臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第5號
上 訴 人
即被上訴人 黃埜容（原名黃忠強）
訴訟代理人 李進成律師
複 代理人 莊頌瑞律師
被 上訴人
即 上訴人 張正雄即東祐行
訴訟代理人 黃煒迪律師
田芳綺律師
吳俐慧律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對中華民國109年11
月4日臺灣新北地方法院109年度勞訴字第138號第一審判決各自
提起上訴，本院於110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命甲○○○○○○給付乙○○新臺幣柒萬參仟參佰參拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○○○○○○其餘上訴及乙○○之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由甲○○○○○○負擔百分之三十五，餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（原名丙○○）主張：伊自民國98年4 月1日起受僱於被上訴人即上訴人甲○○○○○○（下稱張正雄） ，從事送貨工作，約定工作時間為每日上午9時至下午2時， 每月工資新臺幣（下同）3萬8000元，嗣自104年5月1日起調 整為每月工資5萬元。伊受僱期間，張正雄未為伊提繳勞工 退休金準備金（下稱勞退金），亦未給予伊特別休假（下稱 特休），伊自105年4月1日起至109年1月31日止（下稱系爭 甲期間）有特休44日未休，張正雄應給付伊特休未休工資7 萬3333元（下稱系爭特休工資），並應提繳104年5月1日起 至109年1月31日止（下稱系爭乙期間）之勞退金17萬3052元 （下稱系爭勞退金）至伊勞工退休金個人專戶（下稱勞退專 戶）。又張正雄於108年12月間以其女兒即伊前配偶張鈺敏 將於109年1月底偕男友承接東祐行，屆時已無職位供伊繼續 工作為由，通知伊自109年2月1日起終止兩造勞動契約，並 承諾給付伊資遣費。伊雖因此同意資遣，但張正雄積欠伊資 遣費27萬834元（下稱系爭資遣費），迄未給付等情。爰依 勞動基準法（下稱勞基法）第38條、勞工退休金條例第12條
第1項、第6條第1項、第31條第1項規定，請求張正雄給付伊 系爭特休工資、系爭資遣費，及自起訴狀繕本送達翌日起計 付法定遲延利息，並提繳系爭勞退金至伊勞退專戶，且願供 擔保，請准宣告假執行（乙○○於原審請求逾前述部分，業受 敗訴判決，未據提起上訴，非本院審理範圍，茲不贅述）。
二、張正雄則以：乙○○於91年5月11日與伊女兒張鈺敏結婚，自9 8年4月1日起受僱於伊，每月工資3萬8000元，於104年4月1 日與張鈺敏離婚後，繼續受僱於伊，但工資未曾調整。乙○○ 於108年底知悉張鈺敏將偕其男友承接東祐行，即自請離職 ，經伊要求，始繼續工作至109年1月31日，翌日不再為伊送 貨。伊未曾承諾給予乙○○資遣費，並無給付資遣費義務。又 乙○○之特休未休工資及勞退金提繳數額，應以每月工資3萬8 000元計算。縱認乙○○得請求伊給付資遣費、特休未休工資 或提繳勞退金，然乙○○前曾擅自將伊車輛駛離，經兩造於10 9年12月8日成立調解，乙○○應賠償伊60萬元。爰以此依序與 乙○○得請求之資遣費、特休未休工資，及勞退金提繳請求權 ，相互抵銷。抵銷後，乙○○不得再請求伊給付系爭資遣費及 系爭特休工資，亦不得請求伊提繳系爭勞退金等語置辯。三、原審就乙○○前揭請求為其一部敗訴、一部勝訴之判決，即判 命張正雄給付乙○○系爭特休工資7萬3333元，及自109年7月1 5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並提繳系爭勞退 金17萬3052元至乙○○勞退專戶，暨附條件為假執行及免為假 執行之宣告。另駁回乙○○其餘之訴及假執行之聲請。乙○○就 敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後 開第㈡項部分廢棄。㈡張正雄應再給付乙○○27萬834元，及自1 09年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。張正雄 答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於張正雄部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○答辯聲明：上訴駁回 。
