臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第247號
上 訴 人
即 被 告 張孟學
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度訴字第1702號中華民國109年12月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18559、23574號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi- oxymethamphetamine、MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；愷 他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第 2 項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣。又其雖為成年人 ，然不知悉蘇○祥（民國00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷 ，業經臺灣臺中地方法院少年法庭判決判處罪刑確定，下稱 蘇○祥）為12歲以上未滿18歲之少年，竟與蘇○祥共同基於意 圖營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○利用 其所持用如附表一編號㈤所示之手機及門號上網，以該手機 內所安裝之通訊軟體微信（下稱微信），使用暱稱「FOODPA NDA空腹熊貓」與購毒者聯繫毒品交易事宜，並交付含有第 二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi- oxymethamphetamine、MDMA）成分之毒咖啡包（下稱毒咖啡 包）及第三級毒品愷他命（Ketamine）與蘇○祥，推由蘇○祥 擔 任「販毒小蜜蜂」，負責將毒咖啡包、愷他命交付與購 毒者，並向購毒者收取價金後，再將收取之價金先扣除蘇○ 祥與乙○○約定之報酬後，餘額再交回給乙○○。乙○○於108年6 月30日下午3時36分前某時許，以微信暱稱「FOODPANDA空腹 熊貓」與蘇○祥所使用如附表二編號 所示手機內所安裝之 微信暱稱「祥」聯絡，指示蘇○祥先至臺中市○○區○○○路000 號「總太青境」大樓（下稱「總太青境」大樓）大廳，蘇○ 祥乃於同日下午4時許至「總太青境」大樓大廳後，乙○○即 將數量不詳之毒咖啡包及愷他命交與蘇○祥，供蘇○祥依其指 示交付與購毒者。嗣因先前遭警方查獲施用毒品之趙俊鴻為
配合警方查緝其毒品上游，警方與趙俊鴻雖均無購買毒咖啡 包及愷他命之真意，仍推由趙俊鴻於同日下午6時許，以其 所使用之微信（微信圖像「娜」）與乙○○所使用之微信暱稱 「FOODPANDA空腹熊貓」聯絡，約定各以新臺幣（下同）5,8 00元、2,500元價金購買愷他命4公克（起訴書誤載為5公克 ，應予更正）及毒咖啡包5包，並約定交易地點在臺中市○○ 區○○路0段000號「芭蕾城市渡假旅店」（下稱「芭蕾城市渡 假旅店」）後，乙○○即以其所使用微信暱稱「FOODPANDA空 腹熊貓」與蘇○祥（微信暱稱「祥」）聯絡，指示蘇○祥攜帶 毒咖啡包及愷他命前往「芭蕾城市渡假旅店」與趙俊鴻交易 。嗣於同日下午7時15分許，蘇○祥騎車牌號碼000-000號普 通重型機車（下稱上開機車）依指示攜帶毒咖啡包及愷他命 抵達「芭蕾城市渡假旅店」時，即遭埋伏之員警當場查獲， 並扣得蘇○祥所持有如附表二所示之物。復經蘇○祥向警方供 認其係前往「總太青境」大樓向乙○○拿取毒咖啡包及愷他命 ，及依乙○○指示攜帶毒咖啡包及愷他命至「芭蕾城市渡假旅 店」欲與趙俊鴻交易等情，經警於同年7月2日下午4時15分 許，持搜索票至乙○○位在臺中市○○區○○○路000號5樓之6住處 執行搜索，扣得如附表一所示之物，並拘提乙○○到案，因而 查獲。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告） 及其辯護人均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第12 1至127、156至163頁），本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法 則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下 引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程
