臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第167號
上 訴 人
即 被 告 林泓佐
選任辯護人 王捷拓律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度訴字第1410號，中華民國109年12月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5600號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林泓佐明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與陳威儒（所涉 販賣第二級毒品犯行，業經本院以109年度上訴字第342號判 決判處罪刑確定在案）共同基於販賣第二級毒品大麻以營利 之犯意聯絡，由林泓佐負責提供大麻並決定價格，及以其所 有之iPhone 7手機（含門號0000000000號SIM卡1張）與陳威 儒聯繫，陳威儒負責與購毒者聯繫並收取價金，二人即於附 表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣大麻予附表 所示之購毒者，林泓佐並從中分得如附表所示之犯罪所得。 嗣員警於民國108年7月4日中午12時40分許，持法院核發之 搜索票，前往陳威儒位於臺中市○○區○○路000號301室之租屋 處執行搜索，當場查獲陳威儒，並扣得陳威儒用以販賣大麻 之電子秤1臺、夾鍊袋1包、OPPO牌手機1支等物，經陳威儒 供出其毒品來源為林泓佐，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動簽分暨指揮臺中市政府 警察局第一分局移送後偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證
據（含文書證據），被告林泓佐、辯護人及檢察官於本院準 備程序及審理中均同意其證據能力（見本院卷第76至80頁、 121至125頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審暨本院準備 程序及審理時坦承不諱（見他卷第49至65頁、第150至152 頁，原審卷第49至50頁、第106頁、本院卷第76、129頁） ，核與證人陳威儒、陳沛真、陳亮炫於警詢、偵訊中之證 述情節大致相符（陳威儒部分，見他卷第121至125頁，10 8年度偵字第19139號卷【下稱偵卷】第21至28頁、第35至 38頁、第407至412頁、第505至507頁；陳沛真部分，見偵 卷第61至63頁、第397至400頁；陳亮炫部分，見偵卷第39 至44頁、第57至59頁、第309至310頁），並有陳威儒、陳 亮炫、陳沛真之指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳威儒之LINE暱 稱（儒）照片、陳威儒之微信暱稱（william chen）照片 、陳沛真之微信暱稱（CHEN NNNN）照片、林泓佐之LINE 暱稱（林）照片、陳威儒與陳亮炫（暱稱亮）間之微信對 話記錄、陳威儒與陳沛真間之微信對話紀錄、原審法院10 8年聲搜字第965號搜索票、海巡署偵防分署臺中查緝隊搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市○○區○○路000 號3 樓301套房現場查緝照片、本院109年度上訴字第342號判 決書附卷可稽（見偵卷第29至33頁、第45至55頁、第65至 69頁、第71至75頁、第93頁、第133頁、第143至165頁、 第213至第229頁，原審卷第63至69頁），復有電子秤1臺 、夾鍊袋1包、OPPO牌手機1支扣於另案為證，足認被告之 自白與事實相符，堪以採信。
㈡、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必 須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才 可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來 毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機 關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳 播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑
之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必 較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減 分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之 。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以 反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 107 年度台上字第2233號判決參照）。查本件被告夥同陳 威儒與他人進行之毒品交易係有償交易，且被告於原審審 理時供稱：我就本案三次毒品交易，每賣1公克可賺100元 等語在卷（見原審卷第106 頁），可見被告主觀上確有藉 由販賣毒品交易獲取利益之營利意圖。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪部分：
㈠、查被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條 例部分條文業於同年7 月15日生效施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有 明文。而行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時， 除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處 分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人 之法律，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭 會議決議參照）。經查：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」比較新
舊法結果，修正後之規定係將販賣第二級毒品罪之刑度提 高，並未較有利於被告。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之 目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以 被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次 審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官 宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。比較 新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。 ⒊綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害 防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議 及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修 正前之毒品危害防制條例規定做為本件論罪科刑之依據， 先予敘明。
㈡、核被告3次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈢、被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告與陳威儒間，就上開3 次販賣第二級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤、被告所為3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由：
㈠、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查 被告就其所犯之3 次販賣第二級毒品罪，於偵查、原審及 本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其 刑。
㈡、辯護人於原審雖為被告辯護稱：被告於警詢及偵訊中，均 坦承與共犯陳威儒共同販賣毒品，並進行指證，請依毒品 危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。惟按毒品危害 防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品 來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述 減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方
