臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第37號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳宜鴻
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院109年度易
字第135號中華民國109年11月18日第一審刑事判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3960號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳宜鴻犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾伍萬參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳宜鴻於民國108 年4 月14日晚間，在高雄市參加聚會結識 徐孟傑，明知其並無與徐孟傑投資博奕事業之意願，竟基於 意圖為自己不法所有之犯意，於翌日即同年月15日14時許， 駕車搭載徐孟傑返回徐孟傑位於南投縣○○鎮○○路000 ○0 號 住處途中，向徐孟傑佯稱：我有在經營網路賭博，如果參與 投資經營博弈網站可獲取豐厚利潤云云，致使徐孟傑誤信為 真，而陷於錯誤，陸續於附表所示之日期，以附表所示之方 式將附表所示合計新臺幣（下同）653,000元交付予陳宜鴻 ，陳宜鴻因而向徐孟傑詐得653,000元得逞。二、陳宜鴻明知其所有而借用許完如登記之車號000-0000號自用 小客車，並未曾出借予徐孟傑使用，徐孟傑亦未曾因駕駛上 開小客車發生道路交通事故，竟與徐孟傑共同意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，推由徐孟傑於108 年6 月27日19時許， 在徐孟傑位於南投縣○○鎮○○路000 ○0 號住處內，向徐孟傑 父親即徐崑輝佯稱：我於108 年4 月15日15時14分，駕駛車 號000-0000號自用小客車搭載陳宜鴻，行經國道一號高速公 路信義路段時發生車禍，需要賠償車主30萬元云云，致徐崑 輝誤認其子徐孟傑需向車主負損害賠償任，而陷於錯誤，徐 崑輝乃於同年6 月28日20時許，陪同徐孟傑至南投縣政府警 察局埔里分局愛蘭派出所，與陳宜鴻、不知情之許完如洽談
和解事宜，徐崑輝並當場交付現金23萬元予許完如，許完如 請點無訛後，將之轉交予陳宜鴻，陳宜鴻與徐孟傑因而共同 向徐崑輝詐得23萬元得逞。嗣因徐崑輝察覺有異，質問徐孟 傑，始知受騙。
三、案經徐崑輝、徐孟傑委由宋永祥律師、鄭志誠律師訴由南投 縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力
㈠以下援引被告陳宜鴻之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦未爭執其 陳述之任意性（見本院卷第47 頁），又有其他事證足以補 強被告之自白，確屬真實可信，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於 審判外之供述證據，因被告於本院準備程序中表示：同意有 證據能力等語（見本院卷第47頁至第50頁），且於本院審理 期間未曾聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情 況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。 ㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具 有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之 事由，且檢察官與被告於本院審理期間對該等資料之證據能 力，均未爭執，且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定 ，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書
，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據與理由：