序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時間、地點，與蘇○祥見面及交易毒 品之事實，惟矢口否認有販賣第二級、第三級毒品之犯行， 辯稱：我是向微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」購買毒品， 來的人是蘇○祥，我是向蘇○祥購買毒品，不是我販賣或交付 毒品給蘇○祥，「FOODPANDA空腹熊貓」不是我使用的微信暱 稱，我使用的微信暱稱是「調皮」或「小調皮」，我於上開 時間、地點跟蘇○祥碰面，是要購買愷他命及毒咖啡包，我 當天與他碰面後，有跟他拿毒品，有交錢給他云云。辯護人 則為被告辯護稱：本案認定被告犯行的主要依據是蘇○祥的 單一指證，但蘇○祥供出上手會有減刑，其證述是否為真值 得探究；大樓的監視錄影畫面沒有看到被告交付毒品給蘇○ 祥的畫面，只能證明兩人當時確實有在「總太青境」社區見 面，但是毒品是誰交給誰無法證明，蘇○祥與「FOODPANDA空 腹熊貓」對話的紀錄中，蘇○祥有詢問總太青境需要什麼東 西，上面寫一個「要什麼？」、「三十分鐘」，顯然蘇○祥 是要送毒品到總太青境去，並不是要去那邊拿毒品；被告被 搜索時微信帳號ID與蘇○祥所講的微信帳號ID「FOODPANDA空 腹熊貓」確實不一樣，當時微信暱稱為「小調皮」，不是「 FOODPANDA空腹熊貓」，不應只依蘇○祥單一指證，即認為是 被告有交付毒品給蘇○祥，被告有很多案子，被告在其他案 件為有罪陳述，本案否認是因為他沒有做云云。經查：一、微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」於108年6月30日下午3時36 分前某時許，與蘇○祥（微信暱稱「祥」）聯絡，指示蘇○ 祥至「總太青境」大樓大廳，蘇○祥即依指示前往，並於同 日下午4時許，在「總太青境」大樓大廳，因交付毒品事宜 與被告見面等情，業據證人即共犯蘇○祥於偵訊及原審審理 時證述明確（見偵23574卷第29至33、107至113頁；原審資 料卷二第111至113頁；原審卷一第184至197頁；原審卷二第 19至24頁），核與被告自陳其確有於上開時間、地點，與蘇 ○祥見面，及其等見面之目的與交付毒品有關等情相符（見 偵18559卷第29、108至109頁；原審卷一第127至128、132頁 ；原審卷二第37頁），並有蘇○祥出具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表【含指認表及真實姓名一覽表】（見偵23574卷第37至3 9頁；偵18559卷第69至71頁）、「總太青境」大樓電梯內及 大廳之監視錄影畫面截圖（見偵18559卷第37至51頁；偵235 74卷第58至65頁）、原審當庭勘驗「總太青境」大樓大廳監 視錄影畫面之勘驗筆錄及監視錄影畫面截圖（見原審卷一第
151至161、182至184頁）、蘇○祥所持用手機內微信聯絡人 暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」之ID資訊截圖（見偵18559卷第 55頁；偵23574卷第69頁；原審資料卷二第27頁）、蘇○祥（ 微信暱稱「祥」）與微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」於108 年6月30日之對話內容截圖（原審資料卷二第90至106頁）、 原審當庭勘驗蘇○祥所持有扣案如附表二編號所示手機內蘇 ○祥（微信暱稱「祥」）與微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」 於108年6月30日之對話內容（含語音訊息）之勘驗筆錄及對 話內容截圖（見原審卷二第15至19頁；原審卷一第205至237 頁）在卷可憑，復有如附表一編號㈤、附表二編號所示之物 扣案可佐，堪信屬實，此部分之事實，堪先認定。二、先前遭警方查獲施用毒品之趙俊鴻為配合警方查緝其毒品上 游，乃由趙俊鴻（微信圖像「娜」）於108年6月30日下午6 時餘許，與微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」聯絡，約定購 買愷他命4公克及毒咖啡包5包，價金為愷他命4公克共5,800 元及毒咖啡5包共2,500元，交易地點為「芭蕾城市渡假旅店 」等毒品交易事宜後，微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」隨 即與蘇○祥（微信暱稱「祥」）聯絡，指示蘇○祥攜帶毒咖啡 包及愷他命至「芭蕾城市渡假旅店」與趙俊鴻交易，並收取 上開約定價金；嗣於同日下午7時15分許，蘇○祥騎上開機車 依指示抵達「芭蕾城市渡假旅店」時，即遭埋伏之員警當場 查獲，並扣得蘇○祥所持有如附表二所示之物，因而販賣未 遂等情，亦據證人蘇○祥於警詢、偵訊及原審審理時（見偵2 3574卷第29至33頁；原審資料卷二第11至13、77至80頁；原 審卷一194至197頁；原審卷二第21頁）、證人趙俊鴻於警詢 時（見偵23574卷第289至291頁）均證述明確，並有趙俊鴻 所持用手機內微信聯絡人暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」之ID 資訊截圖（見原審資料卷二第68頁）、趙俊鴻（微信圖像「 娜」）與微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」之對話內容截圖 （見偵23574卷第293、295頁；原審資料卷二第25、26頁） 、蘇○祥（微信暱稱「祥」）與微信暱稱「FOODPANDA空腹熊 貓」之對話內容截圖（見偵23574卷第317至320頁；原審資 料卷二第30至34、102至106頁）、警方在「芭蕾城市渡假旅 店」查獲蘇○祥之現場照片及查獲毒品照片（見原審資料卷 二第35至46頁）、108年6月30日扣押筆錄及扣押物品目錄表 【受執行人為蘇○祥，扣得如附表二所示之物】（見原審不 公開資料卷第35至39頁）在卷可憑，復有蘇○祥為警查扣之 如附表二編號㈠至㈧、㈩、所示之物可資佐證。且如附表二編 號㈠至㈧所示之物，經鑑定結果檢出第三級毒品愷他命；如附 表二編號㈩所示之物，經鑑定結果檢出第二級毒品3,4-亞甲
