臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第135號
上 訴 人
即 被 告 簡麗鳳
選任辯護人 鍾錫資律師（法扶律師）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院109年度易字第1
42號中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投
地方檢察署108年度偵字第5240號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯竊盜罪，累犯，處罰金新臺幣伍仟元。未扣案之犯罪所得安眠藥捌顆沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○與乙○○為朋友，平日2人經常互入家中往來。於民國108 年9 21日下午1時許，丙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重 型機車，前往南投縣○○市○○路00號陳偉伶住處，欲尋找陳偉 伶，見然陳偉伶不在家，僅有陳偉伶之子魏○辰（103年4月 出生，年籍資料詳卷），竟意圖為自己不法之所有，萌生竊 盜之犯意，徒手竊取屋內陳偉伶配偶所有安眠藥8顆。嗣於 陳偉伶回家，發現放置安眠藥及上開包包地方凌亂，詢問丙 ○○是否有拿安眠藥，丙○○否認後旋即於同日下午3時許，騎 上開機車離去。嗣因乙○○發現財物遭竊，並於丙○○住處發現 同款8顆安眠藥，報警處理而查悉上情。
二、案經陳偉伶訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案告訴人即證人乙○○、證人魏○辰於警詢中所為之陳述 ，均為審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，被告辯護人表 示此部分陳述無證據能力，經核無法定傳聞法則例外情形， 依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人乙○○、魏○辰於警詢 中所為之陳述均認無證據能力（證明被告有罪部分）。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法
第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，固非無證據能力。然為保障被告詰問權之行使及經由交 互詰問以發見真實之目的，故檢察官於偵查中訊問證人時， 如於審判中，已依法傳喚該證人到場具結，使被告或其辯護 人針對該證人於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰 問權之機會，應認為係依法應於審判期日調查而予合法調查 之證據，自得以作為判斷之依據。證人陳偉伶於偵查中經具 結而為陳述（偵卷第9至13頁），並於原審審理時，證人陳 偉伶已經檢察官聲請傳喚作證，而予被告詰問之機會，被告 及其辯護人亦未指出上開證人偵查中之陳述，有何顯不可信 之情況，依上說明，證人陳偉伶於偵查中之證述，即屬經合 法調查之證據，自得作為判斷之依據。辯護人辯稱證人陳偉 伶於偵查中之證述無證據能力，應無可採。
三、檢察官、被告及辯護人於本院，對於其他本件相關具傳聞性 質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供 述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據 。
貳、實體部分：
一、訊之被告固坦承於上開時間，進入陳偉伶住處房間內及取得 上開安眠藥8 顆等事實，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：當 日我去陳偉伶房間，是陳偉伶帶我進去的；安眠藥是陳偉伶 給我的，叫我不要跟她老公說，不然她老公會打她，卷內證 據僅能證明被告有至陳偉伶住處及進入上址住處房間，無法 證明被告有竊盜犯行，陳偉伶亦未親眼目睹犯罪事實，僅聽 魏○辰說法，而魏○辰為兒童，容易受到暗示，證詞有缺失， 又依證人簡敬文說詞，完全否認陳偉伶所述之事實，本案證 據不足等語。經查：
