵查中及原審審理時證稱略以：我在109年6 月22日有跟被告購買第一級毒品海洛因，我是109年6月22 日到慈濟醫院的時候認識被告，在認識的第一天就跟被告 購買毒品，我在慈濟醫院拜託證人孫嘉徽去問何人有在賣 第一級的毒品，證人孫嘉徽跟我說被告有在賣，我就和證 人孫嘉徽一個人開一台車跟著被告去交易毒品，到現場時 被告先去證人孫嘉徽車子旁邊，後來被告拿毒品給我，當 時我人在車上，我在慈濟醫院拿現金給被告，我開車跟著 被告帶我到三和路那邊拿毒品，他卷第85至第91頁照片是 我女友拍的，她事後告訴我的，她拍照當時我在車外等語 （偵22996卷第162頁、原審卷第225頁至第235頁）。 3.證人即洪智文之女友張慈芸於本院審理時證稱略以：他卷 第85頁至第91頁照片是我拍的，當時我跟洪智文開車出去 要，我知道洪智文是要去購買毒品，前一台車開車的人也
是要買毒品的人，我有先看到賣毒品的人，他先去前一台 車，他把手伸進去前一台車裡面，再來我們這台車，我有 看到他把毒品遞進來我們這台車，我有看到他拿毒品，但 是我沒有拍，洪智文這次確實有買到毒品，並有在我面前 施用毒品，因為他已經受不了，我怕我阻止他，我會有危 險等語（本院卷第233頁至第236頁）。
4.互核證人孫嘉徽、洪智文關於109年6月22日向被告詢問購 買第一級毒品海洛因、事後分別駕車跟隨被告騎乘之機車 前往三和路巷內，先由證人孫嘉徽向被告購買毒品，再由 證人洪智文向被告購買毒品等情大致相符，並經證人張慈 芸於本院到庭證述其目擊交易之過程，復有109年6月22日 證人孫嘉徽駕駛之車牌號碼000-0000自用小客車停在三和 路354巷內，被告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車靠 近證人孫嘉徽駕駛之上開自用小客車，並將手伸入證人孫 嘉徽駕駛座內之照片、車輛詳細資料報表、臺中市警察局 車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄匯出文字資料附 卷可佐（他卷第109頁、第153頁、偵22996卷第103頁、第 123頁至第125頁）。足認證人孫嘉徽、洪智文2人之證述 內容與事實相符，堪信為真，被告所為如附表編號1之犯 行應可認定。
（二）附表編號2部分（原審判決附表編號3部分）： 1.證人洪智文於偵查中及原審審理時具結證稱略以：109年7 月12日我施用的海洛因是當天我去慈濟醫院要喝美沙酮， 遇到被告，我跟被告說我要海洛因，偵22996卷第127頁至 第131頁照片內有兩個人，穿黑色衣服的人是我，穿白色 衣服的人是被告，當時我們正在聯絡，被告就叫我跟著他 ，到豐栗路與西勢路口，被告要我等一下，我先拿2000元 給被告，被告再回來就拿2小包海洛因給我，當天就將買 來的海洛因用完了，我在施用完海洛因就沒有意識了，之 後開車的事我也不知道，後來就出車禍被送到醫院，檢驗 的結果就是有海洛因反應等語（偵22996卷第162頁、原審 卷第225頁至第235頁）。
2.核與109年7月12日12時40分「慈濟醫院」前，被告騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車停在證人洪智文駕駛之車 牌號碼000-0000號自用小客車前方，證人洪智文自上開自 用小客車下車走向被告，雙方洽談購買第一級毒品海洛因 之照片相符（偵22996卷第127頁至第129頁、本院卷第165 頁至第181頁），亦與臺中市政府警察局刑事警察大隊110 年3月24日中市警刑科字第1100011324號函附之車行記錄 匯出文字資料「00-00-00 00：52：42 豐栗路、三和路
口﹥豐栗路往西勢路」所顯示證人洪智文駕駛之車牌號碼0 00-0000號自用小客車出現位置相符（本院卷第161頁至第 164頁），顯然證人洪智文確有於109年7月14日中午12時4 0分許在慈濟醫院前與被告碰面後，於中午12時52分許前 往豐栗路、西勢路口與被告交易毒品，倘若證人洪智文所 述之交易毒品為虛構之事，則其所述交易毒品之經過豈有 與上開警方之蒐證照片及本院調閱之車行紀錄等客觀證據 如此吻合之理，是證人洪智文之證述內容，應可採信。至 警方提供在慈濟醫院前之蒐證照片上雖註明「一手交錢與 一手交貨」等語（本院卷第175頁至第179頁），然本院依 該蒐證照片並無法直接看出被告當時已交付毒品海洛因， 被告亦否認當時有交付任何物品（本院卷第36頁），且證 人洪智文亦證稱係在到豐栗路、西勢路口才收到被告交付 之毒品等情，是尚難認此次交易毒品係在慈濟醫院前即已 完成，警方提供之蒐證照片上註明「一手交錢與一手交貨 」乙情，尚屬無據，附此敘明。
