臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2039號
上 訴 人
即 被 告 張琮瑋
選任辯護人 曾耀聰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院108年度訴字第1460號中華民國109年5月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第18837、19246
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張琮瑋犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2所示之物沒收。 事實及理由
壹、犯罪事實：
張琮瑋明知未經主管機關許可，不得擅自持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟基於非法持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意， 於不詳時間、以不詳方式取得如附表編號2「扣案物品名稱 」欄所示之可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍1枝，及如 附表編號4「扣案物品名稱」欄所示具有殺傷力之非制式子 彈1顆（下合稱本件槍枝、子彈，其餘2顆無證據證明有殺傷 力），即將本件槍枝、子彈放置在其所承租位在臺中市○○區 ○○路0段000○00號13樓之1之住處（下稱本件租屋處），而未 經許可擅自持有之。嗣於民國107年6月21日18時30分許，為 警持原審核發之搜索票前往本件租屋處執行搜索程序，並扣 得如附表編號1至7「扣案物品名稱」欄所示之物（毒品危害 防制條例部分，另由檢察官偵辦中），而循線查悉上情。 案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、證據能力部分：
㈠辯護人認被告張琮瑋於107年6月21日下午受蕭明貴之託， 到臺中市○區○○街000○00號B16楝8號（下稱○○街租屋處）
地下室停車場蕭明貴車上拿東西，隨即遭警方一湧而上逮 捕，並上手銬，被告彼時並無任何違法行為，卻遭警方以 現行犯逮捕，警方所為顯屬違法，故警方及檢察官因此取 得被告於警詢及107年6 月22日於偵查中所為供述，及被 告於搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表上之簽名應屬違法 取得，無證據能力（見本院卷第93頁）。惟查： ⒈證人即承辦警員楊志宏於原審審理時具結證稱：一開始 我們先在○○商圈先鎖定蕭明貴所駕駛的車號0000-00號 自小客車，在地下室停車場裡等待蕭明貴前來開車門， 後來發現是張琮瑋前來開車門，先對張琮瑋實施盤查， 張琮瑋向警方告知蕭明貴與其他人在○○街162 之29號B1 6棟8號（下稱○○街租屋處），且在施用毒品，警方上去 開門後看到蕭明貴與林俊宏在施用毒品，就將張琮瑋、 蕭明貴、林俊宏逮補，逮補之後帶張琮瑋、蕭明貴至蕭 明貴的住處即本件租屋處，在該處查獲槍枝和毒品，我 們有持搜索票，受搜索人是蕭明貴，搜索地點是本件租 屋處，搜索票案由是槍砲及毒品，當日搜索完後就帶張 琮瑋、蕭明貴回萬華分局製作筆錄，張琮瑋、蕭明貴的 筆錄都是我製作的，蕭明貴說扣案的槍枝、子彈都與他 無關，堅稱槍是吳廣治和張琮瑋的，張琮瑋筆錄裡也承 認有1把槍是他的，他們兩人的筆錄是串得起來的等語 （見原審卷第236至243頁）；於本院審理時另證稱：10 7年6月21日當天我們持搜索票鎖定蕭明貴所駕駛的一臺 車輛，車號我現在忘記了，張琮瑋下來開蕭明貴的車門 要拿鞋子，警方就前去盤查他，他向警方告稱蕭明貴就 在這個地下室的樓上施用甲基安非他命，他自己剛剛也 是從那個房間施用完毒品走出來，我們1組警力先在樓 下跟他做盤查及詳細的查證，我帶另1組警力上去準備 要執行蕭明貴，後來發現蕭明貴確實在房間裡，裡面有 剛施用過毒品的這個痕跡，在林俊宏的茶几上面查扣到 