臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第441號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳冠志
選任辯護人 黃俊昇律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院109年度訴字第893號中華民國110年1月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8216、8386、8
387號，移送併辦案號：109年度偵字第10917號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一 、二級毒品，均不得持有或販賣。甲○○前於民國109年6月4 日經警搜索前之某時，以約新臺幣（下同）30萬元之價格， 購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並分別 藏放在彰化縣○○鄉○○村○○路000巷00號住處房間床邊、電子 產品內等處，嗣於109年6月4日經警執行搜索，在上址住處 房間床邊，扣得其中之海洛因5包、甲基安非他命2包（甲○○ 所犯販賣第一、二級毒品等犯行，業由原審法院以109年度 訴字第1015號刑事判決判處應執行有期徒刑9年）。嗣甲○○ 經交保釋放，明知海洛因、甲基安非他命均不得持有或販賣 ，竟取出原先藏放於上址住處房間電子產品內之海洛因、甲 基安非他命，因見甲基安非他命的數量，除可供己施用外， 尚可供販賣牟利，乃萌生意圖販賣甲基安非他命而持有之犯 意，伺機販售而持有之。甲○○另基於意圖營利而販賣第一級 毒品之犯意，分別於如附表一編號1至7所示之時間、地點， 以上開各編號所示之聯絡方式及金額，販賣海洛因予○○○6次 （如附表一編號1至6所示）、○○○1次（如附表一編號7所示 ）。
二、嗣於同年7月27日上午7時15分許，經員警在甲○○上開住處執 行搜索，扣得其持有之海洛因27包（驗餘淨重共計35.4公克 ）、甲基安非他命19包（驗餘淨重共計268.8521公克）。三、案經彰化縣警察局溪湖分局、憲兵指揮部彰化憲兵隊報告臺
灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：
㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查：本判決所引用上訴人即被告甲○○（下 稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其 之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第162頁），本院審 酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自得為本案之證 據使用。
㈡其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告、辯護人對於證據能力均未爭執，故均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於偵查及原審、本院審理中，均坦承持有扣案甲基 安非他命以伺機販售，以及以如附表一所示行動電話門號與 證人○○○、○○○聯繫，先後在如附表一編號1至7所示時、地， 以各編號所示價格，販賣海洛因予證人○○○6次、證人○○○1次 等行為（見第8216號偵卷二第15、83至 84頁，原審卷一第36至38頁，原審卷二第59至66頁），核與 證人○○○於警詢及偵查、證人○○○於偵查及原審審理之證述相 符（見第8216號偵卷一第169至176、334至335頁，第8216號 偵卷二第85至86頁，原審卷一第322至328頁），並有扣案之 海洛因27包、甲基安非他命19包、現金即販毒所得新臺幣（ 下同）5百元、5百元、1千元、分裝袋1批、電子磅秤2台， 以及原審法院109年度聲搜字第625號搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、109年度聲監字第256號通訊監察書、10 9年度聲監續字第526、527號通訊監察書、通訊監察譯文、 通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣案物照片在卷 可稽（見第8216號偵卷一第67、71至74、75至85、260至265 、254至256、47至51、311至313、31至33、179至183、219
至223頁，第8386號偵卷第85至107頁），並經原審當庭勘驗 如附表一編號3、7所示通訊監察譯文，製有勘驗筆錄可憑（ 見原審卷二第50至52頁），被告前揭自白核與事實相符。 ㈡就如附表一編號3部分，被告於本院審理坦認此部分犯行。被 告雖於原審審理曾辯稱：此部分與下述貳、一、公訴意旨㈠ 部分，同為109年6月22日，但當日只有交易1次等語（見原 審卷一第139頁，卷二第60頁）。然依如附表一編號3所示通 訊監察譯文，證人○○○表示「我這有1千塊」、「你先幫我載 一箱水果」等語；證人○○○證稱：上開語句是指其要向被告 購買1千元之海洛因等語（見第8386號偵卷第17頁），核與 被告所稱「水果」為毒品之代號等語相符（見第8386號偵卷 第17頁），足見被告與證人○○○於上開通話中已約定以1千元 之價格交易海洛因。再者，依據上開通訊監察譯文內容可知 ，被告與證人○○○約定在○○鄉之85度C見面，且證人○○○表示1 0分鐘後會抵達；又於上開通話後，被告與證人○○○以上開門 號在於當日上午10時18分許再次通話，內容經原審當庭勘驗 如下（見原審卷二第51頁，以下對話中之B為證人○○○，A為 被告）：
「B：我跟你先問一下，朋友，剛剛種同樣的水果又載一件 同樣的，有沒有要再去哪裡?我再過去…。
A：幹你娘，你是當我吃飽沒事喔。
B：沒有啊，就剛剛好遇到朋友呀。不然我要去坐火車 啊。剛好在路上碰到，要去哪裡載?