㈠被告於上開時間，騎乘上開機車，前往南投縣○○市○○路00號 陳偉伶住處，拿取安眠藥8顆等情，業據被告坦承在卷，核 與證人即陳偉伶之子魏○辰證述相符（原審卷第117 、127 、131 至132 頁），並有南投縣政府警察局南投分局鳳鳴派 出所照片11張及車輛詳細資料報表1 份在卷可稽（警卷第23 至29頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡關於被告所拿取之安眠藥8顆，為被告所竊取一情，業據證人 魏○辰、陳偉伶於證述甚詳。證人魏○辰於原審證稱：被告有 進去我們房間，進去我們房間後，我看見被告偷拿我媽媽放 衣服旁邊我爸爸吃的藥，被告拿藥時後有藥掉在地上，我跟 被告講不能拿，被告沒有理我；被告找媽媽時候，媽媽不會 拿東西給被告帶回去等語（原審卷第129至131頁）；證人陳 偉伶於偵查及原審證述：我回家時就看到被告在我家中，我
就問她說妳怎麼沒打電話就自己跑來，被告沒有回答我，接 著我進去房間，發現房間我先生放精神科藥物櫃子上是凌亂 的，平常我們放包包和衣物地方，是小朋友不會去碰，也是 凌亂的，我就問被告我房間怎麼會這樣，是否有拿我先生的 藥，我看被告神情慌張，她說沒有沒有，她說妳回來之前， 我沒有進妳房間，因為我當天早上才替我先生配藥，所以我 很清楚藥袋內有多少藥量，我回家發現很明顯一排8 顆安眠 藥不見，被告否認拿安眠藥後，就說時間那麼晚了，神情慌 張拿她包包就快跑出去。我懷疑被告有拿我先生安眠藥，把 我疑問問我兒子魏○辰，魏○辰說被告有進來，他說被告還自 己去拿爸爸的藥，他有跟被告說不可以這樣，被告沒有理他 。我有到被告住處，在他家電視櫃上小熊玩偶後方發現8顆 跟我先生一模一樣的安眠藥，我就告訴被告說怎麼那麼剛好 ，昨天我先生8顆安眠藥不見，妳家剛好也有一模一樣安眠 藥8顆，被告就說我不是在妳家拿的，是跟朋友買的等語（ 偵卷第10至11頁；原審卷第115至126頁），並於原審審理時 另證稱：我沒有答應被告提供安眠藥給她等語（原審卷第11 5、126 頁），可證被告未經告訴人同意，而進入陳偉伶房 間竊取安眠藥8顆等情。
㈢又證人即被告兒子簡敬文雖於原審證稱：陳偉伶到我們家去 找被告談這件案子，我有在場，有提到偷竊，但我忘記他們 說的內容，陳偉伶應該有看到我們家電視櫃上面的安眠藥等 語（原審卷第137至138頁），核與證人陳偉伶上開證述相符 ，可知陳偉伶於發現安眠藥8顆失竊後，確實曾去被告家質 問，並發現被告家中有上開安眠藥8顆等情。如果該安眠藥8 顆是陳偉伶提供予被告，則陳偉伶何須向被告質問，更可以 證明陳偉伶並未同意給被告安眠藥8顆之事實。 ㈣被告雖以前詞置辯，且證人簡敬文亦於原審證稱：案發當日 我問被告去哪裡，被告說去陳偉伶家，說陳偉伶拿安眠藥給 她；陳偉伶會送安眠藥給被告，有時候就會拿給被告云云（ 原審卷第139至140頁）。然查：
⒈被告於警詢時供稱：我有去陳偉伶家，是陳偉伶叫我去他 們家拿安眠藥，當時他們家門鎖著，我沒有進去云云（警 卷第3至4頁），但於偵查中先供稱：我沒有進入陳偉伶住 處云云（偵卷第9頁），後又改稱：我在陳偉伶住處廚房 煮麵給陳偉伶吃云云（偵卷第9頁），復於原審供稱：當 日我確實有去陳偉伶家，去她家煮麵，去陳偉伶房間時， 是陳偉伶帶我進去云云（原審卷第145頁），顯見被告前 後供詞反覆，且與證人魏○辰證詞亦不相符，顯難採信； 倘若被告係陳偉伶通知其去拿安眠藥，為何於警詢時及偵
查中均曾否認進入陳偉伶住家中？再參以被告於警詢中自 白：我有向我兒子簡敬文承認竊取安眠藥等語（警卷第5 頁），顯見並非陳偉伶通知被告至其住家拿安眠藥。 ⒉又證人簡敬文雖證述聽聞被告說陳偉伶拿藥給她云云。惟 此為證人簡敬文聽聞被告轉述之言，並非證人簡敬文親見 親聞之事，尚難以此作為被告有利之證據。且安眠藥一般 為處方用藥，如有需要，應會自行就診並至藥局領取，而 非向他人索取，何況一般安眠藥為醫師依病人病狀按日配 藥，陳偉伶應無多餘劑量可提供給被告，是被告辯稱安眠 藥係陳偉伶拿給被告云云，自難採信，顯為被告臨訟之詞 。而證人簡敬文雖證述陳偉伶會拿安眠藥給被告云云，惟 證人簡敬文為被告之子，其證詞難免有偏頗之虞，且與上 開事證常情不符，亦難採信。
⒊證人魏○辰於原審審理時有關被告竊取安眠藥之證述與警詢 時之證述大致相符（警卷第22頁，魏○辰警詢證述為辯護 人之彈劾證據，非供作證明被告竊盜犯行之證據），並未 有如辯護人所稱前後說詞不一之情形，是證人魏○辰之證 詞，即沒有如辯護人所稱受暗示等情，自屬可採。 ⒋另從陳偉伶於偵查中證述，可知被告在陳偉伶家中時，陳 偉伶僅是懷疑被告有拿安眠藥等情，而非如辯護人所辯稱 已發現被告拿安眠藥等語，是陳偉伶證述尚難謂有前後反 覆之情，辯護人此部分辯稱，亦難有據。