安非他命1小包，門一打開就看到，且根據張琮瑋的供 述他才剛施用毒品離開，所以認為張琮瑋有現行犯的疑 慮，就通知下面那組同仁將張琮瑋帶上來指認，對張琮 瑋進行逮捕上銬，強制處分的地點是在樓上，而非地下 室，我們是從地下室把張琮瑋帶上來之後，確認他也是 從這一間吸食毒品出來，才做執行逮捕的動作；逮捕張 琮瑋之後，我們把蕭明貴、張琮瑋帶到○○路本件租屋處 ，鑰匙是搜蕭明貴搜出來的，當天我們本來執行搜索的 對象就是蕭明貴，我們一開始認知也是認為這個槍械是 屬於蕭明貴的，搜索票的受搜索人是蕭明貴，我們在客
廳茶几下面的暗櫃、抽屜搜出槍枝及子彈，我們問這些 是誰的，蕭明貴當時說那是張琮瑋及吳廣治的，蕭明貴 跟張琮瑋都說那個地方是張琮瑋的住處，那因為蕭明貴 堅持說槍、彈不是他的，他有點意思就是推說這是張琮 瑋的住處，是他的東西，我們有跟張琮瑋說蕭明貴指認 說這個槍有1把是你的，然後張琮瑋就說：「對，這有1 把槍是我的，另外1把是吳廣治的」，因為現場我們沒 有執行到吳廣治，且蕭明貴說這個地方是張琮瑋租的， 張琮瑋也承認那個地方是他的，只是蕭明貴會來借住， 所以我們就給張琮瑋簽名，張琮瑋也沒有拒絕，現場的 狀況是這樣。製作搜扣的筆錄當下，被告沒有跟我說他 可能是受人所託，在製作筆錄的過程當中，被告也沒有 跟我反應這些槍枝不是他的，而是有人情壓力要頂罪的 情形，扣押物品目錄表編號6、7、8、9安非他命的毛重 依一般流程是在現場秤重寫上的，我們執行搜索都會攜 帶磅秤，我們一般流程搜扣的資料是在現場就有寫了等 語（見本院卷第185至188、191至199頁）。證人林俊宏 於本院審理時另證稱：我於107年6月21日在○○街租屋處 被警方逮捕，這是我租屋處，當天還有張琮瑋、蕭明貴 一起被逮捕，警察進來的時候，我人在上廁所，我出來 之後就看到張琮瑋好像在外面電梯那邊，我沒印象張琮 瑋有無被上手銬；我那邊只有1個吸食器跟1小包安非他 命等語（見本院卷第219、220、227頁）。又警方於107 年6月21日17時45分許至○○街租屋處，經林俊宏同意後 執行搜索，於茶几上扣得甲基安非他命1包、吸食器2組 等物，亦有臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局 ）刑事案件報告書、扣押物品目錄表附卷可參【見臺灣 臺中地方法院檢察署107年度偵字第18837號卷（下稱偵 卷一）第219至221頁，被告及辯護人僅爭執被告於搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表上簽名之證據能力，並未爭 執搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表其餘記載部分之證據 能力，故仍得作為證據使用】。
⒉又原審於107年6月21日核發107年度聲搜字第1048號搜索 票，受搜索人為蕭明貴，搜索範圍為本件租屋處及車號 0000-00號自小客車，有原審搜索票附卷可參（見偵卷 一第43頁）。萬華分局警員於○○街租屋處逮捕被告及蕭 明貴後，帶同其二人於同日18時30分許至本案租屋處進 行搜索，扣得附表編號1至4所示之槍枝、子彈及甲基安 非他命4包、吸食器1組、手機2枝等物，亦有萬華分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（見偵卷一第
45至51頁）。從而，警方持搜索票於○○街租屋處地下室 ，監控受搜索人使用之交通工具車號0000-00號自小客 車，發現被告上前開啟該自小客車，因而盤查被告，被 告自承與蕭明貴剛剛施用甲基安非他命，且蕭明貴目前 人在○○街租屋處，萬華分局警員至○○街租屋處，進入後 即在茶几上發現甲基安非他命及吸食器等物，因而認定 被告為施用及持有第二級毒品之現行犯，始將被告帶至 ○○街租屋處進行逮捕等情，業據證人楊志宏證述明確， 核與證人林俊宏之證述相符，並有前揭搜索票、刑事案 件報告書、扣押物品目錄表可資佐證。又被告係於當日 17時45分許在○○街租屋處逮捕，亦有萬華分局執行逮捕 、拘禁告知本人通知書存卷可證（見偵卷一第101頁） 。