四、兩造不爭執事項：
㈠乙○○與張正雄之女兒張鈺敏於91年5月11日結婚，並育有2名 子女（見原審卷二第39頁）。
㈡乙○○自98年3月11日起以新北市餐飲業職業工會為投保單位投 保勞工保險迄今（見原審卷二第25頁）。並自98年4月1日起 受僱於甲○○○○○○（商業統一編號00000000）從事送貨工作， 送貨時間為每日上午9時至下午2時。
㈢乙○○與張鈺敏於104年4月1日離婚，2人約定共同行使負擔2名 未成年子女權利義務：離婚前，張正雄原每月給付乙○○3萬8
000元；離婚後，張正雄自104年5月起按月於每月末日各給 付乙○○5萬元，並無為乙○○提繳勞退金情事。 ㈣張正雄在系爭甲期間並無給予乙○○特休情事。 ㈤乙○○與張鈺敏於106年12月22日重新協議由乙○○行使負擔其等 所育2名未成年子女之權利義務。
㈥乙○○自109年2月1日起未再為張正雄送貨，張正雄自斯時起亦 停止按月給付乙○○5萬元。
㈦兩造於109年12月8日達成如本院卷第63至64頁所示調解，依 調解筆錄，乙○○對張正雄負有於同日給付60萬元之金錢給付 義務（下稱系爭債權），此金錢給付義務，迄未履行。 ㈧乙○○在系爭甲期間有44日特休未休。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意以本院110年3月 11日準備程序中兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷 第73至74頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述 如下：
㈠乙○○於系爭乙期間之每月工資為5萬元或3萬8000元？ ⒈按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。此見勞基法第 2條第3款規定即明。所謂「因工作而獲得之報酬」，係指符 合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在一 般情形下經常可以領得之給付。
⒉本件乙○○於91年5月11日與張正雄之女兒張鈺敏結婚，並自98 年4月1日起受僱於張正雄，從事送貨工作，嗣於104年4月1 日與張鈺敏離婚。離婚前，張正雄原每月給付乙○○3萬8000 元；離婚後，自104年5月起，按月於每月末日各給付乙○○5 萬元，至109年2月1日乙○○未再為張正雄送貨後，停止等情 ，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、㈢、㈥），參酌證 人即張正雄配偶徐麗秀證稱：東祐行賣的貨物有木耳、鴻禧 菇、金針菇、鮑魚菇及香菇等，需要秤重再送貨，主要由張 正雄及乙○○送貨，有客戶叫貨，就由張正雄及乙○○包裝整理 後送出。乙○○與張鈺敏離婚前，東祐行按月給乙○○3萬8000 元，從104年5月才開始按月給乙○○5萬元，是因為乙○○離婚 後有小孩要養還要租房。雖然乙○○與張鈺敏離婚，伊等還是 將他視為自己的兒子，過年會以員工身分包2個月薪水的紅 包給他；乙○○上午9點至下午2點送貨，東祐行按月給付金錢 ，離婚前是每月3萬8000元，離婚後則是每月5萬元等語（見 原審卷第83至84頁）。可知張正雄因乙○○受僱提供勞務而自 104年5月起每月給付乙○○5萬元，此項給付每月為之，具有
經常性；於乙○○不再提供送貨勞務後停止，所為給付，具有 勞務對價性。是以，乙○○於系爭乙期間每月自張正雄受領5 萬元，堪認係本於勞工身分而受領其提供送貨勞務之對價， 為因工作獲得之報酬，自屬工資。