A：我人外出了啦，我人去外縣市了。
B：你說什麼。
A：我人去外縣市了。
B：你走了喔，好好。」
從上開對話內容可知，證人○○○向被告表示要「剛剛同樣的 水果」等語，被告固然以已離開為由而拒絕見面，但佐以被 告與證人○○○以「水果」為毒品代稱一節可知，證人○○○的意 思要再向被告購買跟「剛剛同樣的毒品」，益徵證人○○○確 實於稍早即如附表一編號3所示之109年06月22日上午9時45 分57秒通話後有向被告購買海洛因。從而，被告與證人○○○ 所述互核一致，亦與如附表一編號3所示譯文、同日上午10 時18分許之譯文內容均相符，是其等所述可以採信。 ㈢關於被告上開各次販售海洛因之行為，是否有向購毒者收取 價金：
⒈如附表一編號1至3部分，被告於偵查未說明是否已向證人○○○ 收取價金，嗣於原審準備程序供稱此3次犯行已收取價金等 語（見原審卷一第36頁），惟於原審審判期日改稱：此3次
犯行○○○均賒帳，○○○說要去臺南拿錢，但還是沒有給錢等語 （見原審卷二第59至60、53至54頁）；又證人○○○於警詢及 偵查均證稱有交付價金等語（見第8216號偵卷一第169至172 、334頁），顯見被告與證人○○○就此部分所述不一。惟本院 審酌如附表一編號3所示譯文內容，證人○○○表示「我臺南回 來之前欠你的再一起給你，我要坐火車下去」等語，顯見證 人○○○之前確實有賒欠購毒款項。又佐以證人○○○所持之行動 電話門號0000000000號於109年6月22日之基地台位置，全日 均在彰化縣內移動，並無出現在臺南市（見原審卷一第441 至442頁），顯見證人○○○當日並未前往臺南取款。則被告所 辯：○○○聲稱要去臺南，但其後仍未給錢等語，並非無據。 從而，被告於原審審判期日所辯，與通訊監察譯文內容、證 人○○○之基地臺位置相符，應可採信，則被告就如附表一編 號1至3犯行迄今未收取價金等情，應可認定。 ⒉如附表一編號4至6部分，被告於偵查未說明是否已向證人○○○ 收取價金，嗣於原審準備程序供稱此3次犯行並未收取價金 等語（見原審卷一第37至38頁），惟於原審審判期日改稱都 有收到價金等語（見原審卷二第60至61頁）。則被告所述固 然前後有異，惟本院審酌被告於原審審判期日係經閱覽如附 表一編號3所示譯文後，才供稱如附表一編號1至3犯行未收 取價金、編號4至6犯行有收取價金乙節，是被告係依據客觀 之通訊監察譯文而回憶並陳述，其此部分所述應較為可信。 且被告所稱如附表一編號4至6犯行已收取價金等語，核與證 人○○○於警詢及偵查中證稱已交付價金等語相符（見第8216 號偵卷一第173至176、334頁）。從而，被告於原審審理時 所述此部分已收取價金一節，應可採信，則被告就如附表一 編號4至6犯行均已收取價金等情，應可認定。 ⒊如附表一編號7部分，被告與證人○○○於偵查及原審審理始終 陳稱證人○○○賒欠價金3萬元至今等語（見第8216號偵卷二第 83至86頁，原審卷一第323頁），互核一致，足認證人○○○此 次確實賒欠3萬元，則被告此部分犯行尚未收取價金。 ㈣扣案之海洛因27包，經送往法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定，結果認為：均含有第一級毒品海洛因成分，其中26包驗 餘淨重共計33.87公克，另1包驗餘淨重為1.53公克等情，有 該局109年9月4日調科壹字第10923014690號鑑定書1件存卷 可參（見第8386號偵卷第189至191頁），足見上開扣案物均 含有海洛因成分，驗餘淨重共計35.4公克。又扣案之甲基安 非他命19包分別送往憲兵指揮部刑事鑑識中心、衛生福利部 草屯療養院鑑定，結果認為：均含有甲基安非他命，其中9 包驗餘淨重分別為16.9659公克、16.9350公克、4.4932公克
、3.1520公克、1.6705公克、0.3962公克、24.3581公克、2 4.4046公克、26.1927公克，其餘10包驗餘淨重共計150.283 9公克等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心109年7月31日案件 編號000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院109年11月 10日草療鑑字第1091100012、0000000000號鑑驗書各1件附 卷可稽（見原審卷一第83至84、235至243頁），是此部分扣 案物均含有甲基安非他命成分，驗餘淨重共計268.8521公克 。
㈤販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成。經查，被告供稱：我 當初打算賣1千元可以賺5百元，但是他們都欠錢沒有還等語 （見原審卷二第66頁），而本案固然有部分賒欠價金之情形 ，惟被告既然主觀上認知「賣1千元可以賺5百元」，則其本 案販毒行為均有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應 予論罪科刑。
三、法律之適用：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定，於109 年1月15日修正公布，並自被告行為後之109年7月15日生效 施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科2千萬元以下罰金」；修正後則規定「處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」。經比較修 正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之 規定較有利於被告。