故被告辯稱其係於○○街租屋處地下室即遭警員逮捕， 難信為真。辯護人另以警員林晉億所提之職務報告主張 被告係於○○街租屋處地下室遭逮捕。警員林晉億固於10 9年10月14日製作職務報告表示本隊於107年6月21日於○ ○街租屋處地下室逮捕嫌疑人張琮瑋之搜索過程之完整 密錄器影像，因時間久遠未予保留，影像已遺失無法提 供等語（見本院卷第115頁），然上開職務報告係回覆 本院109年10月7日函調逮捕被告過程之密錄器內容光碟 資料所製作，本院上開函文誤載萬華分局警備隊「於10 7年6月21日在○○街租屋處地下室逮捕被告張琮瑋」（見 本院卷第111頁），警員林晉億之上開職務報告係在表 示密錄器影像已遺失無法提供，並非確認被告係於○○街 租屋處地下室遭逮捕，故本案被告遭逮捕地點應以上開 逮捕通知書之記載及證人楊志宏證述為依據。
⒊按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施 中或實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88 條第1 、2 項亦定有明文，是任何人對於現行犯，均得 逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此逮捕權。而所 謂「逮捕」，係指以強制力將人之身體自由予以拘束之 意（釋字第392 號參照），現行刑事訴訟法及相關法令 之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，是應以被 告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束， 作為已遭逮捕之認定。警方先於○○街租屋處樓下盤查被 告，經被告自首其與蕭明貴在證人林俊宏○○街租屋處甫 施用完毒品，後經證人林俊宏同意搜索後入內在茶几上 發現甲基安非他命及吸食器，認定被告涉有施用及持有 毒品犯嫌，整個此過程係在承辦員警全程監控而於時空 密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下為之，因被告
符合施用及持有毒品現行犯之情狀，依刑事訴訟法第88 條第2項規定告知其權利後並予以逮捕乙節，應可認定 ，堪認警員逮捕被告之過程亦屬合法、完備，並無故意 違法逮捕之問題。
⒋又警員於本件租屋處查獲附表編號1至4所示之槍枝、子 彈後，詢問蕭明貴該槍、彈係何人所有，蕭明貴表示本 件租屋處係被告承租，1枝槍枝為被告所有，另1枝槍枝 則為吳廣治所有，經警員詢問被告後，被告亦為相同供 述，並於搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表上簽名等節 ，亦經證人楊志宏證述如前，被告並未主張警員於製作 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警詢筆錄時，對其有 何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正詢問 之方法，亦未釋明檢察官偵訊時有何強暴、脅迫、利誘 、詐欺、違法羈押或其他不正訊問之方法，而前述逮捕 被告之過程並無違法逮捕之情事，故被告於搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表上之簽名，及被告於查獲當日之警 詢、偵訊筆錄應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。證人蕭明貴於警詢時之證述，係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，為傳聞證據，而被告及辯護人就上開證 述之證據能力，於原審及本院準備程序中提出爭執（見原 審卷第68頁、本院卷第103頁），本院審酌證人蕭明貴已 於原審審理中到庭作證，其於原審審理之證述雖與警詢時 陳述內容略有不符之處，惟公訴人未證明其於警詢時陳述 有何特別可信之處，而證人蕭明貴之警詢時之陳述亦無刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款情形存在，並無引用其於 警詢時所為證述之必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項規 定，認證人蕭明貴於警詢時之證述無證據能力。 ㈢次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚 ，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦 應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年 台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人， 在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述， 均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得 為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力 ，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以 外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同
具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則 ，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理， 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務 需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判 決意旨參照）。查證人蕭明貴於偵訊中未經具結、內容關 涉被告本案犯行之證述，皆係被告以外之人於審判外之言 詞陳述，性質屬傳聞證據，既經被告及辯護人爭執該等證 述之證據能力（見原審卷第68、362頁、本院卷第103頁） ，復未見檢察官釋明該等證述有特別可信之狀況，揆諸上 開判決意旨，亦無證據能力。
㈣被告及辯護人另認證人吳廣治、徐德耀於原審審理時證稱 被告有居住在本件租屋處，係渠等推測之詞，依刑事訴訟 法第160條規定，應無證據能力。惟按證人固應就其親身 見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推 測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原 則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為 基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因 事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性 ，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎 ，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第160條規定 「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外 ，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單 純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定 具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂 之意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院97年 度台上字第6288號刑事判決、101年台上字第3903號刑事 判決意旨參照）。經查，證人吳廣治於原審審理時具結證 稱：「（問：被告張琮瑋有住過西屯區○○路這個地點？） 應該是有，因為我過去都是他帶我上去的，我知道是蕭明 貴住在那邊，就是我到的時候都...（問：都是張琮瑋帶 你上去的？）對。（問：張琮瑋帶你去找蕭明貴，是否有 找到蕭明貴？）有，蕭明貴在裡面。」等語（見原審卷第 251頁）；證人徐德耀於原審審理時則證稱：「（問：你 一直說『他們』而不是說『他』，二人以上才會稱他們，你說 『他們承租』是何意？）當初簽約的是張琮瑋，但後來住進 去的是二人至三人。（問：你說後來住進去有二人至三人 ，有無包含張琮瑋？）有。（問：你如何確定？）因為後 來我跟張琮瑋碰到面的時候是在他們家。（問：所以你的 意思是說，你曾經在○○路處所碰到張琮瑋，你就認為他住 在裡面？）首先，簽約時我不在場，我不知道誰是承租人
，但我透過管理室，我後來知道是張琮瑋承租的，事後他 們在租賃期間有一些事情，我必須要找他們跟他們對談， 後來跟張琮瑋對談的時候，張琮瑋就說他住在這邊。（問 ：你在何處跟張琮瑋對談的？）他們租屋的地方。（問： 你印象中對談的時間是大約何時？）可能是107年的5月或 6月。（問：你是否知道107年6月的時候，這間處所有遭 員警搜索的事情？）對，就是因為他們遭員警搜索，違反 我們當時出租給他們的一些條件，所以有找他們對談。（ 問：你的意思是說，是在遭員警搜索之後，你才跟張琮瑋 對談，你印象中是這樣？）對，就是在發生遭員警搜索之 後，才跟他們有所對談。（在員警搜索之前，你有無見過 張琮瑋？）有見過。（問：你可以簡述當時見過的情況為 何？）見過的情況就是，譬如我去該社區執行我的業務工 作，但我不是去找他的，他可能經過社區的大廳，管理員 就跟我說，『那個就是住在你們出租的房子的承租戶』，因 為那在之前我沒有見過他。」等語（見原審卷第350、351 頁）。從而，證人吳廣治、徐德耀之上開證述，係以實際 經驗事實為基礎所為判斷之陳述，並非單純個人意見推測 之詞，依刑事訴訟法第160條規定，非不得作為證據。被 告及辯護人主張證人吳廣治、徐德耀之原審審理時之證述 無證據能力乙節，亦屬無據。
㈤再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本 院準備程序時檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力 （見本院卷第93、103頁），且檢察官、被告及辯護人於 審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷
第447至453頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均 無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，認應具有證據能力。
㈥其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據 能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判 決可資參照）。
⒉本案非供述證據即如附表編號1至4所示之槍、彈均非屬 供述證據，且為萬華分局持原審核發之搜索票，於本件 租屋處搜索查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表附卷可參（見偵卷一第43至51頁），故前述扣案 物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本 院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承以其名義出面承租本件租屋處，惟矢口否 認持有扣案之本件槍枝、子彈，辯稱：我沒有住在本件租 屋處，該處是蕭明貴居住，扣案之槍枝、子彈應該是蕭明 貴所有，蕭明貴在警備隊的休息室就要求我擔下其中1把 槍的責任，另1把槍則叫我推給吳廣治，蕭明貴說會負責 我的交保金及日後安家費，所以我於警詢和偵訊時才會承 認持有1枝槍和3顆子彈云云（見偵卷一第232頁、原審卷 第367頁、本院卷第88、457、458頁）。