3.又證人洪智文確實於109年7月13日即向被告購買第一級毒 品海洛因翌日凌晨零時許發生駕車自撞路邊車輛之交通事 故，且證人洪智文送醫救治經醫院抽血檢驗後嗎啡類呈陽 性反應，此業經證人洪智文、張慈芸證述綦詳，並有110 報案紀錄、臺中市政府警察局第三分局109年9月29日中市 警三分偵字第1090035864號函暨檢送證人洪智文之臺中榮 民總醫院就醫抽血毒品檢驗報告、臺灣臺中地方法院109 年度中交簡字第3332號刑事簡易判決書等附卷可證（偵22 996卷第131頁、本院卷第133頁至第136頁、第257頁至第2 61頁），被告既於本院準備程序時表示附表編號2部分係 證人洪智文說「他人很艱苦（台語）」，要跟我拿藥……等 語（本院卷第113頁），顯然證人洪智文當時身上並沒有 毒品，卻於短時間內因施用海洛因過量而不能安全駕駛肇 事；再參以證人洪智文證稱：海洛因的來源是跟張國峯買 的，我只有張國峯這一個上手等語（偵22996卷第162頁） ，證人張慈芸亦證稱：洪智文的毒品只有這個來源，沒有 其他了，因為我把他手機、LINE鎖起來，能接觸到毒品來 源只有被告，……，且洪智文發生車禍的地點，就是在我拍 照的那附近，就是土地公廟附近，……等語（本院卷第235 頁至第236頁），足認證人洪智文上開證述此次施用之第 一級毒品海洛因係向被告購得乙情與事實相符，應堪採信 ，被告上開如附表編號2之犯行，堪可認定。
（三）參以，被告於原審法院109年9月15日訊問時供承：……我對 於起訴書附表編號1至5均認罪，希望能從輕量刑，因為我
是初犯等語（原審卷第46頁），被告之選任辯護人亦當庭 以：被告今日坦承販賣毒品，被告販賣的原因是因為自己 有施用毒品，其他人來問的時候，他才販賣，其惡性非重 大，……，被告今日已就檢察官起訴之事實坦承犯罪，也願 意配合檢警調查，……等語（原審卷第46頁）為被告辯護。 按受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足， 或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式 對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔 悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮 是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人 所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，皆能恪遵法律規 定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正 方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即 認被告自白欠缺任意性。而本案被告及其選任辯護人未曾 主張該次自白，有何出於受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為（本院卷第113 頁），因此被告該次之自白具有任意性。再參以本案被告 為成年人，教育程度為國中畢業，前已有多次犯罪之偵查 或審理經驗，以其之智識程度、社會經歷、前案紀錄，尚 難認其對「認罪」之法律上效力有何誤認之可能；兼以被 告於原審該次訊問時，亦有辯護人在場，而辯護人依律師 法及律師倫理規範相關規定，律師以保障人權、實現社會 正義及促進民主法治為使命，且應依據法令及正當程序， 盡力維護當事人之合法權益，是被告於訊問時既經辯護人 陪同在場，辯護人自應已充份、詳細告知相關法律意見， 較之一般未有律師陪同者，其於刑事案件審理時受律師協 助之功能，已受有完整之保護，若非已與律師充分討論、 溝通後，豈有為不利於己之自白；倘若謂其自白不可採， 豈非律師制度之崩壞，且多年來國內司法實務所推動之強 制律師辯護功能豈不完全喪失。是本件被告於原審訊問時 所為之自白，經核與事實相符者，自得採為證據。 （四）被告及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查： 1.按供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可 斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作 合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂 其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院102年度台 上字第4152號判決意旨參照）。證人孫嘉徽、洪智文關於 109年6月22日證人洪智文究竟將購毒款1000元直接交給被 告或在慈濟醫院先交給證人孫嘉徽，證人孫嘉徽再轉交給 被告；以及109年7月12日證人洪智文究竟係在何處將購毒