⒊張正雄雖辯稱：伊為補貼外孫扶養費及乙○○離婚後之房租， 始於乙○○離婚後給付5萬元，其中僅有3萬8000元是工資，其 餘1萬2000元是補償。至於張正雄自109年2月1日起未再給付 乙○○5萬元，一方面是因為乙○○已不在東祐行工作，一方面 是因為張正雄外孫已改由張鈺敏照顧云云。惟工資收入本為 勞工生計所繫，張正雄考量乙○○離婚後扶養小孩及繳納房租 之生計，而增加每月給付金額，乃其調整工資之動機，尚難 因此即謂所增加之給付並非工資。又勞工與雇主間關於工資 之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推 定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條定有明文 。本件依徐麗秀前揭證述，可證張正雄因僱用乙○○送貨，自 104年5月起每月給付乙○○5萬元，依前揭規定，應推定該5萬 元給付，為乙○○因工作而獲得之報酬。此項推定，縱認張正 雄辯稱：停止支付5萬元時外孫已改由張鈺敏扶養等節屬實 ，亦顯無從加以推翻。準此，張正雄辯稱：乙○○之工資僅有 3萬8000元云云，自非可採。
㈡乙○○於109年1月31日是否係非自願而自東祐行離職？其依勞 退條例第12條第1項規定，請求張正雄給付系爭資遣費，有 無理由？
⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平 均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工 資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞退條例第12條 第1項固有明文。惟勞動契約如非依前揭規定終止，而係勞 工自願離職者，因非屬本條項所定情形，自無從據之請求雇 主給付資遣費。
⒉本件乙○○雖主張：張正雄於108年12月間以張鈺敏將於109年1 月底偕男友承接東祐行，屆時無職位供伊繼續工作為由，通 知伊自109年2月1日起終止兩造勞動契約，並承諾給付資遣 費云云。惟乙○○向新北市板橋區調解委員會聲請調解時稱： 「……本人在公司服務10年9個月，去年12月中，老闆告知， 明天他女兒和他男朋友要回來上班，當天立即向老闆請辭， 於是老闆叫我做到年後1月底……」等語，有聲請調解書在卷 可稽（見原審卷二第43頁），核其內容，與徐麗秀證稱：乙
○○聽到張鈺敏要回來承接東祐行，表示不做了，張正雄希望 乙○○不要離職，是乙○○自行決定要離職。乙○○離開東祐行後 ，伊女兒才回來幫忙等語（見原審卷二第82至84頁），大致 相符，堪認兩造勞動契約終止，並無勞退條例第12條第1項 所定情形，乙○○係自願離職，尚無從依該條項規定，請求張 正雄給付資遣費。其空言主張系張正雄終止兩造勞動契約並 承諾給予資遣費云云，難認可採。
⒊乙○○雖辯稱：伊稱願意離職，是因為張正雄同意付資遣費， 並非自願離職。徐麗秀未在場聽聞伊離職之前因後果，即依 推測為證述，所為證述與事實不符云云。惟乙○○在聲請調解 書記載：「老闆告知，明天他女兒和他男朋友要回來上班， 當天立即向老闆請辭，於是老闆叫我做到年後1月底」等語 ，已明確表示自行請辭後被要求做到1月底；徐麗秀於原審 具結後為證述，內容真實性受偽證處罰之擔保，復與乙○○聲 請調解書記載之內容相符，乙○○在原審訊問徐麗秀時與委任 之訴訟代理人均在場而無問題詢問徐麗秀（見原審卷二第84 頁），於上訴後，任意指摘徐麗秀依推測為證述，並據以主 張伊非自願離職云云，要非可取。
㈢乙○○依勞基法第38條規定，請求張正雄給付系爭甲期間之系 爭特休工資7萬3333元，有無理由？
⒈按雇主應依勞基法第38條第1項規定給予勞工特休，而依105 年12月21日修正公布106年1月1日施行之勞基法第38條第4項 規定：勞工之特休，因年度終結或契約終止而未休之日數， 雇主應發給工資，此項規定，於107年3月1日修正施行之勞 基法，則移列為第38條第4項本文。
⒉本件乙○○自98年4月1日起受僱於張正雄，任職期間於系爭甲 期間即105年4月1日至109年1月31日因張正雄未曾給予特休 而有44日特休未休乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事 項㈣、㈧）。而乙○○自98年4月1日起受僱於張正雄，其特休年 度應為每年4月1日至翌年3月31日，是系爭甲期間特休年度 終了，均在105年12月21日修正公布之勞基法第38條第4項施 行後，自有該規定之適用。據此，張正雄應依前揭勞基法第 38條第4項規定，發給乙○○44日之特休未休工資。而乙○○每 月工資為5萬元，已如前述。準此，乙○○就系爭甲期間44日 特休未休，請求張正雄給付系爭特休工資7萬3333元（50,00 0÷30×44=73,333，小數點以下四捨五入），應屬有據。 ㈣乙○○依勞退條例第6條第1項、第31條第1項規定，請求張正雄 提繳系爭勞退金17萬3052元至其勞退專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞退專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提