2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後 則規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於 「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，自 以修正前之規定較有利被告。
3.經整體綜合比較結果，被告於本案應依刑法第2條第1項前段 之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開 規定。
㈡海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第 一、二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。又行為人於實 行犯罪之初，主觀上縱有一再犯罪之意，但既經司法警察（
官）、檢察事務官或檢察官查獲，對爾後是否遭法院羈押而 得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預 知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而 中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦 難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲 ，依社會通念，亦期其因此自我檢束、不再犯罪，乃竟重蹈 前非，自應認係另行起意，且無所謂後犯有中止未遂之情形 存在（最高法院108年度台上字第3448號判決意旨參照）。 經查，本案扣案之海洛因27包、甲基安非他命19包，經被告 供稱連同另案即原審法院109年度訴字第1015號刑事案件扣 案之海洛因5包、甲基安非他命2包，係於109年6月4日經警 搜索前之某時所購買，嗣於109年6月4日搜索時只扣到放在 床邊之海洛因5包、甲基安非他命2包，其餘海洛因、甲基安 非他命另藏放在電子產品內，其於109年6月4日交保回家後 ，才從電子產品內取出海洛因、甲基安非他命，甲基安非他 命是其打算再作為販賣使用，只是還沒賣出等語（見原審卷 二第64至66頁）。足見本案扣得之海洛因27包、甲基安非他 命19包，固然係被告於他案即原審法院109年度訴字第1015 號刑事案件犯行之109年6月4日前即已持有，但被告既然於1 09年6月4日已為警查獲持有毒品犯行，經交保後再返回住處 取出其餘藏放之海洛因、甲基安非他命，並伺機販賣甲基安 非他命，則依照前開說明，應認為被告持有海洛因、甲基安 非他命之犯行因遭查獲而中斷，是被告於109年6月4日為警 查獲後持有海洛因27包、意圖販賣而持有甲基安非他命19包 之犯行，顯係另行起意為之，與他案即原審法院109年度訴 字第1015號刑事案件犯行屬不同犯行。
㈢核被告所為，就意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命19 包部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持 有第二級毒品罪；就如附表一編號1至7所示部分，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又 本案被告持有海洛因之犯行，起訴意旨雖認為成立毒品危害 防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，但被 告以其持有之海洛因而販賣如附表一所示，是以被告持有及 意圖販賣而持有海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。起訴意旨認為單獨成立意圖販賣而持 有第一級毒品罪，論罪法條尚有未洽，併此敘明。 ㈣檢察官移送併辦（109年度偵字第10917號）部分，與本案起 訴之意圖販賣毒品以營利而持有海洛因、甲基安非他命部分 為同一事實，本院自應併為審理，附此敘明。
㈤被告所犯上開8罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰
。
㈥被告於偵查及法院審理中，就其所犯上開8罪均坦白認罪。從 而，被告8次犯行，皆符合修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定，均應減輕其刑。
㈦同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為如附表一 所示販賣海洛因7次犯行，交易金額最高3萬元，其餘僅為5 百元至2千元之間，金額非鉅，且販賣對象僅2人，又無證據 足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤 」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大 差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，如不論 其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛， 足以引起一般人之同情，是被告於本案7次販賣海洛因之犯 罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰均依刑法第59條之規定減輕 