訊據被告對於「犯罪事實」欄至所載之犯罪事實，於原審 及本院準備程序中，均坦承不諱（見原審卷第150頁至第151 頁、第162頁、本院卷第46頁），核與證人即告訴人徐崑輝 、徐孟傑、證人即車號000-0000號自用小客車登記車主許完 如於警詢及偵查中之證述情節（見警卷第1頁至3 頁、第6 頁至9 頁、第12頁至18頁、第28頁至31頁，偵卷第12頁至16 頁、第34頁至39頁），大致相符，並有108 年6 月28日和解 書1 份、存簿內頁影本1 份、郵政自動櫃員機交易明細表3 紙、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表1 紙、埔里中心碑 郵局無摺存款收執聯1 紙、信用卡簽帳單3 紙、國泰世華銀 行網路銀行截圖1 張、南投縣政府警察局埔里分局愛蘭派出 所金融機構聯防機制通報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格 式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表1 份、「泰金888 」 網頁及賭客登入畫面截圖共11張、LINE群組「one 信用球百 車討論區」、「two 信用球百車討論區」截圖8 張、陳宜鴻 於「泰金888 」之歷史總帳截圖30張、中華郵政股份有限公 司臺中郵局108 年8 月2 日中管字第1081801255號函檢附陳 清福帳號000-00000000000000號之開戶資料及交易明細1 份 、徐孟傑之匯款明細資料表1 份、道路交通事故現場圖、車 牌號碼000-0000號自用小客車行照翻拍照片各1 張、徐孟傑 與陳宜鴻之LINE對話紀錄1 份、車牌號碼000-0000號汽車基 本資料及車輛紀錄1 份、徐孟傑之國泰世華銀行存簿內頁影 本1 份、中華郵政股份有限公司臺中郵局109 年9 月29日中 管字第1091801555號函檢附陳清福之客戶歷史交易清單1 份 附卷可稽（見警卷第4 頁至5 頁、第10頁至11頁、第32頁至 99頁，偵查卷第28頁至30頁、第52頁至61頁、第64頁、第68 頁，原審卷第109 頁至129 頁），足認被告前揭自白均核與 事實相符。從而，本案事證明確，被告上揭2次詐欺取財犯 行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就「犯罪事實」欄至所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡告訴人徐孟傑於附表所示之緊密時間，遭被告施以投資博奕 事業之同一詐術，致其基於單一受騙事由而接連交付或轉帳 如附表所示之款項，顯係基於同一犯意及利用同一機會所為 ，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應為數個舉動 之接續施行，屬接續犯，而論以一罪。
㈢被告就「犯罪事實」欄之詐欺取財犯行，與徐孟傑之間，具 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告就「犯罪事實」欄至所示共計2次詐欺取財犯行，侵害 不同告訴人之財產法益，而犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
四、撤銷改判：
㈠原判決認被告所犯上開二次詐欺取財犯行，均事證明確，而 依法論科，固非無見。惟查，刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應 依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整 體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕 重得宜，以契合社會之法律感情。而量刑之輕重，固屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平 原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。 所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之 適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之 程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，應從實質上加以 客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處（ 最高法院102 年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）。被 告向告訴人徐孟傑詐得之金額非少，告訴人徐孟傑更因資金 不足，而聯手被告向自己的父親行騙，足認被告向告訴人徐 孟傑詐得的財物，已造成告訴人徐孟傑嚴重的經濟負荷，原 判決就此部分僅量處有期徒刑6月，自嫌過輕。又被告事後 曾以電話聯繫告訴人徐崑輝洽談和解事宜，經告訴人徐崑輝 表示：「如果你的錢都不拿過來，那我們就是大家法院見啦 」等語時，挑釁表示：「我可以跟你講你去告啊，我拿你的 錢去易科罰金我還划得來的啦」、「要告‧‧‧你兒子死第一 個」等語，此經本院勘驗告訴人徐崑輝提出其與被告間通話 的錄音光碟1片附卷可證（見本院卷第84頁至第85頁），除 語帶威脅外，更明確表達原審判決的刑度，仍可使其保有部 分的犯罪利益，而對其並無影響，足認原判決就「犯罪事實 」欄至所判處之刑度，如准予易科罰金，換算其數額遠低 於被告之詐騙所得，難以對被告造成威嚇的效果，且使犯罪 被害人難以感受法律正義，而不符罪刑相當之原則。故檢察 官以原判決量刑過輕為由，提起上訴，為有理由，自應由本 院將原判決予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告曾因恐嚇取財、妨害風化等案件，經法院分別 判處有期徒刑，並均執行完畢之紀錄（均不構成累犯），此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足認被告素 行非佳，且被告正值青壯，不思以正當方法賺取自身所需財