辯護人為被告辯 護稱：本件槍枝、子彈均為蕭明貴所有，蕭明貴於萬華分 局時請被告幫他頂罪，並同意給被告安家費、交保費及律 師費，事發當時被告並未居住在本件租屋處，被告是住在 ＯＯＯOＯOOO號3樓，被告當時在該處經營夾娃娃機，此部分 有證人陳軍翰之證述可佐，證人即本件租屋處屋主林添火 於原審時證稱：仲介跟我說樓上是蕭明貴在住，林添火去 看房子時，也只看到蕭明貴，不確定有無看過被告，證人 楊志宏也說從蕭明貴身上搜出本件租屋處鑰匙，且係蕭明 貴告知警方藏匿槍彈之處，另依證人吳廣治之證述，本件 租屋處是蕭明貴居住，且蕭明貴曾於遭逮捕前1、2個星期 ，拿槍威脅吳廣治，證人蕭明貴也坦承該處租金也是由他 來繳納，本件租屋處係由蕭明貴居住使用，應堪認定；蕭 明貴與被告遭逮捕後，蕭明貴認定檢舉之秘密證人應為吳 廣治，所以設計一半的槍、彈由被告扛罪，另一半槍、彈 推給吳廣治，證人林俊宏也證述蕭明貴遭逮捕後，一再說
把事情推給「大金」吳廣治；證人楊志宏雖證稱一般實務 作法是當場就會簽寫搜索扣押筆錄，但證人楊志宏的說法 相當保留，依罪疑惟輕之原則，應為被告有利之認定等語 （見本院卷第464至466頁）。
㈡證人楊志宏於原審審理時證稱：一開始是先在○○商圈鎖定 蕭明貴所駕駛的車號0000-00號自小客車，在地下室停車 場裡等待蕭明貴前來開車門，後來發現是張琮瑋前來開車 門，先對張琮瑋實施盤查，張琮瑋向警方告知，蕭明貴與 其他人在○○街租屋處，且在施用毒品，警方上去開門後看 到蕭明貴與林俊宏在施用毒品，就將張琮瑋、蕭明貴、林 俊宏逮補，逮補之後帶張琮瑋、蕭明貴至本件租屋處，我 們向蕭明貴表示警方要針對搜索票的處所進行搜索，我要 求蕭明貴將執行處所的鑰匙交出，並從蕭明貴身上搜出本 件租屋處的鑰匙，我跟蕭明貴說，家裡有無違禁物品，若 有，現在主動告知警方，警方可不用搜得這麼辛苦，蕭明 貴告知警方在客廳的桌子裡可能藏有違禁物品，警方搜索 後確實有發現毒品和槍械等語（見原審卷第236至237頁） ；於本院審理時亦證稱：逮捕張琮瑋之後，我們把蕭明貴 、張琮瑋到本件租屋處，鑰匙是搜蕭明貴搜出來的，當天 我們本來執行搜索的對象就是蕭明貴，我們一開始也認為 槍械是屬於蕭明貴的，搜索票的受搜索人是蕭明貴，我們 在蕭明貴身上搜到鑰匙的時候，並沒有告訴他說我們要去 13樓的那個地方做搜索，只是之後有把他帶到那個地方， 我們才問他說這是不是本件租屋處的鑰匙，他說對，這是 13樓的鑰匙，我們在客廳茶几下面的暗櫃、抽屜搜出槍枝 及子彈，這個地方是蕭明貴跟我們講的，我們沒有問張琮 瑋，張琮瑋也沒有任何表示等語（見本院卷第196、197頁 ）。故警方於○○街租屋處逮捕被告及蕭明貴後，將被告及 蕭明貴帶至本件租屋處，在蕭明貴身上搜得本件租屋處鑰 匙後，詢問蕭明貴該處有無藏匿違禁物，經蕭明貴告知客 廳的桌子裡可能藏有違禁物品，警方於客廳茶几下面的暗 櫃、抽屜搜出附表編號1至7所示之槍枝、子彈及毒品乙節 ，業據證人楊志宏於原審及本院審理時證述明確，且為被 告所不爭執，復有原審搜索票、萬華分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品照片等件附卷可稽（見偵卷一 第43至51、77至87頁），及附表編號1至7所示之物可資佐 證，此部分事實，首堪認定。
㈢關於附表編號2、4所示槍枝、子彈係被告所有，有下列證 據可資證明：
⒈證人蕭明貴於原審審理時證稱：我看過張琮瑋和吳廣治