款交給被告等證述情節雖略有出入；證人孫嘉徽關於到達 現場後是否馬上進行交易雖亦有些許語意不清之處，然證 人孫嘉徽、洪智文對基本重要事實之陳述均一致，且與卷 內客觀事證相符，尚難以其中些許不符之處，即認證人孫 嘉徽、洪智文之證述內容全部不可採信，是被告及其選任 辯護人上開質疑證人孫嘉徽、洪智文證述內容不符之處， 均無礙被告確有販賣第一級毒品予證人洪智文、孫嘉徽事 實之認定，證人孫嘉徽、洪智文之證述仍可採信，被告及 其選任辯護人此部分辯解不足採信。
2.又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免 毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，事實審法院對 施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品 交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為 真實者，方得為有罪之認定。惟所謂補強證據，係指與待 證事實具有相當程度關聯性之證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪 事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事實之真實性，即為 已足；不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本 身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院108年 度台上字第2574號判決意旨參照）。本案上揭犯罪事實， 業曾經被告於原審訊問時自白犯罪，且有證人孫嘉徽、洪 智文之證述、證人張慈芸之證述、蒐證照片、車輛詳細資 料報表、車行紀錄匯出文字資料、110報案紀錄、臺中市 政府警察局第三分局109年9月29日中市警三分偵字第1090 035864號函暨檢送證人洪智文之臺中榮民總醫院就醫抽血 毒品檢驗報告、臺灣臺中地方法院109年度中交簡字第333 2號刑事簡易判決書等直接證據、間接證據、情況證據， 本院綜合上開各種證據相互利用、綜合判斷，已能保障證 人孫嘉徽、洪智文前開證述之內容非虛，足以保證其證述 事實之憑信性，被告及其選任辯護人仍認本案除購毒者之 指訴外，缺乏補強證據，顯與卷內資料不符。
3.至證人洪智文之女友張慈芸雖反對證人洪智文施用毒品， 然證人張慈芸於本院審理時到庭已證述其為何出現交易毒 品之現場及為何未阻止其男友之原委（本院卷第234頁、 第236頁），經核與一般經驗相符，並無唐突不可採信之 處，辯護人僅憑證人洪智文購毒、施用毒品時豈有可能帶 證人張慈芸一同前往乙情，即認證人洪智文之證述不可採 ，亦有違誤。
4.另辯護人徒以蒐證拍攝之地點與慈濟醫院相距有6公里遠
，若被告有意販賣海洛因，於慈濟醫院周遭之隱密處交易 即可，且被告於107年7月26日為警搜索後，並未扣得 任 何毒品，與一般毒販均會隨身攜帶毒品以供販賣之情 形 ，顯然有所不同，以此主張本案犯罪事實不合理之處。然 一般販賣者毒品者，若遭查扣持有毒品，該毒品固可為其 販賣毒品行為之佐證，然有無販賣毒品，與事後身上是否 遭查獲毒品，兩者並無必然關連性，且實務上常見販毒者 並未隨身攜帶毒品在身上，待有購毒者與其聯絡時，再前 往藏放毒品處或再向上手調貨、購入毒品，以避免增加遭 警方查緝之風險，此為本院職務上已知之事項。是本案被 告雖非於購毒者與其接洽時，立即選擇當場在附近隱密處 交易，以及被告為警查獲時，身上未查獲持有海洛因，然 此均不足為有利被告之認定，被告及其選任辯護人之上開 辯解，均難憑採。
5.而本案被告於警詢、偵查中辯稱略以：洪智文於109年7月 12日12時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車在 慈濟醫院前等，而我當時是去慈濟醫院喝美沙酮，我喝美 沙酮完之後，就騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車出 慈濟醫院門口，洪智文看到我之後就攔下我，並上前問我 說我人很不舒服，看可不可以幫我拿海洛因毒品，之後我 回應洪智文說，我又不認識你，我沒辦法，之後我就騎乘 我的重機車離開現場要去上班，洪智文就一直尾隨跟我； 109年6月22日12時許在臺中市潭子區三和路354巷內，也 是洪智文在慈濟醫院那邊先把我攔下，之後尾隨我到該處 ，我就叫洪智文不要再跟隨我了、趕快離開；109年6月22 日12時許，在臺中市潭子區三和路354巷內，蒐證畫面駕 駛自小客車ALR-5206號之人是我在慈濟醫院喝美沙酮的朋 友孫嘉徽，當時我們只是在聊天而已，因為孫嘉徽在109 