物，以謊稱投資博奕事業為手段，向告訴人徐孟傑詐得如附 表所示之財物，其詐得數額非少，且其聯手徐孟傑以洽談賠 償車主損失為由，向告訴人徐崑輝詐得23萬元財物之犯罪手 段與情節，亦非輕微，原不宜輕罰，惟念及被告於法院審理 期間，業已坦承犯行，尚非全無悔意，並節約有限的司法資 源，且犯罪手段，尚屬和平，並斟酌被告的犯罪手段、情節 、犯罪造成的損害、迄今仍未與告訴人徐孟傑、徐崑輝成立 和解或調解，亦未付出任何努力賠償告訴人徐孟傑、徐崑輝 所受財物損失，以及被告於原審自陳最高學歷為高職肄業， 離婚，育有兩個小孩，現由前妻負責照顧，從事板模工作， 經濟狀況勉持之智識程度與家庭經濟生活狀況（見原審卷第 163 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並 就「犯罪事實」欄部分之宣告刑，諭知易科罰金之折算標 準。因被告所犯上開二罪，同時存有得易科罰金與不得易科 罰金之情形，依刑法第50條第1 項但書之規定，本院不得就 被告所犯上開各罪合併定其應執行刑，附此敘明。 ㈢被告向告訴人徐孟傑詐得如附表所示之653,000元，以及向告 訴人徐崑輝詐得之23萬元，分別為被告犯「犯罪事實」欄 至所示犯罪之所得，迄今未合法發還告訴人徐孟傑、徐崑 輝，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣 告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其 價額。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官張弘昌提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 美 珍
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 交付金額 交付方式 1 108 年4 月15日某時 15,000元 徐孟傑在南投縣○○鎮○○街00○0 號統一超商內，自其臺灣中小企業銀行帳號00000000000 號帳戶提領現金後，將現金交予陳宜鴻。 2 108 年4 月16日17時59分18秒許 3萬元 徐孟傑在南投縣○○鎮○○街000 號郵局ATM 自動櫃員機，自其臺灣中小企業銀行帳號00000000000 號帳戶【起訴書誤載為玉山銀行帳戶，應予更正】匯款至陳宜鴻所管領而以陳清福名義申辦之郵局帳戶（帳號00000000000000號）。 3 108 年4 月16日18時1分43秒許 3萬元 徐孟傑在南投縣○○鎮○○街000 號郵局ATM 自動櫃員機，自其玉山銀行帳號000000000000號帳戶【起訴書誤載為臺灣中小企業銀行帳戶，應予更正】匯款至上開陳清福郵局帳戶。 4 108 年4 月17日7 時45分許 1萬元 徐孟傑在某中國信託商業銀行之ATM 自動櫃員機，自其玉山銀行帳號000000000000號帳戶匯款至上開陳清福郵局帳戶。 5 108 年4 月17日19時54分35秒許 3萬元 徐孟傑在南投縣○○鎮○○街000 號郵局ATM 自動櫃員機，自其郵局帳號00000000000000號帳戶匯款至上開陳清福郵局帳戶。 6 108 年4 月18日8時39分46秒許 1萬元 徐孟傑在南投縣埔里中心碑郵局，以無摺存款方式存入上開陳清福郵局帳戶。 7 108 年5 月20日13時18分許、13時30分許【起訴書誤載為13時20分，應予更正】 15萬元 徐孟傑在臺中市某洋酒商，以刷信用卡84,000元、8 萬元換取現金15萬元交予陳宜鴻。 8 108 年5 月27日12時26分許 7萬元 徐孟傑在臺中市家樂福文心店，以刷信用卡77,000元換取現金7 萬元交予陳宜鴻。 9 108 年6 月3 日9時47分39秒許【起訴書誤載為12時25分，應予更正】 295,000元 徐孟傑以網路銀行自其國泰世華銀行帳號00000-0000000 號帳戶匯款至上開陳清福郵局帳戶。 10 108 年6 月27日某時許 13,000元 徐孟傑在某處ATM 自動櫃員機，自其國泰世華銀行帳號00000-0000000 號帳戶匯款至上開陳清福郵局帳戶。
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