臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第263號
上 訴 人
即 被 告 賴奎榕
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易
字第3543號中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署107年度偵字第17333號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴奎榕為臺中市○區○○路000號1樓「喬安格斯珠寶有限公 司」（業經命令解散）負責人，平日以經營珠寶及飾品加工 等為業，為從事業務之人，於民國 106年6、7月間，在臺中 市市○路00號23樓，以新臺幣（下同）35萬元之價格，出售 2克拉之裸鑽予林瓊婉，同時遊說林瓊婉以3萬5000元之代價 ，委託賴奎榕鑲嵌加工製成戒指，其後賴奎榕因故失約未能 完成鑲嵌加工，於107年1月間，將上開裸鑽返還林瓊婉。詎 賴奎榕再於同年月18日，再度向林瓊婉表明願繼續完成鑲嵌 加工，並於同年月22日前交貨，經林瓊婉同意並交付上開裸 鑽後，賴奎榕竟意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有 上開屬於林瓊婉所有之裸鑽予以侵吞入己，下落不明，嗣經 林瓊婉多次詢問未果，提出本件告訴後，賴奎榕始於臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查中提出另只等級不相符之鑽戒1只 掩飾上情。
二、案經林瓊婉委任熊治璿律師、熊霈淳律師告訴臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本案卷附全球寶石鑑定研習中心鑑定書係告訴人於偵查中私 自委請該研習中心進行鑑定後，由該機構所出具之鑑定結果 ，核與刑事訴訟法第198條、第202條規定不符，且上訴人即 被告（下稱被告）賴奎榕爭執其證據能力，應認上開鑑定書 無證據能力。至於卷附中國寶石鑑定顧問公司109年7月28日
D-000000C號鑑定書則係由被告與告訴人林瓊婉協議，由被 告先確認告訴人提出送鑑之鑽石戒指屬被告於107年7月3日 於本案檢察官偵查時當庭交付之鑽戒，並同意以該鑽戒送往 中國寶石鑑定顧問公司鑑定，且同意此份鑑定報告書可作為 本案之證據，此有經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人曾郁 智公證係由被告親自簽名之聲明書可稽（見原審卷第257頁 ），是中國寶石鑑定顧問公司之上開鑑定書應認有證據能力 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。除上述證據外，本案判決以下所 引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察 官、被告均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均 未聲明異議，本院審酌此等證據作成時，並無違法取證或不 當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據 能力。
三、本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第 159條 第 1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證 據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告未於本院審理中到庭陳述，然據其所提上訴理由狀辯稱 ：其係以相同之裸鑽返還告訴人云云；且被告於原審固坦承 為「喬安格斯珠寶有限公司」之負責人，並於 106年6、7月 間，在臺中ＯＯ○路00號23樓，以35萬元之價格，出售 2克拉 之裸鑽予告訴人林瓊婉，同時遊說告訴人以 3萬5000元之代 價，委託被告鑲嵌加工製成戒指，其後被告因故失約未能完 成鑲嵌加工，於107年1月間，將上開裸鑽返還告訴人。再於 同年月18日，再度向告訴人表明願繼續完成鑲嵌加工，並於 同年月22日前交貨，經告訴人同意後交付上開裸鑽予被告等 情，然矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊於偵查中交 還給告訴人之裸鑽係最初出售予告訴人之同一顆裸鑽，並無 以等級較差之裸鑽混充云云。惟查：
(一)被告為「喬安格斯珠寶有限公司」之負責人，並於106年6、 7月間，在臺中市市○路00號23樓，以35萬元之價格，出售2
克拉之裸鑽予告訴人，同時遊說告訴人以 3萬5000元之代價 ，委託被告鑲嵌加工製成戒指，其後被告因故失約未能完成 鑲嵌加工，於107年1月間，將上開裸鑽返還予告訴人。再於 同年月18日，再度向告訴人表明願繼續完成鑲嵌加工，並於 同年月22日前交貨，經告訴人同意後交付上開裸鑽予被告等 情，業據被告自承在卷（見原審卷第74至75頁），核與告訴 人證述情節相符（見偵卷第24至25、27至28頁），復有喬安 格斯珠寶訂單影本、借據影本在卷可稽（見偵卷第9、11之2 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，此部分事實應 堪認定。