其刑，並遞減其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例（修正前 前）第4條第1項、第5條第2項、（修正前）第17條第2項、 第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第 11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安 非他命均具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會 治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令 禁制，恣意販賣海洛因達7次，戕害他人健康，並意圖販賣 而持有甲基安非他命，驗餘淨重高達268.8521公克，是被告 欠缺守法觀念，均應予非難；並斟酌被告販賣次數7次，販 賣對象為2人，販毒金額最高3萬元，其餘金額均在2千元以 下之犯罪情節；再考量被告前於88、94年間有施用毒品前科 ，又於本案附表二編號2、3所示犯行之同期間之109年5月間 另犯販賣第一、二級毒品之素行（即原審法院109年度訴字 第1015號案件），以及被告於同年6月4日經另案偵查、交保 後，竟未珍惜交保機會，旋再犯本案附表二編號1、4至8所
示犯行，顯見被告未能悔改並記取教訓（見臺灣高等法院被 告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署檢察官109年度偵字第 7862、9134、10305號起訴書）；兼衡被告坦承犯行，並於 偵查中供出上游（現仍在追查中，尚未查獲，見原審卷一第 203至205頁）之犯後態度；暨被告自述學歷為高中肄業之智 識程度，之前從事引擎維修，已婚，需扶養父母及未成年子 女，為中低收入戶之生活狀況（見原審卷二第71頁、卷一第 151頁戶籍謄本、第153頁中低收入戶證明書、第155頁被告 父親之診斷書），但依被告自白，其有能力以30萬元價格購 入海洛因、甲基安非他命，實際本案亦扣得大量之海洛因、 甲基安非他命，被告亦得向妻子借30萬元（詳如後述），是 被告家庭經濟狀況顯然有能力供應被告購入高額毒品及鉅款 花用等一切情狀，乃分別量處如附表二主文欄所示之刑，並 審酌被告販賣毒品之情節及前科素行，定其應執行之刑為有 期徒刑10年2月。復說明諭知沒收之事由（詳如後述），核 其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。 ㈡被告就此部分提起上訴，其上訴意旨略以：其之本案犯行， 與原審法院109年度訴字第1015號判決販賣第一、二級毒品 之行為相較，均係販賣予特定人，且先後交付時間密切相連 ，衡諸社會通念，應將兩案視為數個舉動之接續動作，並非 另行起意；被告之犯罪情節輕微，應予較低之非難評價，且 家中尚有已逾70歲之父母，及另有妻小，均須被告扶養，因 本業收入不足才犯本案，被告之犯後態度良好，足認有悔意 ，請從輕量刑；如附表二編號4至7部分，被告販賣之金額為 5百元或1千元，與如附表二編號2、3部分販賣之金額為2千 元相較，後者販賣金額較高，原審僅量處有期徒刑7年7月， 前者之金額較低，原審卻量處有期徒刑8年，有量刑輕重比 例失衡之違誤等語。
㈢惟如理由欄壹、三、㈡所示，被告主觀上縱有一再犯罪之意， 但既經查獲，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭 查獲而中斷，且依社會通念，亦期其因此自我檢束、不再犯 罪，被告竟重蹈前非，自應認係另行起意，是被告此部分上 訴所陳即無可採。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行 使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重；本件原判決已說明就如附表二編號1
至8部分，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，再就如附表二編號2至8部分，依刑法第59條規定均予遞 減其刑，且斟酌前述科刑情狀予以量刑如附表二編號1至8所 示之刑，已屬低度刑，並無科刑過重之情形。且原判決已於 科刑審酌欄就附表二編號1、4至8所示犯行，說明被告係於 同年6月4日經另案偵查、交保後，竟未珍惜交保機會，旋再 犯本案如附表二編號1、4至8所示犯行，顯見被告未能悔改 並記取教訓之旨，可認被告此部分對抗法律之惡性較重，是 就附表二編號4至7部分販賣之金額，雖較附表二編號2、3部 分販賣之金額為低，但綜合其犯罪情節、惡性而為審酌科處 較重之刑，均無違反比例、公平原則或罪刑相當原則之情形 。綜上所述，被告上訴意旨所陳，無足可採，從而，被告上 訴無理由，應予駁回其之上訴。
㈢沒收之說明：
⒈扣案之甲基安非他命19包（驗餘淨重共計268.8521公克）， 為被告意圖販賣而持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，於附表二編號1部分項下宣告沒收 銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告 沒收）。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法 與之析離，均應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷 燬。