基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetami ne、MDMA）成分等情，有如附表二編號㈠至㈧、㈩備註欄所示 鑑驗書在卷可憑，足證蘇○祥依微信暱稱「FOODPANDA空腹熊 貓」指示攜帶至「芭蕾城市渡假旅店」欲販賣交付與趙俊鴻 之毒品，確為第三級毒品及含有第二級毒品成分之毒咖啡包 ，是此部分之事實亦堪認定。
三、被告及辯護人雖以前詞辯解及辯護。惟查： ㈠證人蘇○祥①於偵訊及原審審理時均明確證稱：於108年6月30 日下午，以微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」聯絡我至「總 太青境」大樓大廳拿取毒咖啡包及愷他命，及之後指示我攜 帶毒咖啡包及愷他命至「芭蕾城市渡假旅店」與趙俊鴻交易 之人，均為被告。我於同日下午4時許至「總太青境」大樓 大廳後，被告交付毒咖啡包及愷他命給我，並指示我去送貨 交付與購毒者。「總太青境」大樓大廳監視錄影畫面中，被 告手上的紙箱就是放毒品的紙箱，被告將其手上拿的紙箱交 給我，我將該紙箱拿去大廳監視器畫面外的客廳處，該客廳 有一張桌子，我把被告放在紙箱內的毒品拿出來放進我的黑 色袋子內，當時被告亦在場，我把紙箱內的東西放進我的黑 色袋子後，紙箱交給被告拿走等語（見偵23574卷第107至11 3頁；原審卷一第184至197頁；原審卷二第19至24頁）；②於 原審審理時復證稱：108年6月30日下午，微信暱稱「FOODPA NDA空腹熊貓」之語音訊息是被告的聲音，我聽過被告的聲 音，也見過被告本人，所以能夠確定，於108年6月30日下午 ，在「總太青境」大樓大廳，我看到被告所拿手機的畫面， 就是與我聯絡的微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」畫面一樣 等語（見原審卷一第190至192頁）。是依證人蘇○祥所述， 以微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」與證人蘇○祥聯絡之人， 及與證人蘇○祥在「總太青境」大樓大廳碰面並交付毒咖啡 包及愷他命之人，為同一人，即本案被告。
㈡經原審當庭勘驗證人蘇○祥所持有扣案如附表二編號所示手 機內蘇○祥（微信暱稱「祥」）與微信暱稱「FOODPANDA空腹 熊貓」之對話內容（含語音訊息），勘驗結果如下： ⒈日期時間：2019/6/30 15：36至15：40前 FOODPANDA空腹熊貓：這個雨會不會太大？你、你們可以嗎 ？還是不行？【語音訊息】 祥（即蘇○祥，下同）
：我...我現在先趕過去啦。【語音訊 息
】
FOODPANDA空腹熊貓：那，沒關係，你慢慢來沒關係，我是 說這個下、下那麼大的雨，有下很大
嗎？你們再跟我說。【語音訊息】
FOODPANDA空腹熊貓：啊如果你們如果覺得下太大沒辦法送 的話你再跟我講，看是不是晚一點再
那個。【語音訊息】
⒉日期時間：2019/6/30 15：48至16：02前 祥：啊我再差不多...5、6分鐘就到了。 【語音訊息】
祥：剛剛跟暴風雨一樣不好騎。 【語音訊息】
FOODPANDA空腹熊貓：後門哦
FOODPANDA空腹熊貓：沒關係啊沒關係慢慢騎。 【語音訊息】
FOODPANDA空腹熊貓：如果那個，雨太大那沒辦法的話，就 跟我講。【語音訊息】
FOODPANDA空腹熊貓：幫我買兩包菸一下 祥：靠北喔，到了。【語音訊息】
祥：【貼圖】
FOODPANDA空腹熊貓：你要進來前門大廳哪，才不會淋雨。 【語音訊息】
FOODPANDA空腹熊貓：啊你有幫我買嗎？【語音訊息】 祥：還沒"哈哈哈
祥：前面喔
祥：【語音通話，通話時長18秒】
上開所示對話內容（含語音訊息），有原審勘驗筆錄及對話 內容截圖（見原審卷一第205至207頁；原審卷二第15至18頁 ）在卷可憑。
㈢由證人蘇○祥之證述、上開原審勘驗筆錄及蘇○祥與微信暱稱 「FOODPANDA空腹熊貓」之對話內容可知： ⒈被告有於108年6月30日下午，以微信暱稱「FOODPANDA空腹熊 貓」聯絡蘇○祥至「總太青境」大樓大廳碰面並交付毒咖啡 包及愷他命與蘇○祥後，復以微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓 」指示蘇○祥攜帶毒咖啡包及愷他命至「芭蕾城市渡假旅店 」與趙俊鴻碰面交易等情，迭據證人蘇○祥於偵訊及原審證 述明確。
⒉於蘇○祥（微信暱稱「祥」）與微信暱稱「FOODPANDA空腹熊 貓」之對話內容中，蘇○祥表示：「啊我再差不多...5、6分 鐘就到了」等語，微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」即對蘇○ 祥表示：「幫我買兩包菸一下」，於蘇○祥表示：「到了」 等語，微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」即表示：「你要進 來前門大廳哪，才不會淋雨」等語，復詢問：「啊你有幫我 買嗎？」等語。由其等上開對話內容可知，微信暱稱「FOOD