㈤另被告辯稱：我自己長期在南投縣慢性病防治所看診，自己 有安眠藥可以服用，不需要偷取陳偉伶的安眠藥云云。而被 告自108年5月23日起至110年1月6日止，在南投縣慢性病防 治所就診，該所共開立9張慢性病連續處方簽予被告，每張 連續處方簽為期84日，每日睡前3顆催眠劑Eurodin之用要醫 囑等情，有南投縣慢性病防治所110年3月22日頭衛慢字第11 00000166號函1 份附卷可稽（本院卷第83頁）。惟按竊盜罪 之主觀構成要件之「不法所有意圖」中所謂「不法意圖」， 乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利，得以使自己 對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即行為人 認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。本件被 告竊取陳偉伶之安眠藥8顆之事實，已詳述於前，被告主觀 上具有意圖為自己不法所有之竊盜犯意，至為灼然。而被告 是否因需要而犯竊盜罪，則為被告犯罪之動機，衡諸常情， 社會上每每常見非因行為人本身之「需要」而犯竊盜罪之案 件，自難以是否有實際需求，作為認定有無意圖為自己不法 所有竊盜犯意之依據，故被告以其有安眠藥，並無竊盜之動 機云云，自難採信。
二、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明 確，被告所為上開竊盜犯行，堪以認定，應予依法論科。參、法律適用
一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。二、被告前因竊盜案件，經原審法院以104年度審易字第335號判 決判處有期徒刑7月確定，並於105年10月14日執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告於受徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯。審酌被告於上開時間執行完畢後，再次侵害他人之 財產法益，足認對刑罰之反應力薄弱，且本件並無司法院釋 字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適 用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意 旨參照），爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以被告於上開時、地，侵入告訴人陳偉伶住處 ，竊取陳偉伶配偶所有黑色包內新臺幣（下同）1萬元及兒 童魏○辰所有白色小豬存錢筒1個（內有現金約500 元），因 認被告就此部分亦涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅 竊盜罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按實質上或裁判 上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第26 7條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則 ，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之 一部擴張。同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結 果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明 不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示。至於同法第 300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變 更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於 不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適 用法律，不得混為一談。