⒉扣案之海洛因27包（驗餘淨重共計35.4公克），為被告本案 犯賣第一級毒品犯行所剩餘之物，應依同上規定，於最後一 次販賣第一級毒品即如附表二編號6項下宣告沒收銷燬（經 取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。 又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離 ，是應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬。 ⒊扣案分裝袋1批、電子磅秤2台，被告供稱均與販賣海洛因有 關、是供販賣分裝用等語（見原審卷二第58頁），均應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一各次犯行均宣 告沒收。
⒋被告就附表一編號4至6所示犯行，各已收取價金，為其犯罪 所得，且被告供稱上開收取之現金即為扣案現金，爰依刑法 第38條之1第1項規定，於各次犯罪項下沒收（詳如附表二編 號5至7主文欄所示）。至於被告其餘犯行未實際收取價金， 則被告此部分未取得犯罪所得，自無從沒收，併此敘明。 ⒌被告就如附表一所示各次犯行，各使用如附表一所示門號之S IM卡，此觀諸通訊監察譯文之記載甚明。其次，被告就如附 表一編號3、7所示通話，所持用之手機序號為000000000000 000號等情，此觀諸通訊監察譯文所示之手機序號甚明（見
第8216號偵卷一第47、51頁）。再者，被告就如附表一編號 4之當日下午1時9分許、編號5所示通話，所持用之手機序號 均為0000000000000000號（如附表一編號4之當日下午1時22 分43秒之通話則未顯示手機序號）等情，此觀諸通訊監察光 碟內所示之「目標IMEI」欄甚明（截圖見原審卷二第93至97 頁），是以上開門號及序號之手機為該等犯行所用工具無疑 。至於附表其餘犯行雖未查得手機序號，但審酌如附表一編 號4、5犯行所持用之門號，均非通訊監察之手機序號（見第 8216號偵卷一第251至267頁通訊監察書及附表），顯見被告 有使用其他手機。且如附表一編號3至5、7犯行所使用之手 機序號，亦非本案扣得3支手機之序號（見第8216號偵卷一 第85頁），益徵被告並非持用通訊監察對象或扣案手機而犯 如附表一編號1、2、6犯行，但被告既各有使用門號0000000 000或0000000000號SIM卡及其搭配手機而為該等犯行，自屬 該等犯行所用工具無訛，從而，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於被告各該犯罪項下宣告沒收各該門號SIM 卡及手機，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依 刑法第38條第4項規定，均追徵其價額（沒收情形詳如附表 二主文欄所示）。
⒍扣案之手機3支、玻璃球1顆、吸食器1組，均無證據證明與本 案有關。又扣案現金30萬元，業據被告及其配偶即證人○○○ 均稱為證人○○○借用被告之物（見原審卷二第58頁，卷一第3 29至333頁），其餘扣案現金亦不能證明與本案有關；從而 ，以上扣案物均無從宣告沒收。檢察官上訴意旨就此部分提 及：扣案之現金30萬元，雖證人○○○證稱係其借予被告之物 ，然證人○○○既與被告間為配偶關係，且如不沒收，也能從 中受惠，則其之證詞已難保真實不偏頗，又證人○○○是否真 有資力可貸與被告現金30萬元已非無疑，且在其家境困難之 情況下，竟將大部分積蓄交給被告，更可見其證詞不可採信 ，原審逕採明顯有偏頗之虞之被告配偶之證詞，而認定扣案 之現金與本案有關，顯有違誤等語。惟犯罪所得之沒收，性 質上類似不當得利之衡平措施，並非刑罰，有無犯罪所得及 其數額，除非與犯罪構成要件相關，否則不適用嚴格證明法 則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度；本件原審就上開 30萬元是否與本案犯罪有關而應予沒收等事項，已綜合卷證 資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，難認有何違法或 不當。
⒎「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告 多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰 定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第
51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是本案 所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第 40條之2第1項之規定，併執行之，附此敘明。 貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之個別犯意 ，先後為下列犯行：
㈠以門號0000000000行動電話，於109年06月22日下午4時44 分 許與證人○○○聯繫後之某時，在彰化縣○○鄉○○路00號之○○鄉 農會停車場，以3千元之價額，販賣並交付海洛因1包予○○○ ，並收取現金3千元。
㈡於109年6月14日下午3時22分許，在彰化○○市○○路0段00巷內 之青山國小停車場，與證人○○○見面，而以2千元之價額，販 賣並交付海洛因1包予證人○○○，並收取現金2千元。 ㈢於109年6月20日晚間8時21分許，在上開青山國小停車場，與 證人○○○見面，而以2千元之價額，販賣並交付海洛因1包予 證人○○○，並收取現金2千元。