(二)嗣被告未再返還告訴人系爭裸鑽，並以等級不相同之裸鑽混 充乙節，業據告訴人於偵查中證稱：被告於最初賣系爭裸鑽 予伊時，有交付一份永久鑽石鑑定中心出具之鑽石等級報告 ，之後伊自行將被告於偵查中返還予伊之裸鑽送交全球寶石 鑑定中心鑑定，級數差了4級，淨度也差了3級，價值僅有約 20萬元等語（見偵卷第27頁），並有永久寶石鑑定中心鑑定 書附卷可稽（參偵卷第35至36頁）。且於原審審理中，被告 與告訴人於109年7月28日上午10時30分至臺北地方法院所屬 民間公證人曾郁智事務所，經被告當場確認告訴人攜帶之鑽 石與 107年7月3日偵查庭交付之鑽石為同一顆，而於公證人 曾郁智前簽署聲明書同意系爭鑽石送往中國寶石鑑定顧問公 司鑑定乙節，有北院民認智字109年度109549號聲明書可稽 。而上開被告於偵查中返還予告訴人之鑽石，經送中國寶石 鑑定顧問公司鑑定，鑑定結果鑽石尺寸：7.85-7.92x5.05 m m、淨度等級：SI-1、顏色等級：K（FaintYellow）等節， 有中國寶石鑑定顧問公司 109年7月28日D-000000C號鑑定書 可佐（參本院卷第259頁）。觀諸中國寶石鑑定顧問公司與 被告最初出售系爭裸鑽石交付予告訴人之永久寶石鑑定中心 之報告，其中就鑽石之尺寸、淨度等級及顏色等級均不相同 ，自難認被告於偵查中返還之鑽石與其最初出售時交付之系 爭裸鑽相同，告訴人上開證述自屬有據，被告於偵查中返還 予告訴人之鑽石與系爭裸鑽非同一顆，至臻明確。(三)至被告於原審抗辯告訴人送交全球寶石鑑定研習中心鑑定時 並未將戒臺拆除，該鑑定報告自無可採云云，然全球寶石鑑 定研習中心確有將戒臺拆除後僅就鑽石部分鑑定乙節，有全 球寶石鑑定研習中107年8月13日附卷可參（見偵卷第38頁） ，況被告亦自承於審理中送請中國寶石鑑定顧問公司鑑定時 ，有將戒臺拆除，僅就鑽石做鑑定等語（見原審卷第 335頁 ），然鑑定結果亦與被告出具之永久寶石鑑定中心之報告不 相同，足見被告上開抗辯僅係其臆測之詞，自難採憑。
(四)綜上，被告所辯顯係事後卸責之詞，要無可採。本案事證明 確，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查被告行為後，刑法第336條於108年12月25日修正公布，並 於同年月27日施行。修正前刑法第336條第2項：「對於業務 上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處 6月以上、5年以下 有期徒刑，得併科 3千元以下罰金。」，上揭修正前刑法第 336條第2項所定之罰金數額，依刑法施行法第 1條之1第2項 本文，就所定數額提高為30倍。修正後刑法第336條第2項： 「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上 5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」。是上開修正 規定僅係將罰金依刑法施行法第 1條之1第2項本文，修正提 高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，於本案尚不生 新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法。
(二)核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。至被告 侵占系爭裸鑽後，於偵查中返還等級不相同之裸鑽予告訴人 部分，應係前一侵占行為之延續，且未加深前一行為造成之 損害或引發新的法益侵害，應屬「不罰之後行為」，故僅就 前一行為予以評價而論以一罪，附此敘明。
三、原審審理結果，認被告上揭犯行事證明確，適用刑法第336 條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項 ，刑法施行法第1條之1第1項，以行為人之責任為基礎，審 酌被告正值青壯，不思正途獲取財物，於販售系爭裸鑽後， 以各種方法使告訴人再交付系爭裸鑽，嗣即侵占入己，未予 返還，侵害告訴人之財產權，所為應予非難。被告犯後飾詞 狡卸，且未能與告訴人達成和解，雖於原審最後 1次審理程 序表示願將偵查中交付予告訴人之鑽石以原價購回，然為告 訴人所拒絕，故而未能調解成立，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段、侵占物品之價值，暨其自述大學畢業之智識程度 ，現從事珠寶業，未婚、無子女，須扶養父母（見原審卷第 340頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科 罰金之折算標準。就沒收部分，敘明：未扣案被告侵占之系 爭裸鑽，尚未返還予告訴人，業如前述，則系爭裸鑽為被告 之本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至被告以等級不相同之鑽石於偵 查中交付予告訴人，現由告訴人保存，尚非刑法第38條之1 第5項規定之將犯罪所得返還予告訴人之情形，則此鑽石應 為何人所有，自應由被告與告訴人循民事訴訟途徑解決，附
此敘明。核其採證認事用法俱無違誤，量刑亦堪認符合罪刑 相當原則、比例原則、公平原則，應可維持。被告上訴，猶 執陳詞置辯，否認犯罪，並無可採。從而，其上訴為無理由 ，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由於本院審理中不到庭，爰不待 其陳述，逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文 。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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