或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果 關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒 品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共 犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非 因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因 果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最 高法院107年度台上字第190號判決參照）。查本件係警方 先於108 年7月4日查獲陳威儒，陳威儒於該日及108年7月 5日警詢中即坦承本案3次販賣第二級毒品犯行，並供出其 毒品來源為LINE暱稱「林」之被告，經檢察官簽分偵辦， 並通知被告到案說明，被告始於109年2月12日警詢及偵訊 中坦承與陳威儒共同為本案3 次販賣第二級毒品之犯行， 有108 年7月4日、108年7月5日警詢筆錄、109年2月12日 警詢及偵訊筆錄可憑（見偵卷第21至28頁、第35至38頁， 他卷第45頁、第49至65頁、第149至152頁），顯見共犯陳 威儒並非因被告之供述而查獲，自無依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑之餘地。至被告於本院雖稱其 已向警方告發毒品來源之上手洪至德，由警方追查該提供 被告毒品之上手，應符合毒品危害防制條例第17條第1項 規定之減輕或免刑要件。然經本院函詢本件移送之臺中市 政府警察局第一分局，及被告前往舉發之內政部警政署保 安警察第三總隊第一大隊，均覆稱尚未查獲該名為洪至德 之毒品上手（見本院卷第51至53、65至67頁）；再於本院 審理前電話詢問該保安警察第三總隊第一大隊，仍回覆尚 未查獲洪至德（見本院卷第107頁），是本件顯未因被告 供出毒品來源而「查獲」上手。而辯護人以辯護意旨狀所 引新聞簡報中所指「洪至德」，於109年6月10日為警查獲 栽種、製造大麻情事，其犯罪時間係在本件被告犯行後所 發生，尚難認與本件被告販賣之毒品有何事實上之關連， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ㈢、辯護人雖另為被告辯護：被告原有正當工作，並努力求學 ，因好奇取得大麻毒品後，因陳威儒之請求始代為向上手 取得轉交販賣，販賣之對象僅有陳沛真、陳威儒，次數僅 有3 次，犯罪情節未至重大，近日並至僑光科技大學國際 貿易四技先修學分班就讀，請依刑法第59條規定酌減其刑 等語（見原審卷第111至112頁、本院卷第133至137頁）。 惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減
輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最 低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第25 12號判決參照）。本院審酌被告所為之販賣毒品犯行，戕 害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當 程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過 遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他 販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般 預防之目的，而被告販賣毒品次數雖非甚多、價量亦非甚 鉅，但非偶一為之（見偵字第19139號卷第25、26、409至 411頁，他字第7709號卷第155至157頁，陳威儒證述，及 他字第7709號卷第55至65頁、第149至151頁，被告供述） ，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之 情，況本院就被告所為之各次販賣第二級毒品犯行，已依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑 ，所得科處之處斷刑，與被告所犯情節相衡，已無過苛而 足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其 刑之必要。
五、原審法院因認被告罪證明確，適用前述論罪科刑法律規定， 以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告明知大麻為第二級毒 品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害 ，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁 物，竟因貪圖不法利益，販賣予他人，行為殊值非難；㈡被 告為高中畢業，之前曾從事水果行、手機配件行、加油站等 工作，目前在至佳營造有限公司擔任董事長助理，並在僑光 科技大學國際貿易四技先修學分班就讀，家中有祖母、父母 、姊弟需其扶養照顧（見原審卷第59至61頁之勞保資料及報 考資料、第107頁、第115頁之課程表）之智識程度及生活狀 況；㈢被告犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，就其所犯 各罪，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期 徒刑4年，以示懲儆。另就沒收部分，敘明：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 查被告係使用其所有之iPhone 7手機（含門號0000000000 號SIM卡1張）與陳威儒聯繫本案各次販賣第二級毒品事宜 ，此據被告供承在卷（見原審卷第49頁），該手機雖未扣
案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，併依刑法第38條第4 項規定宣告於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1 項前段、第3項定有明文。而最高法院往昔採連帶 沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，已不再援用或不再供 參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所 得部分而為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決 議參照）。查被告就附表編號1至3所示之販賣第二級毒品 交易，依序分得3200元、800元、800元之買賣價金，業據 被告陳明在卷（見原審卷第106 頁），該等價金即係被告 之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段 、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢扣於另案之電子秤1臺、夾鍊袋1包、OPPO牌手機1支等物， 固據共犯陳威儒供稱係其所有，用於本案販賣第二級毒品 交易（見偵卷第22頁），然該等物品均經本院109年度上 訴字第342號判決宣告沒收確定在案（見原審卷第63至69 頁），自無於本案重複宣告沒收之必要。
經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，而無過苛 之虞，應予維持。被告上訴意旨仍執前揭辯護等詞，指摘原 判決不當，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 5 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
編號 時間/地點 購毒者 交易方式 林泓佐之犯罪所得（新臺幣） 主 文 1 108年2月3日凌晨0時31分許；臺中市○○區○○路0段00巷00號陳沛真之租屋處外 陳沛真 陳威儒自108年2月2日上午5時59分許起，透過通訊軟體微信與陳沛真聯繫毒品交易事宜後，再透過通訊軟體LINE與林泓佐聯繫，由林泓佐將待販售之大麻攜至位於臺中市○○區○○街00巷0號之刺青店，交給陳威儒，陳威儒再於左列時地，將大麻4公克販賣交付予陳沛真，並向陳沛真收取3600元。 3200元 林泓佐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之iPhone 7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及犯罪所得新臺幣參仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年2月17日凌晨3時23分許；臺中市○○區○○路000 號陳威儒之租屋處外 陳沛真 陳威儒自108年2月17日凌晨2時22分許起，透過通訊軟體微信與陳沛真聯繫毒品交易事宜後，再透過通訊軟體LINE與林泓佐聯繫，由林泓佐將待販售之大麻持往陳威儒位於臺中市○○區○○路000 號之租屋處前，交給陳威儒，陳威儒再於左列時地，將大麻1公克販賣交付予陳沛真，並向陳沛真收取900元。 800元 林泓佐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之iPhone 7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及犯罪所得新臺幣捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 108年3月14日晚間9時35分許；臺中市○○區○○街00巷0 號刺青店旁之巷弄內 陳亮炫 陳威儒於108年3月14日下午，經不詳姓名年籍之友人告知有購毒者（即陳亮炫）將購買大麻一事後，隨即透過通訊軟體LINE與林泓佐聯繫，由林泓佐將待販售之大麻持往位於臺中市○○區○○街00巷0 號之刺青店，交給陳威儒，再由陳威儒於左列時地，將大麻1 公克販賣交付予陳亮炫，並向陳亮炫收取1000元。 800元 林泓佐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之iPhone 7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及犯罪所得新臺幣捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
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