㈣於109年6月21日晚間8時45分許，在上開青山國小停車場，與 證人○○○見面，而以2千元之價額，販賣並交付海洛因1包予 證人○○○，並收取現金2千元。
㈤於109年6月25日中午12時15分許，在上開青山國小停車場， 與證人○○○見面，而以2千元之價額，販賣並交付海洛因1包 予證人○○○，並收取現金2千元。
因認被告此部分所為，均涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑 事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2982號刑事判決意旨參照）。是依上開最高 法院判決意旨所示，以下所引各項證據，自無庸論證其證據 能力之有無。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字 第4986號判決意旨參照）。又被告或共犯（包括對向共犯） 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性； 亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而 所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白 之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強 者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相 互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院 101年度台上字第3074號判決意旨參照）。再者，販賣毒品 案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實 之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則 其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其 供述之真實性；又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相 關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人 對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之（最高法院102年度台上字第395、386號刑事 判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開5次販賣第一級毒品犯行，無非是以 被告於偵查中之自白，證人○○○、○○○之證述，109年6月22日 通訊監察譯文，109年6月14日、20日、21日、25日之青山國 小停車場監視錄影畫面翻拍照片及蒐證照片，以及被告於10 9年6月22日通訊監察譯文未見有拒絕與證人○○○見面之情形 ，其後被告與證人○○○之基地台位置長時間重疊，足見被告 與證人○○○有見面交易等，為其主要論據。訊據被告於本院 審理中否認有公訴意旨一、㈠所指行為，辯稱：於109年6月2 2日上午9時45分許通話後如附表一編號3所示交易，因○○○沒 有依約給錢，其很生氣，所以當日下午沒有與○○○見面交易 等語。又就公訴意旨一、㈡至㈤部分，被告辯稱：4次中只有
交易海洛因1次，其他3次見面是因為要請○○○幫忙找人，所 以有請○○○施用海洛因各1次等語。
五、公訴意旨一、㈠部分：
㈠被告與證人○○○均坦承各持用門號0000000000號（即手機序號 000000000000000號）、0000000000號行動電話於以下時間 通話等語（見第8216號偵卷一第19至20、172至173、 334至335頁，原審卷二第54頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄 表、犯罪嫌疑人真實年籍對照表在卷可參（見第8216號偵卷 一第179至183頁），且經原審當庭勘驗通訊監察光碟如下（ 見原審卷二第51至52頁。以下對話中之B為證人○○○，A為被 告）：
時間 監聽譯文 基地台位置 上午12時40分13秒（A←B） 未接 南投縣○○市○○里00鄰○○路000號 下午4時44分43秒（A←B） B：朋友奧，我從台南上來了，收到那個兩萬的票沒有畫線，要明天領到再拿給你。阿朋友，說要跟你拿之前那個水果3000，要拿3000水果箱，就一箱一箱那個啊，要去哪找你？ A：嗯。 B：要去哪找你？ A：你過去....(聽不清楚)。 B：說我要去哪喔?過去那個農會對面停車那好不好，我再十分鐘就到了，好不好？ A：你說好就好啦。 B：好、好。 彰化縣○○鄉○○村○○路○段000號 下午4時54分30秒（A←B） B：到了。 A：在哪裡?B：在停車這裡，在停車這裡，停車場這，有聽到嗎? A：掛掉啊。 彰化縣○○鄉○○村○○路○段000號 ㈡至於被告於上開通話有無見面交易海洛因，被告於警詢時供 稱：109年6月22日下午4時55分許通話後，在○○鄉農會停車 場，以1千元之價格，販賣海洛因1包予綽號「茶葉」之○○○ 等語（見第8216號偵卷一第19至20頁）；並於偵查中供稱有 賣毒品給○○○等語（見第8216號偵卷一第346至347頁）。然 於移審時之原審訊問程序供稱：○○○說要跟我買海洛因，但 見面後說沒有錢，我就沒有給他毒品等語（見原審卷一第36 至37頁）；復於原審院審理供稱：這次我沒有出門，也沒有