拿那些槍枝，警方至本件租屋處搜索時，我當時想趕快 了事，就告訴警方本件槍枝、子彈所在的位置，並說我 並未持有各該槍彈，我算是出賣他們，但我不確定槍枝 究竟是張琮瑋或吳廣治所有，而警方搜索當時，張琮瑋 就跟警方說所有的槍枝及子彈都是他（註：張琮瑋）所 有等語（見原審卷第306、308、311頁）。 ⒉證人楊志宏於原審審理時證稱：當日搜索完後就帶張琮 瑋、蕭明貴回萬華分局製作筆錄，張琮瑋、蕭明貴的筆 錄都是我製作的，蕭明貴說扣案的槍枝、子彈都與他無 關，堅稱槍是吳廣治和張琮瑋的，張琮瑋筆錄裡也承認 有1把槍是他的，他們兩人的筆錄是串得起來的，張琮 瑋警詢筆錄回答「是我承租的，但是是蕭明貴跟吳廣治 在居住，其中1把改造槍是我的，彈夾1個是我的，3粒 子彈是我的，其他是吳廣治的。」等內容，我是依照張 琮瑋的陳述做記載的等語（見原審卷第241至242頁）； 於本院審理時另證稱：搜出槍枝跟子彈後，我們問這些 是誰的，蕭明貴當時說那是張琮瑋及吳廣治的，偵卷一 第49頁搜索扣押筆錄依一般流程是在現場就會製作，因 為蕭明貴跟張琮瑋都說那個地方是張琮瑋的住處，蕭明 貴堅持槍彈不是他的，他推說這是張琮瑋的住處，是他 的東西，我們有跟張琮瑋說蕭明貴指認說這個槍有1把 是你的，然後張琮瑋就說：「對，這有1把槍是我的， 另外1把是吳廣治的」，因為現場我們沒有執行到吳廣 治，且蕭明貴說這個地方是誰租的，張琮瑋也承認那個 地方是他的，只是蕭明貴會來借住，所以我們就給張琮 瑋簽名，張琮瑋也沒有拒絕，現場的狀況是這樣。製作 搜扣筆錄當下，張琮瑋沒有跟我說他可能是受人所託， 在製作筆錄的過程當中，張琮瑋也沒有跟我反應這些槍 枝不是他的，而是有人情壓力要頂罪的情形，我們後來 開車帶他們回萬華分局的車上有問張琮瑋，張琮瑋承認 槍彈是他的等語（見本院卷第193、194、197至200頁） 。
⒊被告於107年6月22日警詢時供稱：本件租屋處是我承租 的，但由蕭明貴、吳廣治居住，警方扣得其中1把改造 手槍是我的，彈匣1個、子彈3顆是我的，其他是吳廣治 的，我持有的改造手槍是吳廣治給我的，是我跟他要的 等語（見偵卷一第40頁）；於同日偵訊時亦陳稱：本件 租屋處是我於107年6月1日承租的，月租25,000元，扣 案槍枝照片中編號2之槍枝是我的，子彈3顆是我的，2 把槍都擺在客廳抽屜裡，另外3顆是吳廣治的，施用毒
品、持有槍彈部分我認罪等語（見偵卷一第122頁）。 ⒋從而，警方於本件租屋處執行搜索查獲附表編號1至7所 示之物時，詢問受搜索人即證人蕭明貴扣案之槍枝、子 彈為何人所有，證人蕭明貴當場表示槍枝係被告及吳廣 治所有，經警方向被告確認證人蕭明貴陳述是否正確， 被告即當場坦承其中1把槍為其所有，並供稱另1把槍係 吳廣治所有，另於警詢及偵訊時均陳稱附表編號2之槍 枝及子彈3顆為其所有，其餘扣案之槍枝、子彈為吳廣 治所有，核與前揭證人蕭明貴、楊志宏之證述相符。另 警方於107年6月21日在本件租屋處查獲附表編號1至7所 示之物，於同日19時45分搜索完畢後，依據查扣之槍枝 、子彈、毒品等物所製作之扣押物品目錄表，被告亦於 附表編號1至4所示扣案之2枝槍、6顆子彈之「所有人/ 持有人/保管人」欄位上簽名及捺印，至於蕭明貴則僅 於警方查扣之iphone手機之「所有人/持有人/保管人」 欄位上簽名及捺印，有扣押物品目錄表存卷可參（見偵 卷一第49、51頁），亦與證人楊志宏上開證述警方告以 蕭明貴指認其中1把槍為其所有，被告即當場坦承，且 因本件租屋處為被告所承租，即由被告於現場在扣押物 品目錄表附表編號1至4所示扣案之2枝槍、6顆子彈之「 所有人/持有人/保管人」欄位上簽名及捺印等情吻合。 被告之自白與相關證據均相符合，堪以採信。
⒌附表編號2、4所示槍枝、子彈經送請鑑定結果，附表編 號2所示槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力，附表編號4所示之非制式子彈3顆，其中1 顆子彈經試射，可擊發，認具殺傷力，另2顆子彈，其 中1顆子彈雖可擊發，惟因動能不足，彈頭未能發射出 槍口，留在槍管内，研判不具殺傷力，另1顆子彈則因 尺寸不符，無法完全置入9mm制式手搶之槍膛内，致槍 機無法正常閉鎖，故難以實彈試射方式，進行該子彈之 殺傷力鑑定（鑑定結果詳如附表編號2、4備註欄所載） ，亦有內政部警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑字第1 070066945號鑑定書、法務部調查局物理鑑識實驗室109 年9月29日調科參字第10923209940號鑑定書附卷可佐。 是依卷附之相關證據資料，附表編號4所示之子彈3顆僅 能認定1顆具有殺傷力。