PANDA空腹熊貓」於知道蘇○祥即將於約5、6分鐘後抵達「總 太青境」大樓時，即委託蘇○祥幫忙買菸，並叮嚀蘇○祥當時 在下雨、慢慢騎車，且於蘇○祥告知抵達後，依「總太青境 」大樓格局指引蘇○祥應如何進入該大樓大廳才不會淋雨， 甚至再次確認蘇○祥是否有幫伊買菸等情，堪認使用微信暱 稱「FOODPANDA空腹熊貓」之人就是即將與蘇○祥見面之人。 而蘇○祥進入「總太青境」大樓大廳後，確係與被告見面， 其等見面之目的在於毒品交付事宜等情，亦據被告供述及證 人蘇○祥證述明確，並有「總太青境」大樓電梯內及大廳之 監視器畫面截圖、原審當庭勘驗「總太青境」大樓大廳監視 器畫面之勘驗筆錄及監視錄影畫面截圖在卷可憑，有如前述 ，足堪佐證證人蘇○祥所述被告使用微信暱稱「FOODPANDA空 腹熊貓」與其聯絡並碰面交付毒品等情為真。
⒊被告為警查獲時所查扣之手機微信內並無暱稱「FOODPANDA空 腹熊貓」之微信聯絡人，亦無其所述與微信暱稱「FOODPAND A空腹熊貓」購買毒品之通訊紀錄，此有被告之警詢筆錄可 稽（見偵23574卷第53至57頁）。又倘如被告所辯情節，當 時被告與蘇○祥係分別與使用微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓 」之其他第三人聯絡，經該第三人為其等聯繫而約在上址「 總太青境」大樓大廳見面，則衡情，該第三人既不在場，又 豈需於蘇○祥前往「總太青境」大樓大廳途中，要求蘇○祥幫 忙買菸，復於蘇○祥表示「到了」後，急於詢問確認蘇○祥是 否有幫其買菸，更無可能如親臨實境般的指引蘇○祥如何進 入「總太青境」大樓大廳才不會淋雨，斟酌上情，更堪認證 人蘇○祥所述被告就是使用微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」 與其聯絡、與其碰面交付毒品及指示其販賣毒品之人等情確 屬無訛。從而，被告於上開時間使用微信暱稱「FOODPANDA 空腹熊貓」聯絡蘇○祥（微信暱稱「祥」）至「總太青境」 大樓大廳後，交付毒咖啡包及愷他命與蘇○祥後，復以微信 暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」指示蘇○祥攜帶毒咖啡包及愷他 命至「芭蕾城市渡假旅店」與趙俊鴻碰面，蘇○祥依指示攜 帶毒咖啡包及愷他命抵達「芭蕾城市渡假旅店」時，遭埋伏 之員警當場查獲，因而販賣未遂之事實，堪可認定。被告所 辯：我不是使用微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」與被告聯 絡之人，我是向蘇○祥購買毒品，不是販賣或交付毒品給蘇○ 祥云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣證人蘇○祥於偵訊及原審審理時之證述，均已具結擔保其證言 之真實性而證述明確（見偵23574卷第115頁；原審卷一第20 3頁；原審卷二第45頁），酌以證人蘇○祥與被告間並無恩怨 仇隙糾紛，衡情，證人蘇○祥當無甘冒偽證之處罰而故意誣
陷被告之可能。至於犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，可減輕或免除其刑，乃毒品危害防制條例第17條第1 項所定鼓勵供出毒品來源之規定，尚無從僅因供出來源有可 能可以適用上開減免其刑規定，即逕予推認證人蘇○祥定會 為不實之證言。是辯護意旨逕以證人蘇○祥有供出上手可減 免其刑之誘因，遽認其證述不實云云，亦非可採。 ㈤辯護意旨雖又稱：蘇○祥與微信暱稱「FOODPANDA空腹熊貓」 之微信對話紀錄中，蘇○祥有詢問「要什麼？」、「三十分 鐘」，此乃詢問「總太青境」需要什麼東西，顯然蘇○祥是 要送毒品到「總太青境」大樓去，並不是要去那邊拿毒品云 云。惟查：辯護意旨所指上開微信對話內容，對話時間為10 8年6月27日（見偵23574卷第307頁；原審卷第69頁），並非 本案案發當日（即108年6月30日）之對話，核與蘇○祥於本 案案發當日（即108年6月30日）為何前往「總太青境」大樓 無關，辯護意旨上開主張亦非可採。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉 讓罪論處。又販賣第二級、第三級毒品均係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第 二級、第三級毒品之販賣，查緝甚嚴，販賣第二級、第三級 毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重刑而販賣第二級、第三級毒品。酌以本案證人即共犯蘇○ 祥擔任送貨者角色，亦可獲取部分販賣報酬，此據證人蘇○ 祥證述明確（見原審卷一第191頁），益徵被告就前揭販賣 第二級、第三級毒品之行為具有營利之意圖至明。五、綜上所述，前揭被告所辯及辯護意旨，均非可採。本案事證 明確，被告上開同時販賣第二級、第三級毒品之犯行，堪可 認定，應予依法論科。
參、論罪說明：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項及第17條第2項等規定，已於109年1月 15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。