易言之，檢察官以實質上或裁判上 一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事 實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙 、丙事實時，關於甲事實部分，僅於理由說明不另為無罪之 諭知。關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可 分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院 108年度台上第654號判決意旨參照）。
㈢檢察官認被告涉有上開侵入住宅而竊得上開現金及上開存錢 筒1個，而涉犯侵入住宅竊盜罪嫌，無非係以告訴人之指述 、證人魏○辰之證述、南投縣政府警察局南投分局鳳鳴派出 所照片11張、車輛詳細資料報表、值班表及薪資袋各1份為 其主要論據。
㈣訊據被告固坦承就於上開時間進入陳偉伶上址住處房間乙節 ，然堅決否認有竊取黑色包內現金1萬元及白色小豬存錢筒1 個之犯行，辯稱：我確實有去陳偉伶家，去告訴人房間等語 。經查：
⒈按刑法第306條所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正 當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思 ，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築 物。又所謂正當理由，不以法律明文規定或權利人同意者 為限，即習慣上、道義上所許可，而無背於公序良俗者， 亦屬之。因此，究竟有無正當理由，仍需依阻卻違法事由 之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷，亦即視 其行為是否符合社會倫理、公序良俗及法益保護之精神， 如未逾越歷史文化所形成之社會倫理秩序規範，即具有社 會相當性。本件被告與陳偉伶為友人，平日互有往來，被 告於上開時間至陳偉伶住處時，陳偉伶住處為三合院，陳 偉伶之子在家中，被告並詢問魏○辰：你媽媽去哪裡等語 ，不久後，陳偉伶返回其住處，被告與陳偉伶聊天後，被 告始於同日15時許離開等情，業據證人陳偉伶、魏○辰證 述甚詳（警卷第9至12頁；偵卷第9至10、21至23頁；原審 卷第115至133頁）。被告既與陳偉伶平日互有往來，而當 時陳偉住處尚有魏○辰在家，被告進入陳偉伶住處住處尋 找陳偉伶，且陳偉伶返回住處後，猶與被告聊天，即與一 般友人至住處尋找友人之交往常情相符，依上說明，被告 進入陳偉伶住處具有社會相當性，自難論以「無故侵入住 宅」。故被告雖於進入陳偉伶住處後，另行起意而犯竊盜 罪，僅得論以普通竊盜罪，尚難以侵入住宅竊盜罪相繩。 ⒉被告於上開時、地竊取安眠藥8顆，已如前述，且證人即魏 ○辰於原審證稱：當時被告拿完爸爸藥之後，就去拿爸爸 的皮包，有翻找爸爸皮包，但阿婆拿什麼我不清楚；我把 小豬拿出來把整個錢倒出來給阿婆看，看完之後我有放回 去，媽媽回來就發現小豬不見了等語（原審卷第128至129 頁），雖可知被告曾有翻動陳偉伶配偶之黑色包及魏○辰 曾將白色小豬存錢筒拿給被告看過等情，尚無從證明被告 確時有竊取上開現金及白色小豬存錢筒之事實。 ⒊又證人魏○辰雖證稱：被告就假裝要給我煮麵，假裝麵在爸
爸包包裡，那時候拿起爸爸的錢放在口袋，到廚房的時候 ，被告才把偷去那些錢放在她包包裡等語（原審卷第130 頁），惟其亦證稱：我最後才知道前開所述，因為媽媽說 爸爸錢有被偷，我有聽到媽媽講，媽媽告訴我等語（原審 卷第130頁），且陳偉伶於偵查中亦證稱：魏○辰說被告把 爸爸黑色包翻動，沒印象被告是否有拿包包裡的錢等語（ 偵卷第10頁），顯見證人魏○辰於上開時間僅看到被告翻 動陳偉伶配偶之黑色包，至於被告拿錢是嗣後聽陳偉伶闡 述才知悉，而非確實有看到被告有拿取陳偉伶配偶現金之 事實。