繳率，不得低於勞工每月工資6%。勞退條例第6條第1項、第 14條第1項定有明文。另依同條例第31條第1項規定，雇主未 依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受 有損害者，勞工得向雇主請求。
⒉本件乙○○受僱於張正雄，張正雄並無為其提繳勞退金等情， 為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、㈢），依照前揭規定 ，乙○○得請求張正雄提繳系爭乙期間即104年5月1日起至109 年1月31日止之勞退金。而乙○○自104年5月起每月工資為5萬 元，已如前述，依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工 資為5萬600元。則乙○○依勞退條例第6條第1項、第31條第1 項規定，得請求張正雄提繳系爭乙期間計57個月之勞退金為 17萬3052元（50,600×6%×57＝173,052）。 ㈤張正雄主張以系爭債權就乙○○前揭請求為抵銷，有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應 以意思表示，向他方為之，其相互間之債之關係，溯及最初 得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條、第335條 第1項定有明文。
⒉本件張正雄對乙○○有60萬元之系爭債權，已於109年12月8日 屆清償期，且乙○○就此迄未履行，為兩造所不爭執（見兩造 不爭執事項㈦）。而乙○○得請求張正雄給付系爭特休工資7萬 3333元，則如前述。據此，張正雄自得以其所負7萬3333元 之債務，與乙○○所負60萬元之債務，於前者範圍內，互為抵 銷。經抵銷後，系爭特休工資債權即為消滅，乙○○不得再向 張正雄請求。至張正雄對乙○○所負提繳系爭勞退金之債務， 係應由張正雄依勞退條例相關規定，提繳至乙○○之勞退專戶 ，待乙○○或其他依該條例規定得請領退休金者符合所定要件 ，再向勞工保險局領取，核非二人互負相同給付種類之債務 ，不能相互抵銷。張正雄就此為相互抵銷之抗辯，並非有據 。又乙○○不得請求張正雄給付系爭資遣費，已如前述，張正 雄以乙○○之資遣費請求權存在為條件，所為預備抵銷抗辯， 即無審究必要，附此敘明。
六、綜上所述，乙○○依勞退條例第6條第1項規定、第31條第1項 規定，請求張正雄提繳系爭勞退金17萬3052元至其勞退專戶 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應 准許。原審就上開不應准許部分，未及審酌張正雄之抵銷抗 辯，乃命其給付7萬3333元，及自109年7月15日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，即有未合。張正雄上訴意旨，指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院
予以廢棄，改判如主文第二項所示。另原審就上開應准許之 部分，命張正雄如數提繳勞退金，及就上開不應准許之部分 （即系爭資遣費請求部分），為乙○○敗訴之諭知，並駁回此 部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無 理由，應分別予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件張正雄上訴一部有理由、一部無理由；乙○○ 上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第7 9條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日 勞動法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 沈佳宜
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
書記官 秦千瑜