其中：①修正前 毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千5百萬元以下罰金」；②毒品危害防制條例第4 條第3項 規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定為「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」；③修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較前揭修 正前、後規定可知：①毒品危害防制條例第4條第2項規定（ 販賣第二級毒品）之構成要件未變更，然有期徒刑及得併科 罰金之刑度均較修正前提高；②毒品危害防制條例第4條第3 項規定（販賣第三級毒品）之構成要件未變更，然得併科罰 金之刑度較修正前提高；③毒品危害防制條例第17條第2項規 定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中 」均自白者，始減輕其刑。是上開規定，經比較新舊法結果 ，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1項 前段規定，均應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項及第17條第2項規定。二、按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymet hamphetamine、MDMA）、愷他命（Ketamine）分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱依毒品成癮性、濫 用性及對社會危害性而分級管制之第二級毒品、第三級毒品 ，均不得販賣，第二級毒品亦不得非法持有。是核被告所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級 毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。至於被告因販賣而持有第三級毒品部分，並無 證據證明其所持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上，不 構成修正前毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒
品純質淨重20公克以上罪，附此敘明。
三、被告與蘇○祥間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
四、被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三 級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
肆、是否加重或減輕其刑之說明：
一、被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，所生危害較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。二、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告為本案 犯行時，係已滿20歲之成年人，共犯蘇○祥（90年7月生）則 係12歲以上未滿18歲之少年，此固有其等之個人基本資料在 卷可查。然依證人蘇○祥於原審審理時證稱：被告不知道我 未滿18歲，因為我沒有說等語（見原審卷二第24頁），及被 告供稱：我不曉得蘇○祥的年紀，我看不出蘇○祥未滿18歲等 語（見原審卷一第127頁），酌以蘇○祥為本案犯行時，距其 年滿18歲僅差不到1個月，則被告無法明確判別蘇○祥當時係 未滿18歲之少年，核屬可能。是本案尚乏積極證據可證明被 告明知或可得而知蘇○祥係未滿18歲之少年，基於罪疑惟輕 原則，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 加重其刑規定之適用。
三、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。然查，被告於偵查中及審判中均否認本案犯行 ，自無從適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑之規定。
四、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減 輕其刑。本案被告係犯修正前之販賣第二級 毒品未遂罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，須於經適用刑法 第25條第2項規定減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59 條適用之餘地，經衡酌被告販賣毒品，戕害購毒者身心健康
，助長毒品流通，危害社會治安，惡性非輕，且犯後飾詞卸 責，未見悔意，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂就其所犯 修正前之販賣第二級毒品未遂罪，於適用刑法第25條第2項 規定減輕其刑後，仍有過重而情堪憫恕之情形，無適用刑法 第59條規定之餘地。