⒋證人陳偉伶雖於偵查中證稱：我先生有拿1萬3000元給我， 我就把1萬元放在先生黑色包，星期一才要去繳健保費， 我看包包1萬元也不見了，被告事先沒打電話就到我家， 我不在家這些東西都不見了，我覺得太巧合了等語（偵卷 第11頁），檢察官則提出陳偉伶配偶之值班表及薪資袋為 證。然證人陳偉伶於原審證述：值班表為其所製作，內容 僅是記載其夫收入明細等語（原審卷第191頁），另觀之 該值班表於108年9月21日被告配偶所領得為9550元，核與 薪資袋上所載內容相符，惟上開值班表及薪資袋僅能證明 陳偉伶配偶確實於上開日期有領取9550元之事實，尚不足 證明陳偉伶配偶所有黑色包內確有1萬元，及被告確實有 竊取1萬元等節，是此部分除陳偉伶之指訴外，別無其他 事證可資補強，揆諸前開說明，尚難僅憑陳偉伶之指訴作 為不利於被告之認定。
⒌又證人魏○辰雖證稱：曾把白色小豬存錢筒內現金倒出給被 告看，並放回去，後來上開存錢筒不見等語，惟其亦於原 審證稱：我沒有看到被告拿我的豬豬等語（原審卷第128 頁），顯見證人魏○辰於上開時間未目擊被告拿取其所有 白色小豬存錢筒之事實。另陳偉伶於偵查及本院審理時證 稱：魏○辰說他有拿他存錢筒小豬給被告看，我就問你的 小豬了？他就說沒找到，小豬不見了；我回家看到被告在 我家，被告有拿1個跟我皮包差不多大的包包，沒有帶子 ，我看被告都是挾著等語（偵卷第10至11頁；原審卷第11 6 、119 頁），惟依陳偉伶之證述，有關證人魏○辰拿上 開存錢筒給被告看及該存錢筒不見部分，核與證人魏○辰 證述是屬同一之累積證據，為被害人單一證述，自難徒憑 陳偉伶之指訴作為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，公訴人所提之證據資料，僅足以認定被告於上開 時、地曾進入陳偉伶住處，翻動陳偉伶配偶所有黑色包及看 過魏○辰所有白色小豬存錢筒及筒內現金等情，惟尚未達一
般之人均可得確信，被告確有公訴意旨另指侵入住宅竊取現 金1萬元及白色小豬存錢筒之犯行，而達無合理懷疑存在之 程度，依上開說明，既不能證明被告此部分犯罪，依法應為 無罪之諭知，惟若認公訴意旨此部分成立犯罪，與經前開本 院認定有罪之普通竊盜之犯行為實質上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。
肆、撤銷原審判決之說明：
一、原審審理結果，以被告此部分罪證明確，依法論罪科刑，固 非無見。惟查：
㈠被告所為僅犯普通竊盜罪，原審判決論以侵入住宅竊盜罪， 有認定事實及適用法則不當之違法。
㈡量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，但 仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。 蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之 被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契 合人民之法律感情。查原審就被告竊取安眠藥8顆，量處有 期徒刑8月，然安眠藥8顆價值不高，而原審量處之刑，實務 上已屬偏重。衡諸被告雖否認犯行，但其竊取之安眠藥8顆 ，價值不高，竊取之方式為趁友人不在家而徒手竊盜，惡性 較較低，原審卻量處偏重之刑，有評價過度情形，難認符合 罪刑相當之原則，自有量刑不當之違失。
二、被告仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可 議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告一時貪念竊取財物，未 尊重他人財產權，而為本件竊盜犯行，所為實非可取；且被 告矢口否認犯行，亦未與告訴人達成和解，犯後態度難認良 好，並兼衡其所竊財物價值為8顆安眠藥，價值不高，以及 犯罪之手段、自述高中肄業之智識程度、扶養2 位小孩等生 活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。四、沒收部分：
被告所竊得安眠藥8 顆，為被告上開犯行之犯罪所得，且未 扣案，又未實際發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段 、第3項之規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 13 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。