年6月10日在慈濟醫院內向我借1600元，他說109年6月20 幾號要還我，結果沒還我，而我那時有跟孫嘉徽打架等語 （偵22996卷第329頁至第333頁、第403頁至第404頁）； 於原審審理時則辯稱略以：109年6月22日我沒有販賣第一 級毒品給孫嘉徽、洪智文，我去慈濟醫院喝美沙酮時，孫 嘉徽說要幫我買毒品，他說要8000元才可以買到，我說我 錢不夠，要回去工廠借錢，他說他跟我走，洪智文那天跟 孫嘉徽一起去的，他們兩個人向我拿錢幫我買毒品；109 年7月12日洪智文說去慈濟醫院那裡幫我拿毒品等語（原 審卷第112頁、第242頁）；再於本院準備程序時則辯稱： 109年6月22日，洪智文說要跟我拿藥，孫嘉徽叫我拿錢給 他，他要幫我拿海洛因，我說我沒有錢，我說我回去工廠
拿錢，我們一起回工廠，是孫嘉徽說他要去拿藥，不夠錢 去拿藥，要我回去工廠借錢，他要幫我拿藥，說要借8000 元才能拿到藥，我有跟老闆借錢，但是老闆不借我錢；10 9年7月12日我去慈濟醫院喝美沙酮，洪智文說他人很艱苦 （台語），要跟我拿藥，我說我沒有在賣藥，我就回去工 廠，洪智文跟在我後面，我跟他說我沒有藥可以賣他，他 本來是要跟我買藥，他跟在我後面，是因為他問我可不可 以幫他拿藥，意思是說看我能不能賣藥給他，但我沒有藥 可以賣他，我也沒有在賣藥等語（本院卷第112頁至第113 頁）。被告於警詢、偵查中與原審、本院審理時之辯解前 後不一、迥不相同，實難信以為真；且衡情如係被告要向 證人孫嘉徽、洪智文購買第一級毒品，應係被告騎車跟隨 證人孫嘉徽、洪智文駕駛之自用小客車前往特定地點交易 ，然109年6月22日係證人孫嘉徽、洪智文駕車跟隨被告騎 乘之機車前往車程20分鐘外之地點交易，109年7月12日亦 為被告騎車停在證人洪智文駕駛之自用小客車前洽談購毒 事宜，被告之上開辯解，顯屬不實；再者，被告於本院準 備程序時自承證人洪智文找被告之目的係要向被告購買毒 品，然證人洪智文與被告並不熟識，倘若被告平日並無販 賣毒品，證人洪智文豈會特地找上被告購買毒品之理？是 被告前後不一、反反覆覆之辯解，均難採信。 （五）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上 訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得 若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他 人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參 照）。本案據被告供稱之前於製造木箱的工廠工作，日薪 1000多元，離婚，需扶養2名子女及80歲的母親（原審卷 第245頁、本院卷第242頁），足認被告當時經濟狀況並不 寬裕，且參酌修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品，屬最輕本刑無期徒刑以上之重罪，是若非為 賺取價差，被告當無甘冒風險而鋌而走險從事販毒行為之
理。從而，依據上開證據及經驗法則綜合研判，堪認被告 均係基於營利意圖而為交付毒品行為至明。
（六）綜上，被告及其辯護人所辯均非可採，本案事證明確，被 告上開犯行均堪認定。
二、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15 日修正公布，並自同年7月15日生效施行。修正前毒品危 害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，上開條文經比較 新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例規定未較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。（二）核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（三）又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上 字第3295號判決意旨參照）。是「接續犯」之成立，係以 時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類 侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性 ，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符 合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目 的相互結合。又毒品危害防制條例對販賣毒品設有刑罰之 規定，揆其立法用意，旨在遏止毒品之擴散及氾濫，以免 危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益 ，而非個人法益（最高法院101年度第8次刑事庭會議參照 ）。查附表編號1部分，證人洪智文、孫嘉徽係共同向被 告議定毒品交易，且係於同一時間、同一處所完成毒品交 易，業據認定如上，則被告上開犯行在時間差距上，難以 強行分開，亦非侵害證人洪智文、孫嘉徽之個人法益，而 係侵害單一之社會法益，應認被告係本於單一犯意而接續 進行，以實現同一犯罪構成要件之單一行為，為接續犯， 僅論以一販賣第一級毒品罪（最高法院101年度台上字第4 707號判決參照）。起訴意旨認被告係2次犯行，犯意各別 ，行為互殊，應論以數罪，容有誤會。
