臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上易字第1032號
上 訴 人
即 被 告 洪東華
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度易字第2992號中華民國109年5月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第2728號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，免刑。扣案第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗餘合計淨重拾點陸零柒壹公克）沒收銷燬；扣案吸食器壹組沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列第二級毒品，不得施用，竟基於施用前揭第二級毒 品之犯意，於民國108 年7 月26日上午某時，在其當時位於 臺中市○○區○○路0 段0 號23樓A5室居所內，以將甲基安非他 命置入吸食器內以火燒烤吸入所產生煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警員於同日17時45分許，持 臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票前往上址執行拘提， 經警員附帶搜索後當場扣得與本案有關之第二級毒品甲基安 非他命3 包（驗餘合計淨重10.6071 公克）及吸食器1 組， 並由警員採集其尿液送驗，其結果呈現安非他命及甲基安非 他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案搜索扣押及採驗尿液程序，固經上訴人即被告（下稱被 告）甲○○以本案警員係對其違法逮捕、搜索及驗尿為由，而 爭執驗尿結果相關證據之證據能力（見原審卷第87至107、1 78、182頁、本院卷第76頁）。惟查，本案被告犯罪之查獲 經過，乃係因警員於108年7月24日23時30分許，在臺中市○ 區○○街0○0號當場查獲證人即另案被告任○○所涉販賣毒品犯 行，經證人任○○於警詢時供述、指認該犯行之毒品來源及共 犯係被告，並告以被告係住在臺中市○○區○○路0段0號23樓A5 室內，再經訪查確認被告確係上址之承租人，復調閱監視器 畫面及訪客紀錄查得證人任○○確實頻繁出入上址，警員遂於 發現被告於108年7月26日1時43分許進入上址後，認有事實
足認為被告有逃亡之虞，有刑事訴訟法第76條第2款之情形 ，而報請檢察官核發拘票，經檢察官審核後簽發拘票命警員 逕行拘提被告，嗣警員即於同日17時45分許持上開拘票至上 址執行拘提、逮捕被告，並搜索扣得與本案有關之前揭第二 級毒品甲基安非他命3包、吸食器1組等物，而被告嗣經帶返 警局後，復於同日22時55分許經警員採集尿液；上開本案犯 罪查獲之客觀經過，有證人任○○於警詢時之證述可佐（見毒 偵卷第25至34頁），另有警員之職務報告、指認犯罪嫌疑人 紀錄表、上開拘票暨報告書影本、臺中市政府警察局第六分 局搜索扣押筆錄暨附件、執行逮捕拘禁告知本人通知書、偵 辦毒品案件尿液檢體對照表、上址附近之監視器錄影畫面、 訪客紀錄之翻拍照片及現場照片各1份存卷可佐（見偵卷第1 3至15、37至41、45至49、53至105頁），自堪認定。是本案 偵查機關依上開查獲證人任○○之結果、證人任○○之警詢供述 及前揭進一步訪查蒐證，認被告亦涉及證人任○○所涉販賣毒 品犯行，而有調查詢問、予以釐清之必要，並非全然無據， 參以毒品交易之犯嫌於發覺共犯遭查獲後不無逃亡之可能， 則本案檢察官命逕行拘提被告，應屬合法拘提被告。再者， 經原審勘驗卷附上開執行拘提及搜索扣押之錄影畫面，可見 ：警員進入上址房間執行拘提時，該房間內並非僅被告1人 ，被告站在床與工作檯之間，工作檯面上放有吸食器，被告 隨即應警員要求趴在床上由警員壓制，警員再出示拘票供被 告閱覽、核對身分並請被告於拘票上簽名，其間警員並曾與 被告有如下對答「（你有同意我們搜索這邊嗎？）有啊有啊 。」、「（你剛剛在用什麼東西？）我在用安非他命。我有 病痛。」，此後警員請被告主動配合搜索，被告遂指引警員 在上址房間附連之陽台處扣得透明結晶1包等物、在上開工 作檯面上扣得吸食器1組、透明結晶2包等物；上開各節有原 審勘驗筆錄1份存卷可佐（見原審卷第174至178頁），亦堪 認定。從而，因警員係在上址房間內執行拘提並逮捕被告， 警員本得依刑事訴訟法第130條規定附帶搜索被告之身體、 隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所，衡以被告斯時正在 使用之上址房間及附連陽台坪數非大，屬其可立即控制之範 圍，且房間內不只被告1人，另參以警員進入上址房間時即 可目視前揭工作檯面上放置之吸食器，警員應有相當理由相 信被告涉及持有、施用毒品等犯罪，則基於上開各情，警員 為保護執行拘提人員之人身安全及防止被拘捕人逃亡與湮滅 證據，因而搜索上址房間及附連陽台，難認有何不合於附帶 搜索要件之情（最高法院103年度台上字第3804號、102年度 台上字第293號等判決意旨參照）；況被告於搜索前尚口頭
表示同意警員搜索該址，並指引警員扣得前揭物品，嗣被告 於偵訊時亦稱搜索時係伊主動把毒品拿出來等語（見毒偵卷 第170頁），亦徵警員執行本案搜索別無可議情形。此外， 被告於本案遭合法拘提、逮捕時，警員既已目視發現前揭工 作檯面上放置之吸食器，被告復於警員詢問時自承其有施用 安非他命之情形，業據原審勘驗如前，顯見警員斯時已注意 並有相當理由認為被告有涉及施用毒品犯罪之可能，則因毒 品存在體內之時間有限，倘未及時採取尿液，證據即有滅失 之虞，警員自得依刑事訴訟法第205條之2規定，違反被告之 意思而對其強制採尿，以調查相關犯罪情形及蒐集證據（最 高法院103年度台上字第447號判決意旨參照），佐以被告於 偵訊時經檢察官訊問對採尿過程有無意見時，復供稱沒有意 見等語（見毒偵卷第170頁），足見本案採尿程序並無違法 可言。準此，依卷存事證，本案搜索扣押程序及採驗尿液程 序均無違法情形，因此取得之證據自均具有證據能力。二、本案經檢察官提起公訴，雖經被告於原審及本院審理中另質 以：檢察官係將同次搜索予以重複分為3個案件，其中除本 案外之其他2案件，案號均係臺灣臺中地方檢察署108年度偵 字第20789號，且均涉及被告是否販賣毒品之罪嫌，其中一 部分已經檢察官為不起訴處分，而其中另一經起訴之部分亦 經原審另案判決無罪，故本案施用之低度行為已經上開其他 案件販賣之高度行為所吸收，不能以伊於偵查中之自白判伊 另一個罪刑，扣案證物不能再分案云云（見原審卷第178、1 80頁）。惟查，同一案件，係指被告與犯罪事實均相同者而 言（最高法院109年度台上字第1323號判決意旨參照），並 非以是否係同次查獲為斷；而經原審依職權調閱上開臺灣臺 中地方檢察署108年度偵字第20789號案件（即起訴後繫屬於 原審108年度訴字第2177號）之卷證資料，被告所指上開其 他案件之被訴事實係販賣毒品無訛，核與被告於本案被訴施 用毒品之事實迥異，其間亦無何高低度吸收關係之存在，則 本案提起公訴自難認係重複起訴，或認有何其他起訴程序違 背規定之情形，被告上開指摘顯係誤會，附此敘明。三、本判決以下引用之其餘非供述證據，被告雖辯稱搜索所得之 證據係違法搜索所得而無證據能力，然本案搜索過程難認違 法，業已說明如前，本院審酌本判決使用之非供述證據並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情 況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱
（見毒偵卷第21至22、170頁、原審卷第87、180至182頁） ，且被告經警所採集尿液，經送鑑驗，其結果確實呈安非他 命及甲基安非他命陽性反應，而被告自述其施用剩餘之前揭 扣案透明結晶3包（驗餘合計淨重10.6071公克），經鑑驗確 均係第二級毒品甲基安非他命等節，分別有臺中市政府警察 局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗 書各1份在卷足憑（見毒偵卷第65至67、184、186頁），另 有前揭第二級毒品甲基安非他命3包及吸食器1組扣案可佐， 已足認被告之任意性自白與事實相符。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告上開施用第二級毒品之行為，本應論科刑罰。惟查： ㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月 15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月1 5日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項 未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年 法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒 處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、 勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒 處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應 即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、 勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由 少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治 ，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但 最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用 前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本 條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之 罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑 法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規 定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施 用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規 定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件， 於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再
犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。 ㈡被告前因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察 勒戒，嗣裁定施以強制戒治，於94年10月14日因停止其處分 而執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以94年度 戒毒偵字第348、349號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽。而被告本案施用第二級毒品 犯行係108年7月26日所為，與前揭強制戒治執行完畢，相距 已逾3年，且期間均再無觀察、勒戒或強制戒治之情形，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，揆諸前揭說明，本 案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。故本院於民國 109年9月15日依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第 35條之1第2款裁定被告應入觀察勒戒處所觀察、勒戒，被告 於110年3月5日入所執行後，嗣據法務部○○○○○○○○函稱：被 告無繼續施用毒品傾向，有該所110年4月7日中戒所衛字第1 1010002320號函及「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表 」、「有無繼續施用毒品傾向證明書」附卷可稽，揆諸前揭 說明，自應為免刑之判決。
四、撤銷原判決之理由
原判決以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，予被告論科 ，固非無見。然原判決未及依109年7月15日修正施行之毒品 危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定處理， 自有未合。被告上訴意旨辯稱本案為違法搜索，原判決認事 用法有誤，請求撤銷原判決云云，固無足取，惟原判決既有 上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷， 另諭知被告免刑之判決。
五、被告上訴意旨另以本案係由臺中市政府警察局第六分局承辦 ，然臺灣臺中地方檢察署公告係由臺中市政府警察局第五分 局移送等語。經查，本案係由臺中市政府警察局第六分局移 送臺灣臺中地方檢察署無誤，此有臺中市政府警察局第六分 局移送書在卷可查（見毒偵卷第3至5頁），但此部分不影響 本案事實之認定，附此說明。
六、沒收
扣案前揭第二級毒品甲基安非他命3包，係被告為本案犯行 而施用所餘，業據被告於原審審理中自承在卷（見原審卷第 180頁），而存放上開毒品之包裝袋與其內毒品難以完全析 離，復無析離之實益及必要，應併視為本案查獲之第二級毒 品；是上開毒品之驗餘部分及其包裝袋均應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收銷燬，至鑑定機關 因鑑驗取用部分，既已用罄，則毋庸宣告沒收銷燬。又扣案 吸食器1組，為被告所有，並供被告為本案犯罪所用，亦據
被告於原審審理中自承在卷（見原審卷第180頁），是上開 吸食器應依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日