㈣被告雖辯稱附表編號2、4所示之槍彈係蕭明貴所有，因蕭 明貴於萬華分局警備隊要求伊擔下其中1把槍的責任，另1 把槍則叫伊推給吳廣治，蕭明貴說會負責伊之交保金及日 後安家費，所以伊於警詢和偵訊時才會承認持有1枝槍和3
顆子彈云云，並聲請傳喚證人楊志宏、林俊宏、林逸生為 證。惟查：
⒈被告於107年6月22日偵訊後，經檢察官諭知以新台幣（ 下同）5萬元具保，具保人即證人蕭明貴固於同日為被 告繳納5萬元交保金乙節，有偵訊筆錄、點名單、臺灣 臺中地方檢察署收受刑事保證金通知、國庫存款收款書 附卷可參（見偵卷一第119至123頁、第131、133頁）。 然證人蕭明貴於原審審理時結證稱：我跟張琮瑋、吳廣 治是朋友，本件租屋處是張琮瑋承租的，當時張琮瑋、 吳廣治沒有地方住，他們有跟我借錢繳房租，我會過去 ○○路跟他們聚一起，這裡算是一個據點，一群朋友在那 裡吃藥，出入要磁扣，我、張琮瑋、吳廣治都有磁扣， 是張琮瑋下去管理室拿的，我沒有跟張琮瑋說如果他幫 我擔罪，我會幫他付安家費；偵查時我身上有十幾萬元 現金，大家都是朋友，確實是我幫他們繳交保金的，不 然我不可能放他們在這裡等語（見原審卷第301至312頁 ）；證人吳廣治於原審審理時另證稱：我去過本件租屋 處5 、6 次，一開始蕭明貴有給我一個感應扣可以上去 ，第二次就被收起來，後來都是張琮瑋帶我上去，蕭明 貴都在裡面；蕭明貴要我們叫他「大仔」（台語），事 實上我不是他的小弟，張琮瑋與蕭明貴是朋友關係等語 （見原審卷第251、256頁）。證人林俊宏於本院審理時 亦證稱：張琮瑋沒有住在○○街租屋處，他只是常常來而 已，那個地方是用密碼鎖，張琮瑋、蕭明貴都知道密碼 ，他們經常會在那邊吸毒待到早上、下午等語（見本院 卷第221頁）。證人林逸生於本院審理時則證稱：108年 2月12日前半年，張琮瑋約我去跟蕭明貴，要出面幫蕭 明貴處理他的債務，是蕭明貴有買一部車跟車行有點款 項上的問題等語（見本院卷第207至208、212頁）。證 人即本件租屋處仲介徐德耀於原審審理時另證稱：本件 租屋處遭搜索後，蕭明貴好像是107年10月左右搬走， 但裡面遺留蠻多他們的私人物品，我們進去房子裡面把 他們東西打包，放在社區一個接近舊衣回收的地方，隔 天舊衣回收剛好來，看到就把它收走了，所以後來張琮 瑋、蕭明貴有跟我們協調，主要跟我們談的人是蕭明貴 ，張琮瑋在場有強調蕭明貴的衣服很名貴，且我們就這 樣在沒有他們允許之下進去打包他們的衣服，他們覺得 我們處理的方式不對，但沒說他財物有何損失，公司因 而賠給蕭明貴50萬元等語（見原審卷第357至361頁）。 被告於原審審理時亦供稱：我與蕭明貴應該是朋友關係
等語（見原審卷第247頁），於本院審理時復陳稱：本 案發生後有與林逸生一起去找蕭明貴，因蕭明貴要去車 行找陳少圻談事情，要我們去充場面等語（見本院卷第 458、459頁）。故依前揭證人蕭明貴、吳廣治、林俊宏 、林逸生之證述，被告與證人蕭明貴、吳廣治為朋友關 係，經常聚集在本件租屋處及○○街租屋處一起施用毒品 ，證人吳廣治至本件租屋處均係由被告下樓帶其上樓， 被告於本案遭查獲後，復與證人林逸生於證人蕭明貴與 車行陳少圻談判車款問題時為其助勢，並於107年10月 間，證人蕭明貴因放置於本件租屋處衣物遭仲介打包誤 遭回收一事，向仲介索賠時，被告亦在旁幫腔，均顯示 被告與證人蕭明貴關係良好，被告亦坦承與證人蕭明貴 為朋友關係，則證人蕭明貴因與被告同遭逮捕，出於朋 友情誼而替被告先行繳納交保金，亦合乎常情，尚難憑 此遽謂蕭明貴要求被告頂替罪責。
⒉證人楊志宏於原審審理時雖證稱：在○○街找到蕭明貴與 張琮瑋，一直到整個搜索結束到警備隊製作筆錄，張琮 瑋、蕭明貴有可能有單獨談話的機會，兩個人是一起帶 回來的，但是是分開、前後偵訊，我們盡量讓他們能夠 隔離，但不能排除沒有完全隔離的狀況，他們有可能有