（四）被告持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣第一級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
（五）被告附表編號1、2之販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。
（六）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104 年度訴字第695號判決判處有期徒刑8月、5月、5月、9月 確定，嗣經原審法院以105年度聲字第3955號裁定應執行 有期徒刑1年9月，甫於106年10月17日縮刑期滿執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，均屬累犯，本院審酌被告已有施用毒品之前案紀錄， 於刑罰執行完畢後，卻未知所警惕，進而犯本案之販賣毒 品罪，且其前、後之犯罪均與毒品相關，罪質相同，足見 其對於刑罰之反應力薄弱，有其特別惡性，況且本案並無 司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑 ，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上 字第338號判決意旨參照），故本案被告應依刑法第47條 第1項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得 併科罰金刑部分加重其刑。
（七）再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品次數為2次、 每次價格為2000元、販賣對象為證人洪智文、孫嘉徽2人 ，所涉各次販賣第一級毒品犯行之情節及程度，亦非極為 重大，如就上開販賣第一級毒品之犯行，處以法定最低刑 度即無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，犯罪 情狀既非全無可憫，足以引起一般之同情，爰均依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，並依法先加（併科罰金刑部分） 後減（法定本刑死刑、無期徒期部分，僅減輕）。
三、撤銷原判決改判之理由：
（一）原審認被告附表編號1所示販賣第一級毒品之犯行，事證 明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告係基於單 一販賣第一級毒品之犯意，於同一時間、地點，販賣第一 級毒品海洛因各1包予在場之證人洪智文、孫嘉徽，非侵 害證人洪智文、孫嘉徽之個人法益，而係侵害單一之社會 法益，應認被告係本於單一犯意而接續進行，以實現一犯 罪構成要件之單一行為，為接續犯，僅論以一販賣第一級 毒品罪，已如前述。原審認應論以數罪，與本院之認定不 同。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，固無理由，惟 原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷，且上開 部分既經撤銷，則原判決定應執行刑部分，業已失所依據 ，亦應併予撤銷。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性 ，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害 人之身心健康，竟販賣第一級毒品海洛因供他人施用，均 致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心 健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典 之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影 響社會治安，所為實值非難；暨考量被告犯後否認犯行，