伍、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項（修正前）、第3項（修正前）、第18條 第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、 第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項等規定，審酌 被告明知第二級、第三級毒品對身心之危害，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第二級、第三級毒品，使購毒 者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有 滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競 爭力；並考量被告本案販賣第二級、第三級毒品之交易對象 僅1人，販賣毒品數量非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、 手段、犯罪後否認犯行之態度，及其智識程度、生活狀況、 素行等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，並就如附表一編號 ㈤所示之物及如附表二編號㈠至㈧、所示之物均宣告沒收，就 如附表二編號㈩所示之物宣告沒收銷燬，及就其餘扣案物敘 明不予沒收之理由（詳如後述）。核原審認事用法及證據取 捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第 57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫 用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量 刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚稱妥適，沒 收與否亦與法有據，並無違誤，應予維持。
二、綜上所述，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行（其辯解及辯護 意旨均不足採，業如前述），尚非可採，是其上訴為無理由 ，應予駁回。
陸、沒收與否之說明：
一、扣案如附表一編號㈤所示之物，係被告所有，且供被告聯繫 與蘇○祥碰面事宜所使用之物，此據被告供述在卷（見原審 卷二第31至32頁），又被告係以前揭方式與蘇○祥共同販賣 第二級、第三級毒品，業經本院認定如前，堪認如附表一編 號㈤所示之物，係供本案共同販賣第二級、第三級毒品犯罪 所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
二、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪 依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收 ， 並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（
最高 法院92年度台上字第6115號號判決意旨參照）。經查 ：
㈠如附表二編號㈠至㈧、㈩所示之物，經送鑑定結果，各如附表二 各該編號之備註欄所示，係被告交與蘇○祥欲販賣與趙俊鴻 及販賣所剩之毒品，此據證人蘇○祥陳明在卷（見原審資料 卷二第78頁）。該等毒品雖為另案查扣之物，且於臺灣臺中 地方法院少年法庭以109年度少訴字第15號蘇○祥販賣毒品案 件判決中已有諭知沒收（見原審不公開資料卷一第41至61頁 ），惟依上開最高法院判決意旨，仍應：①就另案扣案如附 表二編號㈩所示檢出第二級毒品成分之毒咖啡包，依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均宣告沒收銷燬之；②就另案扣案如附表二編號㈠至㈧所 示之第三級毒品愷他命，雖非屬毒品危害防制條例第18條第 1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然因該毒品為不受 法律保護之違禁物，如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項 過苛調節條款之適用，應依刑法第38條第1項之規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。至於鑑驗用罄部分， 則因不復存在，自不為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。 ㈡如附表二編號所示之物，係蘇○祥所有，且供蘇○祥本案共同 販賣第二級、第三級毒品犯罪所用之物，已據證人蘇○祥陳 明在卷（見原審資料卷二第78頁；原審卷一第190、191、19 4、195頁），雖為另案查扣之物，且於臺灣臺中地方法院少 年法庭以109年度少訴字第15號蘇○祥販賣毒品案件判決中已 有諭知沒收（見原審不公開資料卷一第41至61頁），然依上 開最高法院判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之【按少 年蘇○○已於其前揭案件審理時，就其所涉違法行為及沒收事 項進行調查、為權利主張，故非屬刑事訴訟法第455條之12 規定財產可能被沒收之第三人，附此敘明】。
三、至於：①扣案如附表一編號㈠所示之愷他命，依被告所述，係 供其個人施用之毒品（見原審卷一第128頁），復無證據足 證與本案犯罪事實相關；②扣案如附表一編號㈡至㈣所示之物 品，均無證據足證為係供本案犯罪所用或預備之物，或者因 本案犯罪所生或所得之物；③另案扣案如附表二編號㈨所示之 梅錠、如附表二編號所示之現金，均無證據足證與本案之 犯罪事實相關，均無從於本案宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日